A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA NA ESFERA DO DIREITO PENAL

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1 A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA NA ESFERA DO DIREITO PENAL Anderson lima da Silva 1 Cíntia Prado de Almeida Lima 2 SUMÁRIO 1 Introdução; 2 Princípios Constitucionais do Direito Penal; 2.1 Princípio da humanidade das penas; 2.2 Princípio da fragmentariedade; 2.3 Principio da Intervenção Mínima; 2.4 Princípio da legalidade ou da reserva legal; 2.5 Princípio da culpabilidade; 2.6 Princípio da Exclusiva Proteção dos Bens Jurídicos; 2.7 Princípio da Limitação das Penas; 2.8 Princípio da proporcionalidade; 2.9 Princípio da Insignificância; Aplicação do Princípio da Insignificância aos crimes de perigo concreto; Porte de drogas e o Princípio da Insignificância; 3 Considerações Finais; 4 Referências Bibliográficas. RESUMO: O presente estudo tem por objetivo visualizar as diversas nuanças pertinentes ao Princípio da Insignificância ou Bagatela, introduzido por Claus Roxin, na década de 60, e que hoje conta com grande relevo quando da sua aplicação em casos concretos e entre os doutrinadores. Neste contexto existe uma corrente doutrinária e jurisprudencial que não reconhece a insignificância como excludente da tipicidade formal, por entender que todo bem merece a proteção do Direito Penal. Por outro lado, há outra corrente cujo posicionamento é no sentido de que, diante de causas irrelevantes, não deve ser impostas penalidades mais gravosas do que o dano provocado pelo ato delituoso. Com base em argumentos doutrinários este trabalho busca de maneira generalizada conceituar alguns dos Princípios Constitucionais do Direito Penal e abordar de modo mais efetivo os argumentos pertinentes à aplicação do princípio da insignificância. Palavra Chave: Princípios, Insignificância, Bagatela, Direito Penal, Crime. 1 Graduado em Direito pela UNITRI Centro Universitário do Triangulo, graduado em História pela UESB Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia, graduando em Pedagogia pela UFU Universidade Federal de Uberlândia, especialista em Psicopedagogia em Contextos Educacionais pela FCU Faculdade Católica de Uberlândia, especialista em Ciências da Religião: Educação e Ensino Religioso pela UNIPAC Universidade Presidente Antônio Carlos, especialista em Docência em Ensino Superior pela UNINGÁ Faculdade de Maringá. Atua como Diretor Geral e Professor de História do Colégio Shalom, Diretor Acadêmico e Professor de Ética da FASES Faculdade Shalom de Ensino Superior, Pastor da Shalom Comunidade Cristã. 2 Graduada em Direito pela UNITRI Centro Universitário do Triangulo, Cursando especialização em RH pela FIJ Faculdades Integradas Jacarepaguá. Pastora da Shalom Comunidade Cristã em Uberlândia.

2 2 1. Introdução Os princípios são valores que servem de sustentação, são alicerces do ordenamento jurídico. Implícitos ou expressos são eles que orientam qualquer ramo do direito. Na Constituição Federal brasileira, o princípio da dignidade da pessoa humana, expresso no art. 1º, III, da Constituição da República leva em consideração o ser humano, sendo este um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. O Estado deve, pois, atuar para proteger os bens considerados relevantes para o indivíduo e para a sociedade, ou seja, a garantia da inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à propriedade (Art. 5º, caput, CF/88). O bem juridicamente protegido pelo direito Penal deve, portanto, ser relevante, ficando afastados aqueles considerados inexpressivos 3. O Direito Penal ocupa-se da proteção desses bens jurídicos, ou seja, bens relevantes, diferindo dos demais ramos pelo rigor de suas sanções e tendo na pena privativa de liberdade, isto é, na prisão, que limita a liberdade do ser humano, sua sanção mais drástica. Diante disso é que surge o princípio da insignificância, segundo o qual o Direito Penal não deve se ocupar de bagatela. De acordo com este princípio e sendo o entendimento da maioria dos autores pesquisados, existem infrações penais, condutas cujo desvalor não importa em lesões significativas a bens jurídicos relevantes apesar da adequação formal do comportamento do agente a determinado tipo penal. Sendo fator de descaracterização da tipicidade formal, é um princípio analisado em sede de tipicidade material. Quando da sua aplicação e, correlacionando-o com outros princípios que norteiam o direito penal, tais como os princípios: da fragmentariedade; da intervenção mínima; da subsidiariedade, dentre outros, viabiliza a aplicação da norma penal de maneira pertinente e necessária ao fim que se destina. O princípio da insignificância foi introduzido por Claus Roxin, na década de 60, quando recorreu à máxima romana minima non curat praetor e ajustou-a a moderna concepção técnico-jurídica de crime (fato típico + ilícito + culpável), utilizando o princípio da insignificância como critério de exclusão da tipicidade. Uma correta interpretação do princípio da insignificância permitirá a aplicação de uma sanção proporcional ao bem jurídico tutelado, trata-se, pois, de um princípio que tem por escopo a dignidade da pessoa humana, no sentido de que ao ser utilizado evite uma punição excessiva. O respeito pela pessoa humana implica no respeito aos direitos que decorrem de sua dignidade. O princípio da insignificância 3 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 6ª. Ed: Impetus. Rio de Janeiro, 2006, 70p.

