PODER JUDICIÁRIO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Seção de Direito Privado - 34ª Câmara

Transcrição

1 APELAÇÃO COM REVISÃO Nº /8 São Paulo Apelante Banco do Estado de São Paulo S. A. Banespa Apelado: Espólio de Ellen Schwarz PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. BANCO. COFRE DE ALUGUEL. ARROMBAMENTO E SUBTRAÇÃO DE BENS. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. Provado está que o furto aconteceu no interior da agência bancária e em cofre de aluguel, não tendo o Apelante se desincumbido com eficiência do dever de guarda. Não prevalece a cláusula de não indenizar invocada (pelo banco), porque atenta contra o princípio da boa-fé e dos bons costumes, demonstrando antagonismo à obrigação que lhe é imposta de adotar medidas de segurança pertinentes, tendo recebido durante anos (desde 1988) pelos serviços. Voto n o Visto, ELLEN SCHWARZ ingressou com Ação de Indenização contra BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S. A. - BANESPA, qualificação e caracteres das partes nos autos, perseguindo o... ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo furto dos bens depositados no cofre locado junto ao réu... (folha 4). O Requerido fez encarte de contestação, alegando não ter o dever de indenizar porque... não deu causa nem assumiu contratualmente a responsabilidade... (folha 41). Após a réplica, na audiência de conciliação foi noticiado o falecimento da Requerente, tendo sido o espólio admitido no pólo ativo (folha 74). O r. Juízo de Direito a quo fez a entrega da prestação jurisdicional:... julgo a ação PARCIALMENTE PROCEDENTE e o faço para CONDENAR o requerido a pagar à requerente uma indenização no valor de R$ ,01, pelos danos materiais supra descritos, a qual será atualizada desde o mês de março de 2002, até efetivo pagamento e acrescida de juros de mora de 0,5% ao mês, a contar da citação... (folha 87). BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S. A. - BANESPA apelou por solução inversa, reproduzindo, em termos, os argumentos deduzidos na contestação:... se não há previsão contratual de assunção de risco, repitase, dado ao caráter sigiloso de que se revestia o contrato, este decorrente de cláusula expressa no mesmo contrato, injurídica e incompreensível se mostra a decisão guerreada pelo que deve ser reformada. Não se pode condenar o Banco apenas por ser ele um Banco. Por mais que a Apelada alegasse que possuía dólares e barras de ouro no cofre roubado, juntando aos autos documentos, os mesmos nada provaram, porquanto, o fato de possuir tais bens, não quer dizer, necessariamente, que os mesmos encontravam-se

2 guardados no cofre quando do evento criminoso sofrido pelo Apelado... (folhas 99/100). ESPÓLIO DE ELLEN SCHWARZ ofertou contra-razões:... As obrigações dos bancos consistem em assegurar o uso da caixa pelo cliente e garantir a vigilância e a integridade da mesma, pois as pessoas que utilizam-se desses serviços visam à proteção dos valores ali depositados, pagando por tal prestação, que deve ser desempenhada e garantida... (folha 114). É o relatório, adotado no mais o da r. sentença. Está provado que em a finada Requerente contratou o aluguel do cofre sob o nº 235, instalado nas dependências do Requerido (folha 12), assim como o pagamento de tarifas pertinentes a essa locação (folhas 20/21). Também não pende controvérsia sobre o furto ocorrido em naquele local (folha 13). Gira o debate apenas sobre o dever de o Requerido (Apelante) indenizar eventuais prejuízos e a respeito do que continha a burra. Os bancos têm natureza de empresas comerciais que captam e distribuem recursos próprios, ou de terceiros através de operações de crédito, atividade que os enquadra no conceito de fornecedor do Código de Defesa do Consumidor (art. 3, caput), e coloca sob o manto desse regime jurídico o tipo de serviço prestado (art. 2º, 2º). Logo, caracterizam-se como de consumo, as relações por eles (bancos) estabelecidas no exercício da suas atividades com os tomadores dos serviços colocados no mercado. O sistema protetor do consumidor foi criado e implantado com intenções revolucionárias, e para obrigar o fornecimento de produtos e serviços com qualidade e segurança, embora alguns segmentos aspirem ficar à margem dessa evolução legislativa 1, apesar do status de princípio da atividade econômica e de representar garantia individual dos brasileiros. O Código do Consumidor contém normas de ordem pública e de interesse social, algumas dirigidas especificamente às principais operações bancárias, como as de mútuo ou de crédito. Os bancos têm responsabilidade como prestadores de serviços e, devem, por isso, medir as conseqüências daí advindas, pois respondem contratualmente perante o cliente e, também, de forma extracontratual para com terceiros. O oferecimento de cofres mediante paga-mento de aluguel, nas dependências do banco, quando aceitos, estabelece relação de consumo por conexão, abrangido o serviço pelo conceito legal de atividades bancárias. Esse contrato é tutelado pela confiança e pela boa fé, uma 1 - cf. ADIn 2591 STF Requerente: Confederação Nacional do Sistema Financeiro CONSIF.

