RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL, CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL DOS PODERES PÚBLICOS

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1 Rui Medeiros RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL, CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL DOS PODERES PÚBLICOS Mestrado em Direito Administrativo e Contratação Pública (Semestre de Inverno 2010/2011)

2 Título I: Programa Capítulo I A relevância da distinção entre responsabilidade civil contratual, extracontratual e pré-contratual 1º A contraposição entre responsabilidade obrigacional e responsabilidade delitual em geral 2º A distinção entre responsabilidade civil contratual e extracontratual no Direito Público 3º Da contraposição clássica binária à "terceira via" da responsabilidade civil a responsabilidade pré-contratual em especial Capítulo II Enquadramento jurídico-constitucional 1º Fundamento e função da responsabilidade à luz do artigo 22º da Constituição 2º Âmbito do artigo 22º da Constituição 2.1. Função administrativa versus outras funções do Estado incluindo problema do alcance da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República em matéria de «responsabilidade civil da Administração» (artigo 165º, nº 1, alínea s), da Constituição) 2.2. Responsabilidade por factos ilícitos versus responsabilidade pelo risco e indemnização pelo sacrifício 2.3. Gestão pública versus gestão privada 2.4. Responsabilidade extracontratual versus responsabilidade contratual e pré-contratual 3º Natureza do artigo 22º da Constituição: garantia institucional versus direito fundamental Capítulo III Responsabilidade civil dos poderes públicos por facto ilícito Secção I Responsabilidade civil extracontratual e pré-contratual por danos decorrentes do exercício da função administrativa Subsecção I Modelo clássico de imputação: acções ou omissões de um concreto titular de órgão, funcionário ou agente determinado 1º Questões prévias 1.1. A exigência de que estejam em causa acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício 2

3 1.2. A relevância da distinção entre gestão pública e gestão privada a) A autonomia no plano da legislação ordinária de um sistema de responsabilidade civil por acções ou omissões adoptadas no exercício de prerrogativas de poder público ou reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo b) A relevância da distinção entre regime aplicável ao procedimento de formação do contrato e o regime substantivo aplicável ao contrato celebrado o caso dos procedimentos de reprivatização c) A questão da aplicabilidade no âmbito do sistema público de responsabilidade civil de normas em matéria de responsabilidade consagradas no Código Civil 1.3. A responsabilidade pessoal dos titulares dos órgãos, funcionários ou agentes por actuações funcionais 2º Análise dos pressupostos da responsabilidade a partir de um case law - a problemática da responsabilidade civil da Administração por danos resultantes de ilegalidades praticadas no âmbito de um procedimento de formação de um contrato público 2.1. Valor jurídico negativo versus responsabilidade civil 2.2. A questão da ilicitude a) Ilicitude e violação de normas de protecção em especial, as diferentes leituras da Schutznormtheorie b) A posição jurídica dos concorrentes ou candidatos (efectivos ou potenciais) ilegalmente preteridos c) A relevância em sede de ilicitude das ilegalidades não substanciais e das ilegalidades veniais ou não invalidantes 2.3. A questão da culpa a) A tendencial objectivação da culpa na responsabilidade civil da Administração em geral Substituição do critério do bom pai de família por um critério de apreciação da culpa mais consentâneo com a realidade administrativa Consagração de presunção de culpa, designadamente pela prática de actos jurídicos ilícitos b) O papel da culpa responsabilidade civil por danos resultantes de ilegalidades ocorridas no âmbito de um procedimento de formação de um contrato público 2.4. A questão do dano indemnizável a) Ilicitude e nexo de causalidade b) Dano indemnizável e actos renováveis c) Relevância da distinção entre violação de posições de conteúdo pretensivo e violação de posições de conteúdo opositivo d) Dano negativo e dano positivo a complexa problemática da relevância da perda de chance Subsecção II Um novo modelo de imputação delitual responsabilidade civil dos poderes públicos por vícios de organização e falta do serviço 1º Falta do serviço em geral 2º Falta do serviço no âmbito da administração da justiça em particular, a questão da densificação dos pressupostos da responsabilidade civil do Estado por mau funcionamento da justiça e do modo de efectivação da responsabilidade (a exigência do esgotamento de todas as vias 3