3 3 atua como instrumento de interpretação restritiva do direito penal. O que se leva em consideração é o fato de que a aplicação da penalidade pode ser desproporcional quando da imposição de sanção penal a crimes de ínfima insignificância, por exemplo: a aplicação de uma mesma pena a um indivíduo que subtrai coisa alheia móvel (art. 155, CP) no valor de R$ ,00 e outro que o pratica nas mesmas condições, um furto (preceito secundário: reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa) no valor de R$ 2,00. O fato penalmente irrelevante pode receber tratamento adequado, se necessário, em outros ramos do direito (civil ou administrativo), respeitando o caráter fragmentário e de intervenção mínima do Direito Penal. 2. Princípios Constitucionais do Direito Penal Princípio é o pensamento diretivo do sistema que serve de base à formação de suas disposições singulares. É a norma geral que fornece legitimidade para as proposições jurídicas mais específicas, expressando o que lhes é substantivo. Em direito, o substrato axiológico do Princípio indica o caminho para a realização da justiça material 4. O Direito constitucional é um conjunto de normas e princípios que disciplinam a organização jurídico-política do Estado e servem de paradigma à legislação infraconstitucional, não podendo esta estar em desacordo com os preceitos expressos na Constituição Federal. Por sua vez, o Direito Constitucional Penal rege os fatos incriminados pela lei penal e as conseqüências jurídicas deles decorrentes, servindo de norte para o sistema jurídico-penal vigente. Os fundamentos do Direito Penal são expressos em diversos princípios que ajudam a elucidar os conteúdos das normas penais e dentre esses princípios destacamos os seguintes: 2.1 Princípio da Humanidade das Penas Segundo Fernando Galvão 5, o postulado maior da política criminal do Estado Democrático de Direito assiste no respeito ao princípio da humanidade, que decorre do fato de ser o homem o fim de todas as considerações sociais. A Constituição Federativa do Brasil expressamente dispõe em seu art. 1º, inciso III, que a dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado Brasileiro. Mas os mecanismos de proteção aos direitos fundamentais 4 ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Direito Penal: Parte Geral. Impetus, Rio de Janeiro, ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Direito Penal: Parte Geral. Impetus, Rio de Janeiro, 2004.

4 4 do homem dependem da ideologia, dos valores e princípios que cada Constituição adota, de modo que cada Estado reconhece como fundamentais direitos humanos específicos. O respeito aos direitos fundamentais do homem tem resultado em um processo longo que descreve uma lenta evolução e que ainda não chegou ao fim. Muitos foram os documentos que expressaram a preocupação das diversas nações relativa a este tema, um grande exemplo é a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, produzida pela Revolução Francesa em O princípio da humanidade não só deverá se adequar a aplicação da pena como ao seu cumprimento, recomendando que a execução penal seja adequada à ressocialização dos condenados e não a sua degradação. Para Galvão, se a sociedade, de variadas formas, contribui para a formação do criminoso, não deve trabalhar com a lógica simplista do castigo. 2.2 Princípio da Fragmentariedade A fragmentariedade do Direito Penal significa, em síntese, que uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas que os defendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal, originando-se assim a sua natureza fragmentária. Há uma preocupação do ordenamento jurídico, relativa aos bens e interesses particulares e coletivos. Podem-se citar alguns desses ramos do ordenamento jurídico: Direito Penal, o Direito Civil, o Direito Administrativo, o Direito Tributário, etc.; cabendo ao Direito Penal a menor parcela em relação à proteção desses bens. Segundo Rogério Greco 6, a fragmentariedade é uma conseqüência da adoção dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social, que servem para orientar o legislador no processo de criação dos tipos penais. Assim sendo, devido a natureza subsidiária e fragmentária do direito Penal, o princípio da insignificância surgiu para evitar que o tipo penal previsto na legislação não atinja de maneira desproporcional os fatos sem qualquer força lesiva ou potencial ofensivo, devendo o direito penal intervir somente quando for necessário. 2.3 Princípio da Intervenção Mínima É a intervenção do Estado de forma perceptível na forma da conduta e na forma de ressocialização do individuo, assim cuidando do bem jurídico tutelado. Portanto, para 6 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 6ª. Ed: Impetus. Rio de Janeiro, 2006.

