Perguntas e Respostas Emissão: 14/11/2007

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1 INTERNET Edital de Licitação Pregão Conjunto nº 39/2007 Processo n 14761/2007 Perguntas e Respostas Emissão: 14/11/2007 Pergunta n o 1: No item 4.2 do Anexo I Termo de Referência é especificado que: Para a UNIDADE DF04, o CONTRATADO deverá prover uma solução de alta disponibilidade, utilizando dois circuitos de acesso ao seu backbone INTERNET por meios físicos completamente independentes, isto é, que não usem os mesmos equipamentos, cabos, dutos, torres ou antenas. A solução do CONTRATADO deverá prover o balanceamento do tráfego, tanto sainte quanto entrante, entre esses dois circuitos. Entendemos que o atendimento deste item poderá ser feito através de links disponibilizados por meio de um anel óptico, prevendo-se uma dupla abordagem no prédio da Unidade DF04, bem como a disponibilização dos links em placas distintas do equipamento disponibilizado no ambiente interno da CNI. Nosso entendimento está correto? A solução proposta nesta questão será aceita, desde que mantida a independência de meios físicos ao longo de todo o percurso entre a Unidade DF04 e o backbone INTERNET do CONTRATADO. Pergunta n o 2: O Edital do Pregão em seu subitem versa que a licitante deverá apresentar como documento para qualificação técnica: Atestado de Capacidade Técnica, expedido em nome do LICITANTE, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, que comprove

2 ter o LICITANTE executado, ou estar executando, serviço de provimento de, pelo menos, 18 Mbps de banda Internet. Entendemos que, conforme solicitado no Anexo I Termo de Referência - item 4.2.1: O CONTRATADO deverá fornecer, para uso exclusivo dos CONTRATANTES, as seguintes bandas de acesso dedicado à INTERNET, bi-direcionais e com possibilidade de expansão ao longo do período contratual: 2 x 8 Mbps para a UNIDADE DF04; 2 Mbps para a UNIDADE RJ02. O somatório das velocidades do serviço a ser fornecido através do fornecimento de 2 links de 8Mbps para a UNIDADE DF04 seria de 16Mbps. E a velocidade para o link da UNIDADE RJ02 é de 2Mbps. Neste caso, o fornecimento do atestado, poderia ser de, pelo menos, 16Mbps de banda Internet, pois comprovaria capacidade técnica, tanto para o provimento para a UNIDADE DF04 quanto para a UNIDADE RJ02. Ante ao exposto perguntamos: nosso entendimento está correto? Caso contrário, qual o entendimento correto? Entendimento equivocado. O Licitante deverá comprovar ter executado, ou estar executando, serviço de provimento de, pelo menos, 18 Mbps de banda Internet para um mesmo cliente, independente de sua distribuição ou particionamento. Pergunta n o 3: Com relação ao item 2.4 do Anexo I, salientamos que é comum o contratante assumir a responsabilidade pela guarda e bom uso dos equipamentos em ambientes adequados ao uso dos mesmos. O seguro dos equipamentos encarecerá o serviço. Dessa forma, solicita-se que a CNI assuma a responsabilidade pela guarda dos equipamentos, de forma a não onerar as propostas a serem apresentadas. O Anexo I não contempla item 2.4. Admitindo-se que a referência equivocada tem alvo no item 2.4 do Edital, cumpre esclarecer que a regra não dispõe sobre a guarda de equipamentos ou sobre a contratação de seguro, mas apenas determina a substituição e/ou reposição de equipamentos nos casos definidos.