4 de recurso internos em matéria de tutela do direito a uma decisão jurisdicional em prazo razoável à luz da mais recente jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem) Secção II Responsabilidade civil contratual por danos decorrentes do exercício da função administrativa Secção III Responsabilidade civil extracontratual por danos decorrentes do exercício de outras funções do Estado Subsecção I Responsabilidade pelo ilícito legislativo 1º Sentido da jurisprudência comunitária: um regime dual 2º O problema da densificação dos pressupostos da responsabilidade civil do Estado e das regiões autónomas por actuações legislativas ilícitas 2.1. Âmbito do ilícito legislativo em particular, relevância das violações da Constituição e do Direito Comunitário (por atribuição, por exemplo, de uma concessão ope legis em violação das normas comunitárias sobre contratação pública) 2.2. Relevância da culpa 2.3. Limitação da indemnização 3º A problemática da responsabilidade civil do Estado e das regiões autónomas por omissões legislativas ilícitas 4º A questão da articulação das acções de responsabilidade por danos decorrentes do exercício da função político-legislativa com o sistema português de fiscalização concentrada da constitucionalidade Subsecção II Responsabilidade pelo erro judiciário em geral e confronto desse regime geral com o regime específico de responsabilidade por erro judiciário no âmbito de medidas privativas da liberdade Subsecção III Responsabilidade por danos advenientes do exercício da função política Capítulo IV Responsabilidade civil pelo risco e indemnização do sacrifício 1º O alargamento do âmbito da responsabilidade civil dos poderes públicos pelo risco 2º A relevância crescente da indemnização por sacrifício 2.1. Fundamento jurídico-constitucional e concretização legal 2.2. Uma concretização problemática o regime das expropriações do plano 2.3. Algumas manifestações no âmbito das relações jurídicas pré-contratuais e contratuais 4

5 a) Decisão de não adjudicação Questão prévia: sentido do dever de adjudicação e alcance da responsabilidade por decisão de adjudicação extemporânea Dever de indemnizar por decisão de não adjudicação lícita b) Modificação unilateral do contrato e fait du prince 5

6 Título II: Bibliografia Geral 1º Em geral AA.VV. La responsabilité des pouvoirs publics, Bruxelles: Bruylant, AA.VV., La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos III Coloquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Madrid / Barcelona: Marcial Pons, AA.VV., Responsabilidade civil extra-contratual do Estado trabalhos preparatórios da reforma, Coimbra: Coimbra Editora, AA.VV., V Seminário de Justiça Administrativa, in CJA, nº 40, Julho/Agosto DIOGO FREITAS DO AMARAL, A responsabilidade da Administração no Direito Português, Lisboa, CARLOS CADILHA, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais entidades públicas, Coimbra: Coimbra Editora, J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª Edição, Coimbra: Almedina, Mª DA GLÓRIA GARCIA, A responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas públicas, Lisboa: Conselho Económico e Social, CARLA AMADO GOMES, Três textos sobre o novo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, Lisboa, 2008; O Livro das Ilusões: a responsabilidade do Estado por violação do Direito Comunitário, «apesar» da lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, in Revista do CEJ, n.º 11, 2009; Textos dispersos sobre Direito da Responsabilidade Civil Extracontratual das Entidades Públicas, Lisboa, RUI MEDEIROS, Responsabilidade Civil dos Poderes Públicos ensinar e investigar, Lisboa: UCE, Mª JOSÉ RANGEL DE MESQUITA, Responsabilidade do Estado e demais entidades públicas: o DL nº , de 21 de Novembro de 1967, e o artigo 22º da Constituição, in Perspectivas Constitucionais, II, Coimbra: Coimbra Editora, 1997; A Proposta de Lei nº 56/X em matéria de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas: notas breves à luz do Direito da União Europeia, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, II, Coimbra: Coimbra Editora, 2006; Responsabilidade do Estado por incumprimento do Direito da União Europeia: um princípio com futuro, CJA, n.º 60, JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, IV, Coimbra: Coimbra Editora, LUIS CABRAL DE MONCADA, A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, II, Coimbra: Coimbra Editora, FAUSTO DE QUADROS, (coord), Responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública, Coimbra: Almedina, VASCO PEREIRA DA SILVA, Responsabilidade Administrativa em Matéria de Ambiente, Lisboa: Principia, MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Responsabilidade Civil Administrativa, Lisboa: Dom Quixote, MANUEL AFONSO VAZ, A responsabilidade civil do Estado - considerações breves sobre o seu estatuto constitucional, Porto: Universidade Católica Portuguesa,