5 5 Fernando Capez 7, por meio desse princípio, somente haverá utilização do direto penal em ultimo caso, quando se esgotar toda forma dos mecanismos a serem usados para manter a ordem e a organização do bem coletivo, procurando a melhor decisão a ser executada. Assim, o Estado verifica primeiro o fato, caso não tenha êxito no âmbito civil e administrativo, recorre ao direto penal (ultima ratio legis). O princípio da intervenção mínima limita o arbítrio do legislador, delimitando a intervenção do direito penal aos casos relativo a ofensas de bens jurídicos fundamentais tutelados pelo Estado. Isto posto, o Direito Penal não deve ocupar-se de condutas ilícitas de menor expressão, cabendo estas serem dirimidas pelos demais ramos do direito. 2.4 Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal No âmbito do poder punitivo, o Estado de Direito tem sua manifestação mais evidente na consagração do princípio da reserva legal, que garante ao indivíduo que a intervenção repressiva só tenha autorização nos estreitos limites da lei. Rogério Greco aduz que o princípio da legalidade encontra-se inscrito no inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal, assim expresso: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. A função do princípio da reserva legal é oferecer garantia ao indivíduo em suas relações sociais, pela limitação do poder estatal. Tal garantia visa proteger os direitos humanos fundamentais. Sendo a lei a única fonte de Direito Penal quando se quer proibir ou impor condutas sob ameaça de sanção, salienta Ferrajoli: Uma norma, por exemplo, uma lei que viola o princípio constitucional da igualdade por mais que tenha existência formal ou vigência, pode muito bem ser inválida e como tal suscetível de anulação por contrastes com uma norma substancial sobre sua produção. O Direito Penal, portanto, tem que estar inserido sob uma ótica garantista, deve, obrigatoriamente, discernir os critérios de legalidade formal e material, sendo ambos indispensáveis à aplicação da lei penal. Legalidade formal é a obediência aos trâmites procedimentais previstos na Constituição. Legalidade material diz respeito ao conteúdo, respeitando-se suas proibições e imposições para a garantia de nossos direitos fundamentais por ela previstos. 7 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. p. 11 e 12.

6 6 2.5 Princípio da Culpabilidade De acordo com Rogério Greco 8, culpabilidade refere-se ao juízo de censura, ao juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e ilícita do agente. Greco, em sua obra, lança mão da conceituação de Assis Toledo sobre o princípio da culpabilidade, assim definida: Deve-se entender o princípio da culpabilidade como a exigência de um juízo de reprovação jurídica que se apóia sobre a crença fundada na experiência da vida cotidiana de que ao homem é dada a possibilidade de em certas circunstâncias agir de outro modo. A Constituição Federal, no inciso LVII de seu artigo 5º, dispõe que: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Fica claro que a intervenção punitiva somente está autorizada após a definitiva consideração da culpa. O princípio da culpabilidade significa que ninguém pode ser presumidamente considerado culpado. Todos têm direito a um julgamento efetivo e somente ser apenados, quando tornar-se definitiva a condenação. São três os sentidos fundamentais que norteiam o princípio da culpabilidade: culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime; culpabilidade como princípio medidor da pena; culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal sem culpa. 2.6 Princípio da Exclusiva Proteção dos Bens Jurídicos Também chamado de princípio da ofensividade ou da lesividade, nasce com a ocorrência da lesão ou ameaça de lesão a determinado bem jurídico penalmente protegido por lei. Nem tudo o que não é ético ou imoral é protegido pelo Direito Penal. O bem jurídico pode apresentar-se das mais diferentes formas (vida, integridade física, honra, propriedade, liberdade sexual, etc.). Através do princípio da lesividade, só pode ser penalizado aquele comportamento que lesione direitos de outrem e que não seja apenas um comportamento pecaminoso ou imoral. As condutas puramente internas ou individuais, que se caracterizem por serem escandalosas, imorais, pecaminosas, mas que não afetem nenhum bem jurídico tutelado pelo Estado não possuem a lesividade necessária para legitimar a intervenção penal. Portanto, o 8 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 6ª. Ed: Impetus. Rio de Janeiro, 2006.