3 Os equipamentos estarão instalados nos locais definidos no Anexo I, em ambientes dos contratantes, não se fazendo necessária a previsão expressa sobre o bom uso e responsabilidade sobre sua guarda, que é uma decorrência natural do contrato e terá o tratamento legal. Pergunta n o 4: Quanto ao item 5.10, a Embratel entende que a acomodação dos equipamentos, por estarem no ambiente de trabalho do CNI, estarão devidamente climatizados, com temperatura ambiente compatível para equipamentos dessa natureza, está correto nosso entendimento? O entendimento está correto. Pergunta n o 5: Consta na figura da página 4 do Anexo 1 (e é informado no Item 4.1) como requisito técnico que O gerenciamento remoto dos recursos de hardware e de software instalados pelo CONTRATADO nas UNIDADES dos CONTRATANTES, deverá ser feito out of band, isto é, não deverá usar a INTERNET, mas sim um circuito dedicado. Com esta configuração nossa gerência terá acesso via link dedicado aos equipamentos da DF04, mas para acessar aos equipamentos da unidade RJ02 o acesso ocorrerá via Internet, pois não está sendo contratado link entre a unidade RJ02 e o SOC do contratante. Está correto nosso entendimento? Caso negativo favor detalhar como deverá ser feito. Admitindo-se que na penúltima linha a palavra contratante fosse ser substituída por contratado, pois de outra forma a pergunta não faria sentido, já que não existe SOC do contratante, a resposta seria a seguinte: O entendimento está errado. Através do circuito dedicado entre o SOC e a Unidade DF04, o Contratado terá acesso, não só aos seus equipamentos instalados em DF04, como também aos de RJ02. A conectividade entre DF04 e RJ02 será provida pelos Contratantes, através da Infovia Sistema Indústria. Pergunta n o 6: O presente Edital exige que proposta de preços, deva constar declaração expressa de que os preços propostos incluem todos os custos e despesas, tais

4 como tributos incidentes. Entretanto, o subitem referido não considera, entretanto, a possibilidade de alteração, acréscimo de alíquotas e/ou surgimento de novos tributos por lei posterior à apresentação de proposta nessa licitação. Não restam dúvidas acerca do repasse, embutido no preço final ofertado, de tais encargos para Administração Pública, ora Contratante, que se beneficiará dos serviços prestados pelos licitantes. Portanto, a ressalva desse item é necessária sob pena de patente afronta ao princípio da não-cumulatividade, erigido no artigo 155, 2º, I da Constituição da República. Neste sentido, a Constituição assegura que, o contribuinte, nas operações que promova, transfira ao adquirente o ônus do imposto que adiantará ao Estado e, ao mesmo tempo, possa ele creditar-se do imposto que suportou em suas aquisições. É o cânone da não-cumulatividade. Assim, temos que os eventuais tributos incidentes devem ser suportados pelo consumidor, jamais pelo contribuinte-comerciante. Não obstante, ainda que se admitisse entendimento diverso no sentido de impor ao contribuinte, nas operações que promova, o ônus que deveria por força constitucional ser suportado pelo consumidor final, tal seria manifestamente contrário à orientação doutrinária e jurisprudencial do Direito Administrativo, que alberga ainda tais hipóteses como fato do príncipe, de modo que sua ocorrência, ainda que após a realização do contrato, enseja a readequação dos valores cobrados a fim de se manter incólume o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Vislumbre-se que a própria Lei n.º 8.666/93, Estatuto das Licitações, alude no parágrafo 5º do art. 65 a revisão das bases contratuais a qualquer tempo: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) 5º - Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. (grifos nossos) Nesse sentido, mister ressaltar a lição de Jessé Torres Pereira Junior: "Típico fato de príncipe é a criação, alteração ou extinção de tributos ou de encargos legais, bem assim a instituição de