3 vez que o aderente (consumidor) não tem poder de alterar a substância do seu conteúdo. A boa-fé objetiva opera nesse tipo de contratação pelos deveres anexos (ou secundários), que, por não estarem expressos, obviamente são implícitos e não dizem diretamente com a vontade das partes, nascendo e se desenvolvendo independentemente de atos volitivos. Atua também (a boa -fé) como limitadora do abuso dos direitos subjetivos, porque o contrato bancário normalmente é de adesão, impessoal e aplicado em massa. O inc. IV, do art. 51 da Lei nº 8.078, de 1990, diz que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que sejam incompatíveis com a boafé, princípio máximo orientador do Código do Consumidor e indissociável das relações por ele tuteladas, dando equivalência entre o fornecedor e o consumidor. O abuso não se identifica no fato de o consumidor ser obrigado a aderir a este ou aquele texto, mas do conteúdo de um ajuste de cuja redação não participou e que não pode modificar, como no caso, onde há um desequilíbrio significativo entre direitos e obrigações recíprocas das partes, já que a finada Requerente sofreu um prejuízo desproporcional decorrente da relação jurídica a que aderiu. O Código do Consumidor nada mais fez do que destacar a boa fé objetiva e a justiça contratual, que sempre estiveram subentendidas no sistema dos contratos, relevando os valores do sistema jurídico como um todo, e não somente o pacta sunt servanda onde se encastelam os Bancos para fazer valer cláusulas por vezes abusivas. Provado está que o furto aconteceu no interior da agência bancária e em cofre de aluguel, não tendo o Apelante se desincumbido com eficiência do dever de guarda. Não prevalece a cláusula de não indenizar por ele invocada, porque atenta contra o princípio da boa-fé e dos bons costumes, além de conflitar com diplomas que o obrigavam a adotar medidas de segurança pertinentes. A doutrina e a jurisprudência contemporâneas seguem o entendimento de que, nessa situação contratual, o banco assume uma obrigação de resultado e, não, simplesmente, de meio. A ocorrência de furto, só por si, evidencia falhas da segurança que devia existir, devendo a instituição responder pelas conseqüências. Nesse sentido, irretocável a conclusão do r. Juízo de Direito a quo:... nenhum valor pode ser dado às cláusulas do contrato de adesão em tela, pelas quais o requerido se isenta de responsabilidade mesmo pelo roubo dos bens guardados nos cofres, porque se trata de disposição absolutamente nula, nos termos do artigo 51, incisos I e IV, do Código de Defesa do Consumidor.