7 7 princípio da insignificância tem uma relação importante com o princípio da lesividade, porque através deste, o direito penal só pode ser utilizado se afetar bens jurídicos relevantes, ou seja, o fato deve causar uma lesividade tal que legitime a intervenção penal. 2.7 Princípio da Limitação das Penas O princípio da limitação das penas existe para impedir qualquer tentativa de retrocesso quanto à cominação das penas levadas a efeito pelo legislador. A própria Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XLVII, diz: não haverá penas: de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; de caráter perpétuo, de trabalhos forçados; de banimento ou cruéis. Para Rogério Greco 9, a proibição destas penas atende um dos mais importantes fundamentos da nossa Constituição, que é a Dignidade da Pessoa Humana, que se enquadra no art. 1º, III, da Constituição Federal. Acima de qualquer argumento utilitário, o valor da pessoa humana impõe uma limitação fundamental em relação à qualidade e quantidade de pena. É este o valor sobre o qual se funda, irredutivelmente, o rechaço da pena de morte, das penas corporais, das penas infames e, por outro lado, da prisão perpétua e das penas privativas de liberdade excessivamente extensas 10. Ao citar a afirmativa de Ferrajoli, Rogério Greco, nos aponta que os limites das penas devem ser de acordo com suas funções retributiva e preventiva tendo por escopo a dignidade da pessoa humana. Daí concluirmos que a aplicação de uma pena mais gravosa do que o dano provocado pelo ato delituoso restringe direitos fundamentais. Dentro desse contexto cabe ao operador do direito averiguar a pertinência do princípio da insignificância como instituto norteador da Interpretação do Direito Penal. 2.8 Princípio da Proporcionalidade O princípio da proporcionalidade serve para avaliação das medidas restritivas de direitos fundamentais, isto é, sempre que uma lei ou um ato do Estado restringir os direitos fundamentais que a Constituição Federal outorga, necessariamente, esses atos, essa leia deverão passar pelo crivo da prova de constitucionalidade, pois só se justificam as restrições a tais direitos quando forem razoáveis, proporcionais. 9 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 6ª. Ed: Impetus. Rio de Janeiro, 2006, 87p. 10 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p.318.

8 8 O princípio da insignificância relaciona-se, também, com o da proporcionalidade, pois, como nos diz Zaffaroni 11, o fundamento do princípio da insignificância está na idéia de proporcionalidade que a pena deve manter em relação à significância do crime. Logo, quando houver ínfima relevância ao bem jurídico, o conteúdo do injusto é irrelevante e não consiste em razão para o fator ético da pena. Por fim, faz-se relevante destacar que o Supremo Tribunal de Justiça acata a tese de que a pena deve ser proporcional ao delito praticado, como podemos observar no voto do Exmo. Sr. Min. Fernando Gonçalves ao Caso dos Minhocaçus : O ato dos réus em apanhar quatro minhocaçus não tem relevância jurídica. Incide aqui o princípio da insignificância, porque a conduta dos acusados não tem poder lesivo suficiente para atingir o bem jurídico tutelado pela Lei nº 5.197/67. A pena porventura aplicada seria mais gravosa do que o dano provocado pelo ato delituoso. Assim, através do princípio da proporcionalidade examinaremos se uma lei ou um ato administrativo se revela idôneo, necessário e proporcional em sentido estrito PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA O princípio da insignificância é aquele que consiste na declaração da atipicidade da conduta do agente diante da irrelevância do fato para o direito penal, inexistindo delito a ser imputado ao réu, isto é, este princípio afasta a tipicidade material quando a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico protegido é nenhuma ou de pequena monta. Tal princípio caracteriza-se por ser implícito, não está definido em nenhuma legislação ordinária ou constitucional. O princípio da insignificância ou bagatela, criminalidade de bagatela, Bagatelledelikte, surgiu na Alemanha, na década de 60, introduzido por Claus Roxin, consoante a máxima contida no brocardo de minimus non curat praetor. Por não estar previsto na legislação vincula-se tal princípio ao princípio da intervenção mínima, da fragmentariaedade, da subsidiariedade, dentre outros. Passamos agora às considerações pertinentes a este princípio elucidadas por alguns autores: 11 ZAFARRONI, Eugênio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