7 ROBERTO CARANTA, La responsabilità extracontrattuale della Pubblica Amministrazione, Milano: Giuffrè, 1993; Attività amministrativa ed illecito aquiliano la responsabilità della P.A. dopo la L. 21 Luglio 2000, nº 205, Milano: Giuffrè, GIANPIERO PAOLO CIRILLO, Il danno da illegittimità dell azione amministrativa e il giudizio risarcitorio profili sostanziali e processuali, Padova: Cedam, TOMÁS COBO OLVERA, El procedimiento para la exigencia de la responsabilidad patrimonial a las Administraciones Públicas, 3ª Edição, Barcelona: Bosch, CHRISTINE CORMIER, Le préjudice en Droit Administratif Français etude sur la responsabilité extracontractuelle des personnes publiques, Paris: LGDJ, JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, O Estado e a Obrigação de Indemnizar, Rio de Janeiro: Forense, MARYSE DEGUERGUE, Jurisprudence et Doctrine dans l`élaboration du Droit de la Responsabilité Administrative, Paris: LGDJ, DETTERBECK / WINDTHORST / SPROLL, Staatshaftungsrecht, München: Beck, JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ, Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, 2ª Edição, Madrid: Civitas, JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht Stand und Entwicklungstendenzen, Bern: Verlag Stämpfli+Cie AG Bern, F. JAVIER JIMÉNEZ LECHUGA, La responsabilidad de los poderes públicos en el derecho español una visión de conjunto, Madrid / Barcelona: Marcial Pons, JESUS LEGUINA VILLA, La responsabilidad civil de la Administracion Publica su formulación en el Derecho italiano y análisis comparativo con los ordenamientos francés y español, 2ª Edição, Madrid: Tecnos, ORIOL MIR PUIGPELAT, La responsabilidad patrimonial de la Administración hacia un nuevo sistema, Madrid: Civitas, FRITZ OSSENBÜHL, Staatshaftungsrecht, 5ª Edição, München: Beck, MICHEL PAILLET, La Responsabilité Administrative, Paris: Dalloz, HANS-JÜRGEN PAPIER, Staatshaftung, in Handbuch des Staats Rechts, VI, Heidelberg: C.F.Müller, 1989, págs e segs.. WOLFGANG RÜFNER, Das Recht der öffentlich-rechtlichen Schadensersatz- und Entschädigungsleistungen, in Allgemeines Verwaltungsrecht (org, Hans-Uwe Erichsen), Berlin - New York: Walter de Gruyter, 1998, págs. 667 e segs.. MARCEL SOUSSE, La notion de réparation de dommages en Droit Administratif Français, Paris: LGDJ, º Responsabilidade civil no exercício da função administrativa 2.1. Em geral PEDRO DE ALBUQUERQUE / MARIA DE LURDES PEREIRA, A Responsabilidade Civil das Autoridades Reguladoras e de Supervisão e os Danos Causados a Agentes Económicos e Investidores no Exercício de Actividades de Fiscalização ou Investigação, in Regulação e Concorrência, Coimbra: Almedina, DIOGO FREITAS DO AMARAL, A natureza da responsabilidade civil por actos médicos praticados em estabelecimentos públicos de saúde, in Direito da Saúde e Bioética, Lisboa: Lex, 1991, págs. 121 e segs.. 7