5 regimes legais. Se o fato ocorrer 1º, após a data da apresentação das propostas pelos licitantes habilitados, e 2º, influir sobre os preços contratados (quase sempre para agravá-los, porém há de considerar-se a possibilidade, remota embora, de desonerá-los), a Administração estará obrigada a rever os preços, elevando-os ou reduzindo-os de acordo com a repercussão advinda do fato do príncipe." Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 6ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p.666 Ademais, o convencional é que o sistema de faturamento das empresas seja unificado, atendendo tanto clientes do setor público quanto do setor privado, de modo que os ajustes relativos ao aumento, criação ou extinção de quaisquer alíquotas ou tributos passam a ser imediatamente aplicados, não sendo possível a emissão de faturas em desacordo com a legislação tributária vigente. Portanto, para que não restem dúvidas quanto à legalidade do instrumento em tela, sugere-se que seja feita a ressalva quanto à tributos posteriores conforme acima asseverado. Antes de mais nada cabe ressaltar que as entidades contratantes não integram a Administração Pública, sendo todas de caráter privado. No que tange ao conteúdo da questão, segue a resposta: O Edital não exige declaração expressa dos licitantes nas propostas de preços. Os licitantes deverão considerar, na elaboração das propostas de preços, ou seja, na formação de seus preços, as regras dos itens 5.8 e 5.9, que não merecem reparos. Todos os tributos serão arcados pelos contribuintes de direito, não sendo necessária a previsão de que o contrato poderá sofrer revisão nos casos em que ela seja juridicamente exigível. Pergunta n o 7: O Edital estabelece que o pagamento dos serviços serão realizados após a efetiva entrega dos serviços, atestada através de recebimento do documento fiscal competente correspondentes ao serviço prestado. Diante da falta de previsão do prazo para que as notas fiscais sejam devidamente atestadas, requer-se, com a devida vênia, que fique consignado de forma

6 expressa que o Atesto deverá ser feito em no máximo 5 (cinco) dias úteis após o recebimento da fatura, sob pena da futura Contratada ficar com os pagamentos suspensos, sem qualquer previsão contratual para o seu devido e tempestivo pagamento/remuneração, evitando assim o atraso nos pagamentos e suas conseqüências, e, obedecendo ainda, ao que dispõe a alínea a do inciso XIV do art. 40 da Lei n.º 8.666/93. O questionamento não indica o item do Edital e Anexos a que se refere. Consoante, o item do Edital, a fatura mensal deverá vencer no dia 22 do mês subseqüente à prestação dos serviços, ou no primeiro dia útil seguinte, caso o dia 22 não seja um dia útil. Responderão os contratantes se derem causa a eventual atraso no pagamento, que acarretará a incidência de juros de mora e multa, na forma contratual. Não há exigência legal de prazo para que a prestação de serviço seja atestada. Pergunta n o 8: O Edital descreve as penalidades e multas a incidirem quando das eventuais inexecuções ou execuções parciais no contrato a ser celebrado. Lembre-se que as penalidades devem ser aplicadas em conformidade com os princípios de razoabilidade e proporcionalidade, inerentes à Administração Pública, buscando seu único fim, qual seja, ressarcir um dano causado, e não gerar o desequilíbrio do contrato. Afinal, somente desta forma estar-se-á assegurando uma conduta justa e ilibada da Administração na prática de seus atos. Ademais, o aumento abusivo dos riscos para o particular quando da contratação dos serviços, acarreta em maior repasse desse valor para a Administração Pública sob a forma de preço, pois haveria um ônus muito grande a ser suportado somente pela futura contratada. Desta forma, faz-se necessária a revisão da limitação imposta constante no edital em comento, valendo ressaltar que o usual é exigir multa sobre o valor mensal da parcela do serviço do contrato em atraso. Em todos os casos, este tipo de penalidade é limitado ao percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor mensal do contrato, de forma a manter o equilíbrio contratual e não onerar sobremaneira a empresa contratada.