9 9 De acordo com Fernando Galvão 12, Claus Roxin visando ressaltar que o fato-crime possui especial significado para a ordem social, introduz no Direito Penal a teoria da insignificância da lesão ao bem jurídico, segundo a qual excluem-se do tipo os fatos considerados de pequena importância. Galvão afirma que o princípio da insignificância orienta a interpretação do tipo penal, de modo a materializar a verdadeira finalidade protetiva da norma jurídico-penal. Para combater uma conduta socialmente danosa como a pena é necessário que não existam outros meios menos gravosos. O princípio da insignificância e a aplicação da pena devem ser inspirados pelo princípio da estrita necessidade, posto que o castigo penal põe em perigo a existência social do apenado e com a sua marginalização, a própria sociedade sofre um dano. Rogério Greco ressalta uma corrente mais radical da doutrina que rejeita o princípio da insignificância, por entender que todo e qualquer bem merecem a proteção do Direito Penal, desde que haja previsão legal para tanto, não se cogitando, em qualquer caso, do seu real valor. Para Fernando Capez 13 este é um princípio inserido dentro do direito penal como uma forma de determinar os furtos ou lesões de pequeno valor. Decorre de fatos e valores irrisórios que podem ser punidos com menor rigidez. Se o bem tutelado teve uma lesão insignificante será difícil uma adequação típica, porém, se a lesão foi de médio ou de grande impacto incidirá na significância de uma ação mais coercitiva e punitiva. O princípio da insignificância não é aplicável no plano abstrato, mas sim, em cada caso concreto. Ele se aplica aos pequenos delitos, que mesmo sendo ilícitos não causam grandes perdas ao bem jurídico, não sendo uma ameaça ao coletivo social. O roubo de um chiclete em uma grande rede de supermercado é um exemplo do ilícito aqui formulado. Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli 14 entendem que a insignificância da afetação de bens jurídicos exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida mediante consideração conglobada da norma. O princípio da insignificância, portanto, seria causa de atipicidade conglobante: A insignificância da afetação [do bem jurídico] exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida através da consideração 12 ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Direito Penal: Parte Geral. Impetus, Rio de Janeiro, CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. p. 11 e ZAFFARONI, Eugênio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p e 562.

10 10 conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à luz de sua consideração isolada. O princípio da insignificância impõe-se, justamente, para evitar que a norma edificada abranja os casos leves, adequando-a aos princípios básicos do Direito Penal, atuando como elemento de interpretação restritiva do tipo. Sendo ele caracterizado como contribuição eficaz para a descriminalização, e em elemento direcional, que contribui na compreensão e interpretação do Direito Penal. De acordo com Zaffaroni e Pelegrini uma conduta somente pode ser proibida com uma pena quando resulta de todo incompatível com os pressupostos de uma vida pacífica, livre e materialmente assegurada. Luiz Regis Prado afirma: Através do princípio da insignificância, formulado por Claus Roxin e relacionado com o axioma minima non cura praeter, enquanto manifestação contrária ao uso excessivo da sanção criminal, devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem muito infimamente um bem jurídico-penal. A irrelevante lesão do bem jurídico-penal. A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma sanção penal, devendo ser excluída a tipicidade material em caso de danos de pouca importância. O conceito do que seja insignificante é extremamente fluido e de incontestável amplitude. Desse modo, por exemplo, no delito de furto de objetos de valor irrisório (...) quando se constata a existência do desvalor de ação e do desvalor do resultado, não é possível afastar sem mais nem menos a tipicidade da conduta com base em uma diretriz político-criminal extremamente insegura 15. No caso de aplicação do princípio da insignificância, como excludente de tipicidade, no contexto de diminuta ou irrelevante lesão ao bem jurídico, deve-se proceder com a máxima cautela no sentido de valorar corretamente - de acordo com a realidade sócio econômica média existente em determinada comunidade - o conteúdo da insignificância, evitando assim possível lesão ao princípio da segurança jurídica. Já para César Roberto Bitencourt, repetitivamente, algumas condutas se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal não apresentando relevância material. Quando ocorrer isto, afasta-se liminarmente a tipicidade penal, pois o bem jurídico não chega 15 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. v ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 120.