4 Pouco importa que não se trate de contrato de depósito, pois é da sua essência a segurança que o requerido oferece a seus clientes, que, ao invés de guardarem objetos valiosos em suas casas, pagam a ele para que esse os guarde em cofres em suas agências, por entender que essas são seguras. É, pois, da essência do contrato essa oferta de segurança, a qual, se rompida, enseja o dever de indenizar para o requerido, não se podendo aceitar sua assertiva de que o roubo se constitui em excludente de sua responsabilidade, na medida em que lhe é absolutamente previsível que suas agências sejam visadas por assaltantes, dados os valiosos bens ali guardados e, assim, compete-lhe dotá-las da adequada segurança, devendo ele ser responsabilizado por falhas no sistema que permitiam a subtração de bens confiados à sua guarda... (folhas 82/83). A natureza do contrato firmado entre as partes, onde prevalece o sigilo, torna irrelevante o desconhecimento do Apelante quanto ao conteúdo do cofre violado, pois devia protegê-lo independente dessa ciência, mas assim não agiu. Não pode ser aceito o singelo argumento de que não há provas sobre o efetivo prejuízo da finada Requerente, quando os documentos que por ela foram colacionados demonstram que ela possuía dólares e ouro, sendo de toda coerente a tese de que o aluguel da arca se destinava justamente para a guarda desses bens, compatíveis com o padrão econômico revelado. Infeliz a tese do Apelante para inutilmente tentar se esquivar da responsabilidade: Não se pode condenar o Banco apenas por ser ele um Banco. (folha 99). Não fosse ele um Banco certamente não teria a finada Requerente alugado o cofre e, por conseqüência, não teria ele recebido o respectivo aluguel durante os mais de 12 anos de contrato! Justamente por ser o Apelante um Banco e por ter recebido pelo serviço que ofereceu no mercado, é que devia ter mais zelo com a segurança; não teve e, agora, deve recompor o prejuízo diante da falha ocorrida na prestação que lhe competia. Tão antigos quanto os Bancos são os ladrões de bancos ; o seguro para repor aquilo que estes subtraem daqueles também tem quase a mesma idade e, assim, não há como aceitar, no caso, o argumento da equiparação da ação criminosa à excludente de FORÇA MAIOR (folha 98). O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Não prospera a alegação constante das razões do recurso nesse sentido, porque nada mais previsível do que ladrão tentar subtrair bens de banco.

5 Precaução é essencial à natureza da atividade e, evidentemente, impunha ao Apelante o dever de assegurar os cofres de possíveis meliantes. Essa omissão inconseqüente gerou efeito de proporção considerável para a parte adversa. É evidente que quem aluga um cofre em banco visa pôr em segurança seus bens materiais de maior valor, devendo o prestador do serviço responder pelo conteúdo ali depositado, independente da sua ciência. Se assim não for, o contrato perde todo o sentido, pois, ninguém aluga um cofre senão visando proteger o que nele coloca. E não teria o banco seguro? Tendo, não recebeu a indenização? Decidiu esse Egrégio Tribunal em caso semelhante, envolvendo o mesmo fato mas relacionado com outro cliente captado pelo Apelante:... trata-se de pedido de indenização decorrente de furto qualificado ocorrido em agência bancária, na qual a autora depositava uma coleção de jóias de família, bastante antigas, algumas trazidas da Síria há muitos anos e alguns documentos, estes sem valor comercial. Pois bem. Conforme se vê a fls.24, a autora celebrou com o banco réu um contrato de locação de cofre de aluguel, destinado a guarda de bens, valores, títulos e objetos pessoais (cláusula 10ª), tendo a instituição bancária, através de sua agência situada na Av. Brasil, n o 376, lhe cedido o cofre de n o 370 do tipo C, após assinatura do contrato de n o 594/93. Em que pese o título dado ao contrato em questão, ou seja, contrato de locação de cofres de aluguel, trata-se, salvo melhor juízo, de um contrato de depósito. Neste sentido é a orientação de Orlando Gomes, segundo o qual a característica do depósito é a obrigação de custódia. Distingue-se do mandato e do comodato, porque não têm estes como causa a guarda e conservação das coisas, posto envolvamnas. (in Contratos 12ª ed. Forense, 1990, p. 378). Ainda neste diapasão, Orlando Gomes, in op. cit., orienta que a custódia da coisa constitui a principal obrigação do depositário. Incumbe-lhe guardá-la e conservá-la com o cuidado e diligência que costuma ter com as coisas que lhe pertencem, procedendo, numa palavra, como bonus pater familias. Não a recebe para outro fim. Segundo o Professor Carlos Klein Zanini, que também entende ser o contrato de depósito o indivíduo como observa Jack Vèzian, quando contrata com o banco a utilização de um cofre, o faz para por em segurança objetos valiosos, em que é natural que exsurja para o banco o dever de sobre eles exercer a mais rígida vigilância. A responsabilidade do banco pelos bens depositados decorre,

