3. Para o segundo ciclo de revisão tarifária, o WACC real foi definido em 9,95%.

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1 VOTO PROCESSO: / RELATOR: Diretor Julião Silveira Coelho RESPONSÁVEL: Diretoria DR ASSUNTO: Pleito formulado pela DME Distribuição S/A DMED de reconhecimento tarifário dos pagamentos por ela realizados a título de IRPJ e CSLL entre as datas de sua transformação societária e da sua terceira revisão tarifária periódica. I. RELATÓRIO Na reunião pública ordinária realizada no dia 22 de março de 2011, em que foi aprovada a alteração da data de aniversário contratual da DME Distribuição S/A DMED 1, a Diretoria decidiu também pela posterior apreciação da questão referente ao eventual reconhecimento tarifário, via alteração do WACC, dos pagamentos realizados pela concessionária a título de IRPJ e CSLL entre a sua transformação societária e a próxima revisão tarifária periódica 2. II. FUNDAMENTAÇÃO II.1. Delimitação da questão pendente e controversa 2. Consoante destacado no voto condutor da decisão mediante a qual foi definida a taxa de remuneração do capital aplicável no terceiro ciclo de revisão tarifária periódica das distribuidoras de energia elétrica, para que a taxa de remuneração líquida corresponda ao WACC calculado pela ANEEL a partir da definição da estrutura de capital e da identificação dos custos de capital próprio e de terceiros, faz-se necessário acrescer, ao WACC real, o percentual do IRPJ e da CSLL suportados pelo agente. 3. Para o segundo ciclo de revisão tarifária, o WACC real foi definido em 9,95%. 4. Em virtude de a DMED ostentar, no momento de sua segunda revisão tarifária periódica, natureza de autarquia, não houve acréscimo de tributos ao WACC real de 9,95%, consoante destacado na Nota Técnica n. 182/2009-SRE/ANEEL:... com base nas informações da Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira SFF/ANEEL, contidas no Memorando nº 118/2005-SFF/ANEEL, de 14/03/2005, e da própria empresa, o DME-PC é um Departamento da Prefeitura Municipal de Poços de Caldas, pessoa jurídica de direito público (autarquia), não sujeita ao pagamento de Imposto de Renda IR e Contribuição Social sobre o Lucro - CSSL. Devido a esta particularidade, foi adotado procedimento similar ao da última revisão tarifária do DME-PC, não reconhecendo cobertura de tais tributos na tarifa. Ou seja, será adotado a remuneração líquida do capital, conforme definido na resolução 259/2007, cujo valor é de 9,95%. 5. No bojo da reestruturação necessária ao cumprimento da determinação legal de desverticalização, a DMED alterou sua natureza de autarquia para empresa pública, motivo pelo qual passou a recolher tanto IRPJ quanto CSLL. 1 A data de aniversário contratual da distribuidora foi alterada para 28 de outubro e a sua terceira revisão tarifária periódica foi antecipada de 28 de junho de 2012 para 28 de outubro de Conforme extrato da decisão constante à fl. 45 do Processo n /

2 6. Em sua contribuição à Audiência Pública n. 03/2011, instaurada para subsidiar a proposta de antecipação da data da sua terceira revisão tarifária periódica, a DMED contestou 3 as conclusões constantes do Parecer n. 055/2011-PGE/ANEEL 4, no sentido de que a concessionária não tem direito ao recolhimento do custo comprovado de IRPJ e CSLL desde a data que passou a recolher estes tributos até o momento da revisão tarifária, aduzindo, basicamente, que: (i) promoveu a alteração de sua natureza, de autarquia para empresa pública, para atender a imperativo [legal de] desverticalização ; (ii) para a consecução de um modelo societário aderente ao então novo marco regulatório do setor elétrico, não restou alternativa ao Município de Poços de Caldas se não (sic) a transformação da autarquia municipal em empresa pública, dada a impossibilidade jurídica de se promover a cisão de uma entidade autárquica ; (iii) a proposta de alteração do regime autárquico para o de empresa pública sugerido por consultoria especializada foi levada à apreciação da ANEEL, tendo sido aprovado por meio da Resolução Autorizativa n , de 2010 ; (iv) o recolhimento do IRPJ e da CSLL foi decorrência de obrigação legal de mudança na natureza jurídica da empresa antes constituída, e não por lucro real da concessionária ; e (v) não é justo que, após tomar precauções e condutas visando segregar suas atividades e observar imperativo legal, seja a concessionária penalizada suportando um ônus financeiro que não lhe deve ser atribuído. II.2. Alterações na estrutura de custos e alteração de tributos e encargos legais 7. Consoante previsto na cláusula sétima da sétima subcláusula dos contratos de concessão de distribuição, devem ser considerados, nas revisões tarifárias periódicas das distribuidoras de energia elétrica: (i) as alterações na estrutura de custos e de mercado da CONCESSIONÁRIA ; (ii) os níveis de tarifas observados em empresas similares no contexto nacional e internacional ; e (iii) os estímulos à eficiência e à modicidade das tarifas. 