11 11 a ser lesado. Bitencourt 16 diz que a insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação ao grau de sua intensidade, isto é, pela extinção da lesão produzida. Concluímos que a insignificância afasta a tipicidade, mas temos que dizer que esta insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. O Ministro Celso de Mello, nos autos do HC nº , assinalou que para a incidência deste princípio devem existir certos requisitos: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provada. (DJ de ). Claus Roxin considerado o maior penalista do mundo, introdutor do princípio da insignificância, Claus Roxin, fez curso de Direito na Universidade de Hamburgo, onde se doutorou e se habilitou em Direito Penal, Processo Penal e Teoria Geral do Direito. Ensinou nas Universidades de Hamburgo, Göttingen e Munique. Foi Professor Catedrático de Direito Penal, Processo Penal e Teoria Geral do Direito na Universidade de Göttingen. Titular de Direito Penal, Processo Penal e Teoria Geral do Direito na Universidade de Munique, Diretor- Geral do Instituto das Ciências do Direito Penal; colaborou nos Projetos Alternativos do Código Penal Alemão, da Lei de Execução Penal e da Reforma do Código de Processo Penal. Presidente da Sociedade Karl May, Presidente da Curadoria da Fundação Karl May, é Doutor Honoris Causa nas Universidades de Seul (Coréia), Urbino, Milão (Itália), Coimbra, Lisboa (Portugal), Madri, Barcelona (Espanha), Komotini, Atenas (Grécia), Tabasco (México) e Córdoba (Argentina) Aplicação do Princípio da Insignificância aos crimes de perigo concreto No tocante à aplicação do Princípio da Insignificância aos crimes de perigo concreto, existe uma solicitude, primeiramente em termos de distinções conceituais entre "delito 16 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

12 12 bagatelar" e "princípio da insignificância", fator este que não causa estranheza e desvirtuação pois mesmo com a existência de relativas diferenças os termos ainda possuem a mesma conotação. Neste contexto para o douto mestre Luiz Flávio Gomes 17, a diferença fundamental entre os dois princípios seria que, a linha jurisprudencial mais tradicional reconhece o Princípio da Insignificância levando em conta apenas o desvalor do resultado, ou seja, considera suficiente, para caracterização da infração bagatelar, que o nível da lesão ao bem jurídico, ou do perigo concreto verificado, seja ínfimo. Contudo a existência de outra corrente incita que aplicação do Princípio da Irrelevância penal do fato, para a identificação do delito como bagatelar, não se contenta só com o desvalor do resultado, assim, exige o mesmo, que sejam insignificantes cumulativamente o resultado, a ação e a culpabilidade do agente. Em resumo, de forma geral, para que o fato seja considerado penalmente irrelevante, todas as circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime, conseqüências, etc.) precisam ser irrelevantes, e, portanto, favoráveis ao agente que os propiciou. Neste interstício, ainda vale se ressaltar que sua posição dentro do fato punível, levando-se em consideração que uma vez que o princípio da insignificância é entendido como causa de exclusão da tipicidade do fato, e o princípio da irrelevância penal do fato como causa de dispensa da pena, em razão de sua desnecessidade no caso concreto, emerge-o como diferencial. 18 O Egrégio Supremo Tribunal Federal, demonstram claramente, através de precedentes a distinção entre os princípios, como pode-se aferir nas ementas apresentadas a seguir: Acidente de trânsito. Lesão corporal. Inexpressividade da lesão. Princípio da insignificância. Crime não configurado. Se a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de transito e de absoluta insignificância, como resulta dos elementos dos autos (...) há de impedir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria, inutilmente sobrecarregando-se as varas criminais, geralmente tão oneradas. 19 Habeas Corpus. Lesão Corporal. Delito De Trânsito. Princípio Da Insignificância. Análise De Cada Caso. Somente a análise individualizada, atenta às circunstâncias que envolveram o fato, pode autorizar a tese da insignificância. A natureza do ocorrido, bem 17 GOMES, Luiz Flávio. Delito de Bagatela: Princípios da Insignificância e da Irrelevância do Fato. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 90, v. 789, jul. 2001, p Ibidem, p RHC PR, STF, 2ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho, j