7 Face o exposto, sugere-se a revisão das cláusulas em comento para que os índices de multa nelas previstos passem a incidir sobre o valor correspondente à parcela mensal do serviço em atraso. Sendo assim, é que de forma a adequar o instrumento convocatório com o disposto no Estatuto das Licitações, sugere-se que sejam alteradas as cláusulas referentes às sanções administrativas, de modo que seja limitada aplicação do valor mensal ao máximo 10% (dez por cento) do valor mensal do contrato. Sendo certo que esta alteração apenas adequará o Edital aos usuais percentuais de penalidades compensatórias praticadas nas licitações da Administração Pública e seus prestadores de serviços, sem onerar indevidamente a oferta a ser apresentada à Administração face o risco envolvido com este tipo de penalidade. Antes de mais nada cabe ressaltar que as entidades contratantes não integram a Administração Pública, sendo todas de caráter privado. No que tange ao conteúdo da questão, segue a resposta: As penalidades previstas no Edital e no Contrato foram fixadas com absoluta proporcionalidade em relação à relevância dos interesses envolvidos, adotando-se a base de cálculo adequada para cada falta especificamente prevista, tendo em vista o valor do serviço atingido, pelo que não há previsão de nenhuma penalidade que seja excessiva. Solicitação negada. Pergunta n o 9: O Edital da licitação em referência, exige como requisito de habilitação a apresentação de índices financeiros positivo e superior a 1 (um). Ocorre que as Empresas prestadoras de serviços de telecomunicações têm em seus balanços reflexos significativos na apuração de seus índices financeiros, às vezes apresentando índices positivos, porém inferiores a 1. Estes índices são diretamente afetados por empréstimos visando o pagamento de compromissos futuros em virtude de constantes investimentos envolvendo equipamentos e tecnologia de alta capacidade para as redes de telecomunicações. A proposta de revisão dos índices financeiros da referida Cláusula visa adequar o Edital à realidade do mercado de telecomunicações, evitando a exclusão de Licitantes interessados do Certame que dispõem de boa situação financeira, e demonstram índices superiores a 1 (um) se forem considerados os investimentos e financiamentos constantes de seu balanço patrimonial.

8 É neste sentido que se requer a revisão do Edital de modo a prever outras formas de análise do Balanço Patrimonial dos Licitantes que apresentem índices financeiros inferiores a 1 (um), aferindo-se sua boa situação financeira, através da exclusão dos cálculos dos empréstimos e financiamentos, o que permitirá que seu cômputo atinja resultado positivo conforme requerido no Edital. Outra alternativa para os Licitantes que não apresentarem índices superiores a 1 (um) seria a substituição de tal exigência pela comprovação de capital social ou patrimônio líquido superior a 10% ao valor da licitação/contratação, que apenas restringe o número de participantes e impede a economia nesta Licitação, fato prejudicial à própria Administração. A alteração ora proposta encontra respaldo no disposto no art. 31 1o da Lei 8.883, de 08/06/94, que alterou dispositivo da lei 8.666/93 sobre a matéria, o qual transcrevemos: É neste sentido que afirma a doutrina: "Art A documentação relativa à qualificação econômicafinanceira limita-se-á a: 1o A exigência de índice limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade e lucratividade." "O Essencial é que a Administração não estabeleça exigências descabidas na espécie, nem fixe mínimos de idoneidade financeira desproporcionais ao objeto do certame, a fim de não afastar os interessados de reduzida capacidade financeira, que não é absoluta, mas relativa a cada licitação. Desde que o interessado tenha capacidade financeira real para a execução do objeto da licitação" (Hely Lopes Meirelles). Dessa forma, é necessário rever a exigência da Cláusula 7 do Edital, procedendo como sugestão: a) Aceitação de índices inferiores a 1 (um), acolhendo-se na análise do Balanço Patrimonial a exclusão dos empréstimos e financiamentos, o que permitirá a percepção da boa situação financeira e o adequado cômputo dos índices financeiros para que se atinja resultado positivo, igual ou superior a 1 (um), conforme requerido no Edital; ou