8. Com efeito, por ocasião das revisões tarifárias periódicas, alterações na estrutura de custos das concessionárias encontram repercussão tarifária, com efeitos para o futuro, a partir da data prevista para revisão. 9. Por sua vez, a décima subcláusula da cláusula sétima dos contratos de concessão de distribuição estabelece que: Décima Subcláusula - No atendimento do disposto no 3º do art. 9º da Lei n o 8.987/95, ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, a alteração ou a extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a assinatura deste Contrato, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão das tarifas, para mais ou para menos, conforme o caso. 10. A referida previsão contratual guarda consonância com o disposto no 3º do artigo 9º da Lei n /95: Art. 9º [...] 3 Parecer intitulado Análise das consequências tributárias que envolvem a mudança da natureza jurídica da DMED, de autarquia para empresa pública; cálculo do WACC, revisão tarifária e possibilidade de se reconhecer efeitos pretéritos ao recolhimento de tributos inseridos na Parcela B. 4 Parecer de 26 de janeiro de 2011 exarado em atendimento à solicitação contida no Memorando n. 343/2010-DR/ANEEL, de 30 de novembro de 2010.

3 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. 11. Poder-se-ia, pois, tentar encontrar, no 3º do artigo 9º da Lei n /95 e na décima subcláusula da cláusula sétima dos contratos de concessão de distribuição, o lastro normativo para o reconhecimento tarifário, via alteração do WACC, dos pagamentos realizados pela concessionária a título de IRPJ e CSLL entre a sua transformação societária e a próxima revisão tarifária periódica. 12. Ocorre que o referido dispositivo legal é aplicável às hipóteses em que a alteração de tributos ou encargos é promovida pelo Poder Público. 13. Aplicar o referido dispositivo a hipótese em que o aumento de custo é atribuível apenas ao concessionário afrontaria a noção de que os custos imputáveis aos concessionários - custos gerenciáveis - não poderão ser invocados contra o Poder Concedente para que haja recomposição da equação econômico-financeira dos contratos de concessão Com efeito, para enfrentar a questão de saber se a superveniência de custos tributários dentro do segundo ciclo tarifário da DMED deve ter reconhecimento tarifário antes da terceira revisão tarifária periódica, afigura-se necessário averiguar as circunstâncias sob as quais foi procedida à alteração de natureza jurídica de autarquia para empresa pública. II.3. Desverticalização e alteração de natureza jurídica 15. Conforme destacado no Parecer n. 0173/2011-PGE/ANEEL, de 21 de março de 2011, mediante o qual a PGE reafirma as conclusões constantes dos seus opinativos anteriores, especialmente do Parecer n. 055/2011- PGE/ANEEL, e opina pela alteração da data de revisão tarifária da empresa, sem que disso resultem efeitos financeiros pretéritos : (i) o que determina a lei é a segregação das atividades de geração e distribuição, e não a alteração da natureza jurídica da empresa objeto de desverticalização ; (ii) é importante ter em vista que não foi a necessária desverticalização o que solapou a imunidade tributária e determinou a incidência do IRPJ e da CSLL, mas a transformação da DME de autarquia para empresa pública ; (iii) a referida transformação foi uma opção da DME ou do Município de Poços de Caldas ; (iv) o regulador apenas autorizou [...] operação lícita e possível, motivo pelo qual o aceite ou autorização da ANEEL [...] não a responsabiliza pelos efeitos da transformação societária no cálculo do WACC da empresa ; e (v) no caso presente, lei poderia restringir o escopo da autarquia ao exercício da atividade de distribuição, não havendo necessidade de, ao fazê-lo, mudar a natureza da entidade. 16. O exame dos autos e das circunstâncias fáticas atinentes ao caso confirma a percepção externada pela PGE. 5 Trecho do Parecer n. 015/2004-PF/ANEEL, que proferi na qualidade de Procurador Federal junto à ANEEL, também reproduzido no item 216 do voto condutor da aprovação do Submódulo 2.4 do PRORET.