13 13 como a vida pregressa do paciente, não permitem acolher a tese da singeleza. Habeas corpus indeferido. 20 Posto isto, cabe atribuir a introdução do princípio da insignificância no Direito Penal moderno a Claus Roxin, como já disposto antes, o maior penalista do mundo, para o qual o princípio atuaria como auxiliar de interpretação, permitindo que na maioria dos tipos penais exclua-se os danos de pouca importância. Desta forma, demonstra a necessidade de uma interpretação restritiva da lei penal por causa da natureza fragmentária desta, de forma que se atinja conceitualmente apenas o âmbito de punibilidade indispensável para a proteção do bem jurídico 21, esquivando-se, portanto, de preocupações referentes à bagatelas Porte de drogas e o Princípio da Insignificância Entendendo que o Princípio da Insignificância, torna-se importante porque atua como um instrumento de limitação da abrangência do tipo penal às condutas realmente nocivas à sociedade, de forma que resguarda o ideal de proporcionalidade que a pena deve guardar em relação à gravidade do crime. Como citado anteriormente, Luiz Flávio Gomes aponta que existem duas modalidades de infração bagatelar própria: a primeira reside na insignificância da conduta (desaparece nesse caso o juízo de desaprovação da conduta); a segunda na do resultado (não há que se falar em resultado jurídico desvalioso), nesta perspectiva, cita: A conseqüência natural da aplicação do critério da insignificância (como critério de interpretação restritiva dos tipos penais assim sustentava Welzel - ou mesmo como causa de exclusão da tipicidade material STF, HC , rel. Min. Celso de Mello) consiste na exclusão da responsabilidade penal dos fatos ofensivos de pouca importância ou de ínfima lesividade. São fatos materialmente atípicos (afasta-se a tipicidade material, pouco importando se se trata da insignificância da conduta ou do resultado). Se tipicidade penal é (de acordo com a teoria constitucionalista do delito que adotamos) tipicidade objetiva ou formal + tipicidade material ou normativa, não há dúvida que, por força do princípio da insignificância, o fato mínimo ou de ínfimo significado é atípico, seja porque não há 32 desaprovação da conduta (conduta insignificante), seja porque não há um resultado jurídico desvalioso (resultado ínfimo). Nesta realidade o apogeu do delito de porte de droga para consumo próprio encontrase na contrariedade ao interesse jurídico coletivo, consubstanciado na própria saúde pública, e 20 HC / RS, STF, Rel. Min. Francisco Rezek. 21 LOPES, op. cit., p. 83.

14 14 não pertence aos tipos incriminadores a lesão a membros do corpo da sociedade. Isso posto e, levando-se em consideração a obrigação de respeito mútuo entre os membros da sociedade no que diz respeito à saúde pública, diz-se que aquele que porta droga lesiona o bem jurídico, causando dano massivo decorrente da falta de respeito com a vigilância do Estado da saúde pública. Nesta realidade emerge as questões levantadas pela aplicação da nova lei de drogas, questões estas que fazem com que juízes, advogados e juristas se defrontarem com situações diversas de jurisprudências. No que diz respeito ao princípio da insignificância, percebe-se nitidamente que vários tribunais tomaram decisões diversas, e até mesmo albergadas em contrariedades uma em relação à outra. Nesta realidade o Superior Tribunal de Justiça tomou as seguintes decisões: Entorpecente. Quantidade ínfima. Atipicidade. O crime, além da conduta, reclama um resultado no sentido de causar dano ou perigo ao bem jurídico (...); a quantidade ínfima informada na denúncia não projeta o perigo reclamado.(stj, decisão no HC PE, relator Marco Aurélio) Outro caso de jurisprudência, conforme relatado por Gomes é: Trancamento de ação penal, crime, porte de entorpecente, maconha, pequena quantidade, inexistência, dano, perigo, saúde publica, aplicação, principio da insignificância. (voto vencido) (min. Paulo Gallotti) descabimento, trancamento de ação penal, crime, porte de entorpecente, maconha, uso próprio, hipótese, consumo, praça publica, irrelevância, pequena quantidade, caracterização, tipo penal, perigo abstrato, violação, saúde publica. (STJ, HC RJ, Rel. Min. Fontes de Alencar). Um terceiro caso de jurisprudência, conforme relatado pelo STF foi: Penal. Entorpecentes. Princípio da insignificância. - sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem repercussão na seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância - habeas corpus concedido. (STJ, HC SP, rel. Min. Vicente Leal). Ainda de acordo com a Suprema Corte, já se reconheceu o Princípio da Insignificância nesse campo. De acordo com a Lei n /76, reconhecendo o Princípio da Insignificância, a posição no caso de drogas é negativa: Direito penal e processual penal. Posse ilegal de substância entorpecente (art. 12 da lei nº 6.368/76): pequena quantidade. princípio da insignificância ou crime de bagatela. alegação de falta

