Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da Vara Criminal de Medianeira/PR

Transcrição

1 Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da Vara Criminal de Medianeira/PR PONTE, por seu defensor que esta subscreve, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, requerer a concessão de LIBERDADE PROVISÓRIA com fulcro no artigo 5, inciso LXVI, da Constituição Federal, combinado com o artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

2 I DOS FATOS O requerente foi preso em flagrante em virtude da prática, em tese, da conduta descrita na norma penal incriminadora prevista no artigo 33 da Lei de Drogas. O requerente faz jus à concessão de liberdade provisória, posto que ausentes os requisitos da prisão preventiva. Além disso, a vedação legal contida no art. 44 da Lei nº /2006 é inconstitucional, pois patente a violação aos preceitos constitucionais da presunção de inocência, proporcionalidade e devido processo legal. É a breve síntese. II DO DIREITO De acordo com o art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, a liberdade provisória vinculada deve ser concedida sempre que ausentes os requisitos da prisão preventiva. Evidentemente, trata-se de direito público subjetivo. No caso em tela, não estão presentes os requisitos da prisão preventiva. De fato, o requerente possui residência fixa e seus antecedentes penais são bons, conforme documentos que acompanham esta petição. É de rigor, portanto, a concessão de liberdade provisória ao requerente, nos termos no art. 310, parágrafo único do Código de Processo Penal. Inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas Saliente-se que qualquer forma presumida e infraconstitucional de se

3 proibir seja concedida liberdade provisória é inconstitucional, conforme já afirmou o Supremo Tribunal Federal na ADI n Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória tem sido repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que reconheceu inconstitucional (em controle concentrado, na ADI 3.112) regra legal existente na Lei n /03, por violar a presunção de não-culpabilidade e o devido processo legal. As duas regras são idênticas, sendo que as razões que levaram ao reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 21 do Estatuto do Desarmamento servem para fundamentar a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas. O que não se pode admitir é a prisão ex lege, sem motivação, ou seja, sempre será possível ao magistrado decretar a prisão cautelar se presentes os pressupostos autorizadores (art. 312 do Código de Processo Penal). Em outras palavras, é necessário que o juiz demonstre, COMO EM TODA CAUTELAR, a presença dos pressupostos elencados no art. 312, do Código de Processo Penal, sob pena de ausência de fundamentação substancial, vez que a fundamentação das decisões judiciais é condição absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficácia (art. 93, IX, da Constituição Federal). Marcão: No mesmo sentido, cumpre colacionar a seguinte doutrina de Renato Conforme sempre sustentamos, a Lei , de 28 de março de 2007, que deu nova redação ao disposto no inciso II do artigo 2º da Lei 8.072/90, retirando a proibição genérica, ex lege, de liberdade provisória, em se tratando de crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, derrogou o artigo 44 da Lei /2006 (Lei de Drogas), de maneira que a vedação antecipada e genérica ao benefício da liberdade provisória não subsiste no ordenamento jurídico vigente. Ainda que assim não fosse, as razões que fundamentaram o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 21 da Lei /2006 (Estatuto do

4 Desarmamento), servem na mesma medida para fundamentar a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória contida no artigo 44 da Lei de Drogas. Se as situações são idênticas, como realmente são e isso não se pode negar, não há razão lógica ou jurídica para interpretações distintas e conclusões díspares, geradoras de condenável tratamento desigual. Portanto, é evidente que a conclusão pela inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas se baseia nas razões que fundamentaram o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 21 do Estatuto do Desarmamento, vez que as situações são idênticas. Para confirmar o aduzido acima, vejam-se outros penalistas que sustentam a inconstitucionalidade da vedação legal à liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei nº /2006: (Rogério Sanches Cunha, Da repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, in Luiz Flávio Gomes [coord.], Lei de Drogas Comentada, pp. 232/233, item n. 5, 2ª ed., 2007, RT; Flávio Oliveira Lucas, Crimes de uso indevido, produção não autorizada e tráfico ilícito de drogas Comentários à parte penal da Lei nº , de 23 de agosto de 2006, in Marcello Granado [coord.], A Nova Lei Antidrogas: Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº /06, pp. 113/114, 2006, Editora Impetus; Francis Rafael Beck, A Lei de Drogas e o surgimento de crimes supra-hediondos : uma necessária análise acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº /06, in André Luís Callegari e Miguel Tedesco Wedy [orgs.], Lei de Drogas: Aspectos Polêmicos à Luz da Dogmática Penal e da Política Criminal, pp. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado Editora, v.g.). monocrática proferida em : No STF, assim já julgou o Ministro Celso de Mello, em decisão Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em exame,

5 consubstanciada no art. 21 da Lei nº /2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte. (...) Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº /2003, (Estatuto do Desarmamento), em decisão que, no ponto, está assim ementada: (...) V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente (STF, HC 97976, Min. Celso de Mello). Resta claro que o debatido art. 44 incide na mesma censura do inconstitucional art. 21 do Estatuto do Desarmamento, pois além da ofensa aos preceitos constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, o legislador não pode substituir-se ao papel do juiz. Diante da patente incompatibilidade entre o art. 44 da Lei nº /06 e o direito penal constitucional, há de se rejeitar essa proibição à liberdade provisória. Assim, o decreto prisional ou a decisão que mantém a prisão em flagrante deve observar os requisitos de cautelaridade dispostos no art. 312 do Código de Processo Penal. Princípio da proporcionalidade Mesmo que o aduzido acima permita concluir pela possibilidade da concessão de liberdade em casos de crime de tráfico de drogas, há outro fundamento que deve ser analisado, qual seja o princípio constitucional da proporcionalidade.