8 J.C. VIEIRA DE ANDRADE, A responsabilidade por danos decorrentes do exercício da função administrativa na nova lei sobre responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes públicos, in RLJ, n.º 3951, ano 137.º (2008). CARLOS CADILHA, Convolação da responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito em responsabilidade pelo risco, CJA, n.º 57, J.J. GOMES CANOTILHO, O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos, Coimbra: Almedina, JOÃO CAUPERS, Os malefícios do tabaco (anotação ao acórdão do Tribunal Constitucional nº 236/04), in CJA, nº 46. J.M. SÉRVULO CORREIA, Da sede do regime de responsabilidade objectiva por danos causados por normas emitidas no desempenho da função administrativa, in ROA, ano 61-III, 2001, págs e segs.. MARGARIDA CORTEZ, Responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais e concurso de omissão culposa do lesado, Coimbra: Coimbra Editora, ESTEVÃO NASCIMENTO DA CUNHA, Ilegalidade externa do acto administrativo e responsabilidade civil da Administração, Coimbra, CARLA AMADO GOMES, A responsabilidade pessoal e institucional do dirigente da Administração Pública no quadro da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, in Revista de Ciências Empresariais e Jurídicas, n.º 15, PEDRO MACHETE, A responsabilidade da Administração por facto ilícito e as novas regras de repartição do ónus da prova, CJA, n.º 69, Mª JOSÉ RANGEL DE MESQUITA, O fio da navalha: (ir)responsabilidade da Administração por facto lícito, CJA, n.º 46, ANA RAQUEL MONIZ, A responsabilidade civil extracontratual por danos resultantes da prestação de contratos de saúde em estabelecimentos públicos: o acesso à justiça administrativa, Coimbra, MARCELO REBELO DE SOUSA, Responsabilidade dos estabelecimentos públicos de saúde: culpa do agente ou culpa da organização?, in Direito da Saúde e Bioética, Lisboa: AAFDL, Responsabilidade pré-contratual em especial MICHAEL BOWSHER / PHILIP MOSER, Damages for Breach of the EC Public Procurement Rules in the United Kingdom, in Public Procurement Law Review, 2006, nº 4. JÚLIO GOMES, Sobre o dano da perda de chance, in DJ, 2005, II. KAI KRÜGER, Action for Damages Due to Bad Procurement: On the Intersection Between EU/EEA Law and National Law, with Special Reference to the Norwegian Experience, in Public Procurement Law Review, 2006, nº 4. FRANCOIS LICHÈRE, Damages for Violation of the EC Public Procurement Rules in France, in Public Procurement Law Review, 2006, nº 4. GABRIELLA M. RACCA, La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione tra autonomia e correttezza, Napoli: Casa Editrice Jovene, ANNE RUBACH-LARSEN, Damages under German Law for Infringement of EU Procurement Law, in Public Procurement Law Review, 2006, nº 4. ALBERTO SAGNA, Il risarcimento del danno nella responsabilità precontrattuale, Milano: Giuffrè, FRÉDÉRIQUE SALLET, La perte de chance dans la jurisprudence relative à la responsabilité de la Puissance Publique, Paris, MICHAEL SLAVICEK, Damages for Breach of the EC Public Procurement Rules in Sweden, in Public Procurement Law Review, 2006, nº 4. 8

9 STEEN TREUMER, Damages for Breach of the EC Public Procurement Rules Changes in European Regulation and Practice, in Public Procurement Law Review, 2006, nº 4. 3º Responsabilidade civil no exercício da função político-legislativa ALONSO GARCÍA, Mª Consuelo, La responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, Madrid / Barcelona: Marcial Pons, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, A responsabilidade do legislador no âmbito do artigo 15.º do novo regime introduzido pela Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, in Julgar, n.º 5, DIOGO FREITAS DO AMARAL / RUI MEDEIROS, Responsabilidade civil do Estado por omissão de medidas legislativas o caso Aquaparque, in RDES, ano XLI, nº 3 e 4, Agosto-Dezembro 2000, págs MARIA LÚCIA AMARAL, Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar do legislador, Coimbra: Coimbra Editora, 1998; Dever de legislar e dever de indemnizar - a propósito do caso Aquaparque do Restelo, in Thémis, ano I, nº 2, 2000; Responsabilidade do Estado-legislador: reflexões em torno de uma reforma, in Thémis, ano II, nº 4, 2001, págs. 5 e segs.. RAFFAELE BIFULCO, La responsabilità dello Stato per atti legislativi, Milano: Cedam, J.J. GOMES CANOTILHO, Anotação ao Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 7 de Maio de 2002, in RLJ, ano 134º, págs. 202 e segs. (em especial, ); Omissões normativas e deveres de protecção, in Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, II, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, págs. 111 e segs.. JAIME CONCHEIRO DEL RÍO, Responsabilidad patrimonial del Estado por la declaración de inconstitucionalidad de las leyes su posible reclamación con carácter retroactivo según el Tribunal Supremo, Madrid: Dijusa, MARIA LUÍSA DUARTE, A responsabilidade dos Estados-membros por actos normativos e o dever de indemnizar os prejuízos resultantes da violação do Direito Comunitário - em especial, o caso português, in A cidadania da União e a responsabilidade dos Estados por violação do Direito Comunitário, Lisboa: Lex, 1994, págs. 53 e segs.; O artigo 22º da Constituição Portuguesa e a necessária concretização dos pressupostos da responsabilidade extracontratual do Legislador - ecos da jurisprudência comunitária recente, in Legislação, 1996, nº 17, págs. 5 e segs.; RHONA FETZER, Die Haftung des Staates für legislatives Unrecht, Berlin: Duncker & Humblot, RUI MEDEIROS, Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos, Coimbra: Almedina, M.ª JOSÉ RANGEL DE MESQUITA, Responsabilidade por incumprimento do Direito da União Europeia imputável à função legislativa: o passado e o futuro, in CJA, n.º 72, MANUEL RIVERO (coord.), La responsabilidad del Estado Legislador, in Documentacion Juridica, nº 63, ANT. N. SAKKOULAS, La responsabilité du législateur hellénique en cas de violation du Droit Communautaire, Bruxelles: Bruylant, PETRA SENKOVIC, L'évolution de la responsabilité de l'etat législateur sous l'influence du droit communautaire, Bruxelles: Bruylant, JORGE PEREIRA DA SILVA, Dever de legislar e protecção jurisdicional contra omissões legislativas, Lisboa: UCE,