15 15 de justa causa para a ação penal (atipicidade material da conduta). "Habeas corpus". 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não abona a tese sustentada na impetração (princípio da insignificância ou crime de bagatela). Precedentes. 2. Não evidenciada a falta de justa causa para a ação penal, o "H.C." é indeferido (STF, HC RS, rel. Min. Sydney Sanches, DJ , p.51). No tocante à aplicabilidade do Princípio da Insignificância, pode-se aferir que nem toda conduta humana apresenta um grau de lesividade que mereça ser reprimido penalmente. Nesta realidade se faz necessário existir um alto nível de proporcionalidade entre a gravidade da conduta a ser punida e a seriedade da intervenção sobre a ação, pois conforme esta estatuído, não existe crime se não houver um dano considerado digno ao bem jurídico, que o faça merecedor de uma maior intervenção estatal. 3 Considerações Finais Diante do exposto no presente estudo, podemos concluir que o princípio da insignificância ou bagatela desperta uma série de dúvidas por não conter reconhecimento explícito em nosso ordenamento jurídico. O que se observa é que, em relação aos doutrinadores, a maior parte acolhe o princípio da insignificância, no entanto há uma certa resistência quando da sua utilização pela jurisprudência. São vários os fatores que tendem a influenciar a decisão dos magistrados quando da aplicação do princípio aqui explicitado, dentre eles: o princípio da insignificância não estar explícito no ordenamento jurídico brasileiro; qual a medida para dizer que um fato é insignificante; os valores morais, cobrados pela sociedade. O Supremo Tribunal Federal não rejeita o princípio da insignificância, mas entende que ele deve ser analisado caso a caso. Por conseguinte, necessário se faz, discernir, que a Lei 9.099/95, procedimento baseado no consenso e no direito penal mínimo visando regular e limitar o poder punitivo do Estado, é um sistema penal voltado para os direitos humanos. Diz respeito às infrações de menor potencial ofensivo que serão decididas mediante a suspensão do processo, conciliação, transação. Já o princípio da insignificância quando utilizado deixa de aplicar uma sanção penal devido à desconsideração de sua tipicidade, o que importa que o fato praticado não será considerado crime. Ao ser aplicado o princípio da bagatela leva-se em conta além do valor ínfimo do bem, a realidade sócio-econômica do país, posto que a maiorias das pessoas envolvidas em tais delitos são desprovidas de posses, miseráveis em alguns casos, e os bens envolvidos são irrisórios. Algumas decisões são tomadas mediante a avaliação da

16 16 conduta do acusado diante de sua reprovabilidade pela sociedade, isto posto, o princípio da insignificância engloba bens bagatelares assim como a insignificância da conduta do agente. Pode-se concluir que o princípio da insignificância, assim como todos os princípios gerais do direito servem de auxílio na interpretação do direito, face à injustiça social, dandonos a possibilidade de chegarmos a um Direito Penal Ideal e Democrático, entretanto, deverá ser aplicado somente diante de situações em que se configura o injusto. Como afirma Luiz Regis Prado, no contexto de diminuta ou irrelevante lesão ao bem jurídico, deve-se proceder com a máxima cautela no sentido de valorar corretamente - de acordo com a realidade sócio econômica média existente em determinada comunidade - o conteúdo da insignificância, evitando assim possível lesão ao princípio da segurança jurídica. 4 Referências Bibliográficas BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Vol. 1. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: Parte geral. Vol ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, COELHO, Edihermes Marques. MESQUITA, Gil Ferreira. Metodologia da pesquisa Jurídica. Uberlândia: IPEDI, FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías: Ia ley dei más débil. Tradução de Perfecto Andrés Ibáõez eandrea Greppi. Madrid: Trotta, GOMES, Luis Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. Vol. 6, São Paulo: Revista dos Tribunais, GRECO, Rogério. Curso de direito penal Parte geral. Vol. 1, 9ª ed, Niterói RJ: Impetus, LOPES, Maurício Antônio Ribeiro Lopes. Princípio da insignificância no direito penal, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, PIRANGUELI, José Henrique; ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de direito penal brasileiro, 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

17 17 PRADO, Luis Régis. Curso de direito penal brasileiro - vol 1 Parte Geral, 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Direito penal: Parte geral: Impetus, Rio de Janeiro, ROXIN, Claus. Direito penal: Parte geral. Civitas, TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos do direito penal. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, ZAFARRONI, Eugênio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.