6 Recentemente, a jurisprudência pátria vem admitindo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de drogas. Sustenta-se que a proibição da substituição pretendida ofende as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI) e do devido processo legal (inc. LIV). Logo, nada justifica manter o indivíduo preso preventivamente se, ao final, a provável pena a ser imposta não será cumprida em estabelecimento prisional. Veja-se que um dos pressupostos essenciais para a atuação do princípio da proporcionalidade (em sentido amplo) consiste na sua justificação teleológica, segundo a qual somente se fundamentam as restrições a direitos individuais por razões de adequação, necessidade e supremacia do valor a ser protegido em confronto com aquele a ser restringido i. Processo Penal da Universidade de São Paulo ii : Para aclarar a questão, veja-se a lição do renomado professor de O primeiro requisito intrínseco é o da adequação, ou da idoneidade. A restrição, imposta pela lei ou por ato de agente ou órgão de Estado, é adequada se apta a realizar o fim por ela visado. Não será admitido o ataque a u direito do indivíduo se o meio utilizado não se mostrar idôneo à consecução do resultado pretendido. Há, portanto, uma relação de meio e fim, devendo, conforme sublinha Suzana Toledo de Barros, ser feita a seguinte pergunta: O meio escolhido contribui para a obtenção do resultado pretendido?. Assim nada justificaria prender alguém preventivamente para garantir a futura aplicação da lei penal se, em virtude do crime praticado, a provável pena a ser imposta não será privativa de liberdade. Não é diferente a posição de Denílson Feitoza, segundo o qual o

7 subprincípio da adequação impõe duas exigências a todas as intervenções em direitos fundamentais: a) a existência de um fim constitucionalmente legítimo; b) a adequação ou idoneidade da medida (ou meio) para favorecer a obtenção desse fim iii. É o caso dos autos, pois mesmo em caso de condenação a pena provável não será a privativa de liberdade, logo, nada justificaria a manutenção de sua segregação cautelar se ao final do processo a pena será cumprida em liberdade, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade (em sentido estrito iv ). III DO PEDIDO Ante o exposto, requer seja deferida liberdade provisória sem fiança ao requerente, com a expedição de alvará de soltura em seu favor. Assim não sendo, o que se admite apenas hipoteticamente, requer a concessão de liberdade provisória mediante o pagamento de caução, em valor condizente com a realidade econômica do requerente. Nestes termos, pede deferimento. Foz do Iguaçu, 20 de novembro de DIOGO BIANCHI FAZOLO OAB/PR i FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional 5 ed São Paulo: RT, 2007, p. 57. ii FERNANDES, Op. Cit., 2007, p. 58. iii PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis 5. ed. Niterói: Impetus, iv Suzana de Toledo Barros esclarece que: A diferença básica entre o princípio da necessidade e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito está, portanto, no fato de que o primeiro cuida de uma otimização com relação a possibilidades fáticas, enquanto este envolve apenas a otimização de possibilidades jurídicas. A proporcionalidade stricto sensu encontra seu verdadeiro sentido quando conectada aos outros princípios da adequação e necessidade e, por isso mesmo, representa sempre a terceira dimensão do princípio da

8 proporcionalidade. Quando estão em causa situações nas quais não se pode concluir qual seria o meio menos restritivo, porque a constelação do caso é bastante ampla e com várias repercussões na ordem constitucional, somente a ponderação entre valores em jogo pode resultar na escolha da medida.imaginese a situação em que M1 e M2 são meios igualmente adequados para a realização de um fim F, reclamado pelo direito D1. M2 afeta a realização de D2 menos que M1, mas, em contrapartida, M1 é menos restritivo a D3 que M2. Nesse caso, a máxima da necessidade não permite decisão alguma entre as três hipóteses que surgem: (a) eleger M1, realizar D1 e, com isto, estabelecer preferência de D3 frente a D2; (b) eleger M2, realizar D1, dando-se preferência a D2 em relação a D3; ou (c) não eleger nem M1 nem M2, elegendo preferência de D2 conjuntamente com D3 frente a D1. Qualquer que seja a escolha, esta será dada pela justificativa da precedência de um direito sobre o outro, exigida pela máxima da proporcionalidade em sentido estrito (BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996).