4 17. Na reunião pública ordinária do dia 7 de novembro de 2006, a Diretoria da ANEEL decidiu 6 aprovar as alterações complementares da minuta do Projeto de Lei apresentada pela Correspondência DG-025/2006, de 16 de janeiro de 2006, que trata da composição da estrutura administrativa do Departamento Municipal de Eletricidade de Poços de Caldas, DME-PC. 18. Referido Projeto de Lei resultou na Lei Complementar n. 79, de 31 de janeiro de , alterada pela Lei Complementar n. 81, de 21 de junho de , ambas aprovadas pela Câmara Municipal e sancionadas pelo Prefeito do Município de Poços de Caldas. 19. Em complementação ao modelo de desverticalização então proposto pelo DME-PC, com a aquiescência do Prefeito Municipal, foram encaminhadas à Câmara Municipal de Poços de Caldas, em 12 de março de 2007, as Mensagens do Executivo Municipal n. 004/2007 e n. 005/2007 9, que tratavam dos seguintes Projetos de Lei: (i) Mensagem n. 004/2007 Autoriza o Departamento Municipal de Eletricidade de Poços de Caldas DME/PC a transferir sua cota-parte no Consórcio Machadinho, detentor da concessão para implantação e exploração da Usina Hidrelétrica de Machadinho e suas ações na Sociedade de Propósito Específico Machadinho Energética S/A MAESA, para a empresa pública DME Energética Ltda e dá outras providências ; e (ii) Mensagem n. 005/2007 Autoriza o Departamento Municipal de Eletricidade de Poços de Caldas DME/PC a alienar ao Município de Poços de Caldas sua participação societária na empresa pública DME Energética Ltda e dá outras providências. 20. Observa-se que o referido modelo de segregação de atividades do DME-PC, o qual fora proposto pela concessionária, aprovado pela ANEEL e devidamente chancelado pelo Chefe do Poder Executivo Municipal, em nada alterava a sua natureza jurídica. 21. A autarquia se mantinha como titular das concessões de serviços públicos de distribuição 10 e geração de energia elétrica Apenas se transferiam a sua cota-parte na UHE Machadinho e as suas ações na MAESA para a DME Energética 12, assim como se alienava, ao município de Poços de Caldas 13, a participação societária da distribuidora na DME Energética, a qual detinha a titularidade de outorgas de geração sob o regime de produção independente de energia e participações em consórcios e sociedades empresariais Despacho n , de 7 de novembro de 2006, prolatado em sede julgamento de recurso administrativo interposto pelo DME-PC em face do Despacho SFF n / Que altera a composição da estrutura administrativa do Departamento Municipal de Eletricidade de Poços de Caldas DME/PC, consolida sua legislação e dá outras providências. 8 Que altera e acrescenta dispositivo na Lei Complementar n. 79 [...]. 9 Conforme Certidão da Câmara Municipal de Poços de Caldas, datada de 14 de março de 2007 (fl. 349 do Processo n / ). 10 Contrato de Concessão de Distribuição n. 49/ Contrato de Concessão de Geração n. 48/1999, sob o regime de serviço público, englobando as UHEs Antas I, Antas II, Bortolan e Véu das Noivas, cuja energia produzida destinava-se, em sua totalidade, ao atendimento do mercado próprio da distribuidora. 12 Inicialmente, a SFF posicionou-se no sentido da necessidade de transferência dessas participações diretas do DME-PC na Usina Hidrelétrica Machadinho, o qual foi posteriormente alterado em face da manifestação da Procuradoria Geral, mediante o Parecer n. 932/2009-PGE/ANEEL, no sentido de que a manutenção das referidas participações acionárias [no consórcio Machadinho e na MAESA] encontra abrigo legal levando-se em consideração que a situação do DME encaixa-se na exceção permitida pelo 6º, inciso II, do artigo 4º, da Lei n /95 [...], já que se tratam de ativos de geração que atendem a um mercado próprio com demanda anual inferior ao limite previsto na legislação, conforme restou atestado pelas áreas técnicas envolvidas. 