6 portanto, caso algo lhe suceda, da inobservância desse dever de mantê-los bem depositados em segurança, que como vimos, consubstancia-se no fundamento mesmo sobre o qual assenta o contrato. Todavia, se é fácil vislumbrar a responsabilidade do banco pela segurança dos bens depositados em seus cofres, difícil é precisar o grau exato de extensão desta responsabilidade, a natureza de sua obrigação se de meio ou resultado as excludentes de que pode lançar mão e demais medidas que possa adotar na salvaguarda desses interesses... Evidentemente, o fato de a obrigação do banco não ser de meio, mas de resultado, traz conseqüências jurídicas sumamente importantes no âmbito do regime de responsabilidade a que se vê submetido. Com efeito, em se tratando de obrigação de resultado como no presente caso não basta ao banco provar que desempenhava seus deveres dentro de um certo standard de diligência. É necessário ir além, provando que o prejuízo causado ao cliente, não adveio na inobservância do seu dever de zelar pelo bem depositado, isto é, que o dano decorre de um fato jurídico (lato sensu) que a ele não pode, de forma alguma ser imputado. - (in RT 792/11). Diante de tais considerações, é mister afirmar que a autora, cliente do banco, se enquadra na definição de consumidor, pois destinatária final do serviço de cofre de segurança, certo sendo que se tratando de uma relação de consumo, obriga o banco, ora apelante, a se submeter as diretrizes da legislação consumerista. Deste modo, não prevalece a cláusula de não indenizar firmado pelas partes, invocada pelo apelante, pois atenta contra o princípio da boa-fé e dos bons costumes, além de conflitar com diplomas que obrigam os bancos a adotarem medidas de segurança pertinentes, como os decretos n e de 1974, como consignado pelo Juiz sentenciante a fls 181/182. Outrossim, não se cogita na excludente de responsabilidade de força maior, ou até mesmo de caso fortuito, mesmo porque, nenhuma prova realizou o banco apelante neste sentido, ou seja, a inevitabilidade daquele evento. Como ressalta Sérgio Cavalieri Filho, in Programa de responsabilidade civil. 2 a ed. Malheiros, 2001, p. 304: Ocorrida a subtração dos objetos que estavam depositados no cofre, quer em razão de fruto com arrombamento, quer em razão de assalto, não tem o cliente que fazer qualquer prova da culpa do banco, porquanto o caso é de responsabilidade objetiva. Há uma presunção de responsabilidade (e não simplesmente de culpa) pelo inadimplemento da principal obrigação do contrato a cláusula de segurança, presunção, essa, que só poderá ser elidida, conforme já ressaltado, mediante prova do caso fortuito ou da força maior.