10 4º Responsabilidade civil no exercício da função jurisdicional LUÍS GUILHERME CATARINO, A Responsabilidade do Estado pela Administração da Justiça, Coimbra: Almedina, J. M. CARDOSO DA COSTA, Sobre o novo regime da responsabilidade do Estado por actos da função judicial, in RLJ, n.º 3954, ano 138.º (2009). ISABEL CELESTE M. FONSECA, Violação do prazo razoável e reparação do dano, in CJA, n.º 72, EDUARDO COBREROS MENDAZONA, La responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, Madrid: Civitas, MARYSE DEGUERGUE (coord), Justice et responsabilité de l État, Paris: Puf, NÉLIA DANIEL DIAS, A responsabilidade civil do juiz, Lisboa: DisLivro, ENRIQUE GARCIA PONS, Responsabilidad del Estado: la justicia y sus limites temporales, Barcelona: Bosch, RIÁNSARES LÓPEZ MUÑOZ, Dilaciones indebidas y responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia, Granada: Editorial Comares, MARIA JOSÉ RANGEL DE MESQUITA, Irresponsabilidade do Estado-Juiz por incumprimento do DUE, in CJA, n.º 79, JOÃO AVEIRO PEREIRA, A responsabilidade civil por actos jurisdicionais, Coimbra: Coimbra Editora, NICOLA PICARDI / ROMANO VACCARELLA, La responsabilità civile dello Stato giudice, Padova: Cedam, ALESSANDRA SILVEIRA, Da irresponsabilidade do Estado-juiz por violação do Direito da União Europeia anotação ao Acórdão do STJ de 3 de Dezembro de 2009, in Scientia Iuridica, n.º 320,

11 Título III: Métodos de ensino e avaliação As sessões têm uma feição dialética e participada. Não haverá, apesar de tudo, sessões conduzidas por alunos. Em contrapartida, os temas de cada sessão serão previamente divulgados e todos os alunos devem prepará-los e estar aptos para os discutir na aula. O docente assume um papel activo na discussão dos problemas. Os alunos que tenham uma participação nas aulas boa ou muito boa (isto é, igual ou superior a 14 catorze valores) terão nota de avaliação contínua. As notas de avaliação contínua serão afixadas até ao dia 21 de Dezembro e relevam em 30% na classificação final, salvo se a classificação do relatório final escrito for superior. Os alunos devem apresentar preferencialmente por um relatório final escrito até ao dia 31 de Janeiro de A escolha dos temas do relatório final escrito é feita por iniciativa dos interessados, devendo estes comunicar antecipadamente durante as aulas - ao docente o tema seleccionado e obter a concordância deste. O relatório final escrito não pode ter uma extensão superior a caracteres, incluindo espaços e notas, o que, na correspondente apresentação gráfica, equivale a 15 páginas, sendo liminarmente excluídos os trabalhos que tenham mais de caracteres, isto é, os trabalhos com mais de 20 páginas. Os alunos que, não tendo nota de avaliação contínua, tenham uma classificação no relatório final escrito superior a 14 (catorze) valores devem fazer uma oral de defesa do trabalho. Não há orais de melhoria de nota. 11