13 Nos termos de Contrato de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças, cuja minuta consta das fls. 340 a 347 do Processo n / Energética Barra Grande S/A BAESA, Grupo de Empresas Associadas a Serra do Facão, Consórcio Empresarial Pai Querê CEPAQ, Consórcio Empresarial Salto Pilão CESAP, PCH Padre Carlos (Rolador) e Empresa de Transmissão do Alto Uruguai S/A ETAU.

5 23. No ponto, é importante ter presente que a própria distribuidora consignou que a proposta de alteração do regime autárquico para o de empresa pública foi sugerida por consultoria especializada [e] levada à apreciação da ANEEL. 24. Está patente nos autos, portanto, que, embora tenha contado com aprovação da ANEEL, a alteração da natureza jurídica da DMED não foi imposta pelo Poder Público, mas definida pela própria distribuidora a partir de recomendação de consultoria por ela própria contratada. II.4. Concatenação da alteração de natureza jurídica com a segunda revisão tarifária periódica 25. Para evitar a alteração na estrutura de custos tributários dentro do segundo ciclo tarifário, a DMED poderia ter concatenado a alteração de natureza jurídica com a realização de sua segunda revisão tarifária periódica, contratualmente prevista para No entanto, o DME-PC travou, com a ANEEL, longo contraditório 15 no qual defendia serem [a ele] inaplicáveis as disposições da Lei n , de 2004, pertinentes à segregação de atividades no âmbito do setor elétrico Chegou-se, inclusive, à lavratura do Auto de Infração n. 088/2008-SFF, de 17 de setembro de 2008, mediante o qual foi aplicada ao DME-PC a penalidade de multa no valor de R$ ,57 17, em virtude da inércia da concessionária frente à determinação de segregação de atividades prevista na Lei n / Em 31 de outubro de , o DME-PC informou que (i) não foi possível protocolar a proposta e respectivo cronograma contendo o [novo] projeto completo de desverticalização, conforme compromisso assumido na defesa administrativa promovida no AI 088/2008-SFF, e (ii) a pretensão é segundo permissivo legal, tanto do aspecto comercial como regulatório, realizar a transformação do DME-PC (autarquia municipal) em DME-PC (empresa pública) no modelo holding, tendo a DME Energética como sua subsidiária e concomitantemente criar uma empresa pública que será denominada DME-D, destacando-se que todas serão sociedade limitada como forma de organização empresarial. 29. Mediante correspondência datada 17 de novembro de , o DME-PC apresenta nova proposta de reestruturação societária contemplando: a) promover a transformação da autarquia municipal (DME-PC) em empresa pública holding, da qual o DME-D será sua subsidiária, e que será ainda detentora da atual participação do DME-PC na DME Energética Ltda.; b) constituir uma nova sociedade (empresa pública) denominada DME-D para a qual serão transferidos os ativos de distribuição e de geração para serviço público, atualmente detidos pelo DME-PC e desse serão segregados, sendo ainda transferido (sic) as participações que o DME-PC detém no Consórcio Machadinho e em MAESA, pois estão inseridos na exceção contida no art. 4º, 6º, inciso II da Lei n /95; 15 Iniciado com a Carta n. SEFIN-082/2004, de 20 de julho de 2004, em resposta ao Ofício Circular n. 1078/2004-SFF/ANEEL. 