7 Tenha-se em conta que a própria ocorrência do furto ou do assalto por si só evidencia ter falhado o esquema de segurança e vigilância prestado profissionalmente. Neste sentido, como anotado por Carlos Roberto Gonçalves, in Responsabilidade Civil de acordo com o novo Código Civil Lei , de , Editora Saraiva, 8 a edição, 2003, pag : O Tribunal de Justiça de São Paulo já teve a oportunidade de condenar instituição financeira a indenizar cliente cujas jóias e valores foram furtados de cofre alugado, reconhecendo a responsabilidade da empresa guardadora por existir a possibilidade de a depositante possuir jóias e valores, dada sua posição socioeconômica, roborado o fato por prova testemunhal idônea. Afirmou o aresto, proferido em embargos infringentes: O fato do furto é incontroverso, consoante se lê do trabalho técnico trazido exordialmente. Que deve a empresa guardadora responder pela higidez e segurança dos bens sob sua responsabilidade depositados é cediço, ou não teria sentido a própria existência da prática, de resto onerosa. Que a embargadaautora podia possuir as jóias e valores que afirmou ter, também se aceita porquanto compatível o patrimônio com seu extrato sócioeconômico. O particular de resto foi quantum satis corroborado por prova testemunhal isenta, cujo valor não pode ser depreciado. Exigência maior de comprovação inviabilizaria o próprio pedido, desobrigando o ente bancário sempre de qualquer responsabilidade. Compete ao Magistrado, sopesando as provas postas diante de si, ditar seu convencimento sem que fique adstrito a comprovações quando as sabe impossíveis. Houvesse o embargante cumprido corretamente a obrigação primária pela qual foi pago, de manter a inviolabilidade do cofre e nem esta ação existiria, menos nos termos em que foi proposta. (RJTJSP, 122:377). No mesmo sentido aresto do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, com a seguinte ementa: Responsabilidade civil. Banco. Cofre de aluguel violado. Furto de jóias. Cláusula de não indenizar. Prevalência da obrigação de guarda e segurança. Prova do dano. O banco é civilmente responsável, no caso de subtração de valores, guardados em cofres-fortes, alugados a seus clientes. A cessão de uso do compartimento envolve uma particular prestação de proteção e segurança. Responsabilidade presumida elidível em caso fortuito ou força maior. Inválida a cláusula de não indenizar, porque excludente de obrigação essencial do contrato, qual seja, a de guardar o local dos cofres e implicitamente seu conteúdo.

8 Quanto aos danos e tendo em vista os princípios da liberdade probatória e da presunção de boa-fé, conjugados à extrema dificuldade da prova do conteúdo do cofre, definem-se pelas declarações da lesada, informações de seu joalheiro há 15 anos, depoimentos de um provecto amigo e pela avaliação indireta (RT 676/151). A propósito, no mesmo sentido: Cabe ao banco indenizar o dano material e moral experimentado pelo usuário de cofre de aluguel em razão de seu arrombamento, uma vez que, no caso concreto, o banco responsável não conseguiu comprovar o caso fortuito ou força maior. Portanto, fica este responsável objetivamente pelo inadimplemento contratual. (TJRS, Rel. Desa. Ana Maria Nedel Scalzilli, RT 812/336). No caso dos autos, ficou comprovado, definitivamente, que o banco não se desincumbiu da missão que lhe foi atribuída. Houve falha na contratação do serviço. Quanto à prova, ao contrário do que alega o banco, os autos demonstram de forma convincente as perdas sofridas pela autora, como se verá. Primeiramente, em casos como o vertente, não há como exigir prova plena e cabal do prejuízo. Neste sentido, segundo Arnaldo Marmitt: exigir uma prova cabal no particular implicaria em negar a prestação jurisdicional devida e menosprezar toda a segurança, solidez e confiabilidade que a instituição bancária inspira no público. (in Perdas e Danos, Ed. AIDE, 1992, p. 335). Doutra parte, a natureza do contrato firmado entre as partes, onde prevalece o sigilo, desobriga a autora a prova da culpa do banco e torna irrelevante o desconhecimento da instituição bancária quanto ao conteúdo do cofre violado. No momento em que o banco aceitou ceder a caixa para depósito de valores, sem tomar conhecimento do conteúdo, ele prestigiou o princípio da boa-fé e estabeleceu, em definitivo, a sua responsabilidade, sendo seu o dever de arcar com o ônus de sua própria falha na segurança. A prova dos autos repita-se, é consistente a demonstrar que o furto dos bens da autora aconteceu no interior da agência bancária e em seu cofre de aluguel, não tendo o apelante se desincumbido, com eficiência, do dever de guarda. O furto noticiado está comprovado à luz dos boletins de ocorrência policial a fls. 26/27, 29/30 e 31, bem como da nota publicada no jornal O Estado de São Paulo a fls. 34.