9 b) Permitir ao Licitante com índices financeiros inferiores a 1 (um) demonstrar alternativamente sua boa situação econômica-financeira através da comprovação de capital social ou patrimônio líquido igual ou superior a 10% (dez por cento) do valor da licitação/contratação a ser realizada. Ademais, merece destaque a Lei de Licitações, que em seu artigo 3º, 1º, inciso I, prevê expressamente como intolerável a atuação contrária ao interesse público e à competitividade, proibindo peremptoriamente a adoção de condutas dissonantes com os desideratos da Lei. "Art. 3º - É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;" Conforme infere-se da leitura anterior, deve a Administração Pública procurar sempre estimular a competitividade e economicidade do serviço licitado, abarcando o maior número possível de licitantes. Tal providência, in casu, pode ser obtida com a adoção das alternativas sugeridas. De fato, a alteração do presente Edital, nos termos acima expostos, é essencial para viabilizar a participação da Embratel e de demais interessados na mesma situação a participarem de forma competitiva e em condições de oferecer propostas comerciais vantajosas para a Administração. Nesse tocante, cumpre destacar o princípio da economicidade que deve ser respeitado em todas as licitações. De acordo com este princípio, somente é possível escolher a proposta mais vantajosa quando existem opções. Com a Embratel alijada do certame, restará apenas à Administração Pública poucas propostas. No mesmo sentido, o seguinte acórdão proferido pela C. Terceira Turma do E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal: Licitação Pública. Habilitação. Visa a concorrência fazer com que o maior número de licitantes se habilitem para o objetivo de facilitar aos órgãos públicos a obtenção de coisas e serviços mais convenientes a seus interesses. Em razão desse escopo, exigências demasiadas e rigorismo

10 inconsentâneos com a boa exegese da lei devem ser arredados. Não deve haver nos trabalhos nenhum rigorismo e na primeira fase de habilitação deve ser de absoluta singeleza o procedimento licitatório. Decisão: conhecer e improver o recurso à unanimidade. (Remessa Ex-ofício ROF64393 DF, 3ª Turma Cível, Relator Des. Vasquez Cruxên, DJU: 15/12/1993, pág ). Antes de mais nada cabe ressaltar que as entidades contratantes não integram a Administração Pública, sendo todas de caráter privado. No que tange ao conteúdo da questão, segue a resposta: O Edital estabelece, no item , um único índice para comprovação de qualificação econômica financeira, devendo os licitantes possuir Ativo Total igual ou superior a soma do Passivo Circulante e Exigível a Longo Prazo. Foi estabelecido o Índice de Solvência Geral, de uso corrente nas licitações realizadas no Brasil, pelo que não é um fator de restrição à participação na licitação. Não interessa aos contratantes conhecer o Capital Social ou o Patrimônio Líquido dos licitantes, pois espelham dados estáticos que não retratam a situação econômica da empresa. Ademais, a exigência sugerida pela empresa (comprovação de capital social ou patrimônio líquido superior a 10% do valor da contratação), não é suficiente à garantia do cumprimento das obrigações. O índice estabelecido no Edital é necessário para que seja garantida a contratação de uma empresa com situação econômica positiva, que é o mínimo indispensável à garantia do cumprimento das obrigações contratuais. Pergunta n o 10: Considerando os dispositivos legais e constitucionais sobre a matéria, não pode haver procedimento seletivo que fira o princípio da legalidade, ou com cláusulas do instrumento convocatório que afastem eventuais proponentes ou os desnivelem no julgamento, conforme preceitua o art. 3º, 1º da Lei nº 8.666/93. Como resta demonstrado, a alteração do edital é medida que garantirá a legalidade da licitação, possibilitando à Administração selecionar a proposta mais vantajosa para cada um dos serviços contratados, assim como manter a

11 legalidade do certame e do futuro contrato administrativo, através da correção das incoerências aqui apontadas. Ante o exposto, a fim de garantir o caráter equânime e competitivo da licitação, bem como a aplicação dos princípios da legalidade e da justa competição, requer a alteração do edital nos termos propostos acima. Antes de mais nada cabe ressaltar que as entidades contratantes não integram a Administração Pública, sendo todas de caráter privado. No que tange ao conteúdo da questão, segue a resposta: O Edital e os Anexos foram elaborados com absoluto respeito aos princípios que regem as licitações, principalmente para garantir a ampla participação de todas as empresas que se apresentem minimamente habilitadas, posto que se trata de um pregão, modalidade em que o fator preço é o decisivo. Vale lembrar, por fim, que as entidades que realizam a licitação não se sujeitam à Lei nº 8.666/93. O pregão é regido pelos Regulamentos de Licitações Contratos do SESI e do SENAI, que guardam total conformidade com os princípios jurídicos aplicáveis às licitações em geral.