9 Quanto à existência e a propriedade das jóias subtraídas, a prova tanto documental (fls. 52/70), quanto oral, é satisfatória e evidencia a sinceridade da autora. Não há dúvidas de a autora guardava as jóias relacionadas na inicial no cofre objeto do contrato firmado pelas partes. As testemunhas ouvidas no curso da instrução probatória confirmaram as alegações narradas na inicial, ao afirmarem que a autora era casada com o proprietário de uma fábrica de calçados e freqüentava festas e jantares, nesta Capital, aos quais comparecia sempre usando jóias (fls. 142/143, 144/145 e 146/147). Portanto, encontra-se comprovado, data vênia, o nexo de causalidade entre a conduta do banco réu e o prejuízo alegado pela autora, de modo que a procedência da ação, em relação ao pedido de indenização dos danos materiais, era de rigor. 2 Nenhuma razão socorre ao Apelante, ficando mantida a r. sentença de primeiro grau que, analisando com profundidade os fatos e as provas, definiu acertadamente sobre os pontos controvertidos. Tendo o Apelante seguro, a renitência imponderada e a conduta processual eleita por ele, caracterizam o descaso à Lei e o desrespeito ao poder constituído. Com evidente propósito de protelação não escondeu a má-fé nas postulações; agiu com total desapreço à Justiça e à sua adversária; opôs resistência injustificada ao impulso do processo. Essa conduta revela a temeridade com que exerceu a defesa e o direito de recorrer. "A conduta acintosa da parte passiva ao longo de todo o processo, visando claramente à procrastinação do desfecho da causa, com isso causando prejuízo à parte contrária e configurando cotempt of Court, requer a imposição da penalidade correspondente, de conformidade com a lei. 3 As partes devem proceder com lealdade e boa-fé e, nesse sentido, o Apelante afastou-se da boa técnica. Procurou alterar a verdade dos fatos, usando do processo para conseguir objetivo ilegal e procedeu de modo temerário, adotando conduta negativa que caracteriza a litigância de má-fé. O modus agendi evidenciou a intenção de utilizar-se da Justiça para alcançar propósitos não aclarados. Se o apelante altera a verdade dos fatos, inobservando o dever de lealdade processual (artigo 14, I, II, III), de rigor a sua apenação por litigância de má-fé, com fulcro nos artigos 17, II, c/c artigo 18, do Código de Processo Civil TJSP Ap. Cível São Paulo 19ª Câm. Dir. Privado Rel. Des. EDUARDO BRAGA. 3-2º TACivSP - Ap. c/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz MILTON SANSEVERINO - J TJSP - Ap. s/ Rev /2-26ª Câm. - Rel. Des. FELIPE FERREIRA - J

10 Litigância de má-fé. Alteração da verdade dos fatos. Deslealdade processual caracterizada. Incidência da sanção correspondente. Sentença mantida. 5 Fica condenado ao pagamento de 1% do valor do débito atualizado a título de multa, e de 20% sobre o mesmo valor corrigido, como indenização à parte adversa, e não ao seu advogado. Em face ao exposto, recomendação. nega-se provimento ao recurso, com O r. Juízo de Direito a quo fará expedir mandado de intimação ao Requerente (Espólio), com cópia desta decisão, dando -lhe ciência da condenação do Requerido ao pagamento das verbas pela litigância de má-fé, inclusive que são integralmente dele essas verbas, observando-se a ressalva em frente. O banco, em cinco dias, comprovará, por meio de documentos oficiais, hábeis e reais, que não tinha seguro em relação aos cofres sob a sua guarda. Assim o fazendo, ficarão sem efeito os termos lançados e a condenação pela litigância de má-fé. IRINEU PEDROTTI Desembargador Relator. 5 - TJSP - Ap. c/ Rev /8-35ª Câm. - Rel. Des. CARLOS ORTIZ GOMES - J