16 Porquanto, conforme a Carta n. DG-030/2005, de 3 de fevereiro de 2005, (i) caracteriza-se como concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica com mercado próprio inferior a 500 GWh/ano e (ii) toda a energia gerada pelo DME/PC submete-se ao regime de serviço público e é integralmente destinada ao atendimento de seu próprio mercado, o que implica a incidência da exceção à aludida segregação, prevista no inciso II do art. 6º do artigo 4º da Lei n , de 1995, com a redação dada pela Lei n , de A imposição da referida penalidade foi confirmada pela Diretoria, mediante o Despacho n , de 15 de dezembro de 2009, que não conheceu do recurso administrativo interposto pelo DME-PC. 18 Conforme extrato constante à fl. 149 do Processo n / , a referida multa foi paga pelo DME-PC no valor atualizado de R$ , Por meio da Carta n. P-253/2008, às fls. 421 a 426 do Processo n / Carta n. P-260/2008 e respectivo anexo, às fls. 428 a 472 do Processo n /

6 c) manter as atuais participações da DME Energética Ltda., na Empresa de Transmissão do Alto Uruguai S/A, no Consórcio Empresarial Pai Querê, Consórcio Empresarial Salto de Pilão, Energética Barra Grande S/A BAESA e Serra do Facão Energia S/A. 30. Por oportuno, destacam-se da correspondência referida no item anterior, as seguintes passagens: (i) anteriormente, já houve apresentação perante a ANEEL de um modelo societário com o objetivo de promover a desverticalização, tendo a documentação sido encaminhada por meio do Ofício n. P059/2007, de 14 de março de 2007, acompanhada do respectivo cronograma, informando que os ativos do (sic) DME Energética Ltda. seriam comprados pela Prefeitura Municipal de Poços de Caldas, sendo naquela oportunidade enviados diversos documentos relacionados ; (ii) por ser a compradora dos ativos da DME Energética Ltda., a Prefeitura Municipal, concomitantemente ao envio da documentação retro mencionada, encaminh[ou] à Câmara Municipal projetos de leis que visavam atingir tal finalidade ; (iii) no entanto, os aludidos projetos de lei foram rejeitados e retirados de votação, devido à ausência de recursos públicos advindos do Município para a aquisição da DME Energética Ltda., aliado ao parecer exarado pelo ilustre Consultor de Empresas de Energia Elétrica, à Câmara Municipal de Poços de Caldas, o Eng o. Cícero Machado de Moraes, que em suas considerações questiona a necessidade de segregação de atividades pelo DME-PC ; (iv) daí por diante, ocorreram novas tratativas junto à ANEEL [...] considerando as alterações de gestão ocorridas tanto no DME-PC bem como na DME Energética Ltda. ; (v) a criação de uma holding se torna interessante no presente caso, principalmente, para o aspecto fiscal e societário [...]. No aspecto fiscal, o interesse está na redução da carga tributária, caso seja adotado a estrutura proposta e, no retorno de capital sob a forma de lucros e dividendos sem tributação. Já sob o aspecto societário, o objetivo está no crescimento do grupo, planejamento e controle, administração de todos os investimentos e gerenciamento de interesses societários internos ; e (vi) sirvo-me da presente para requerer que Vossa Senhoria receba a presente proposta, a fim de ser analisada percucientemente e, o mais urgente possível manifeste pela sua anuência e consequentemente à aprovação da adoção da Estrutura que ora se apresenta, pois restou demonstrada a sua viabilidade e legalidade. 31. Em resposta, a SFF 21 informou que (i) o modelo proposto pelo DME-PC, embora extemporâneo, é compatível com a legislação vigente e não fere o Contrato de Concessão de Distribuição n. 049/1999, contudo a manutenção da participação societária da distribuidora na MAESA seria objeto de consulta junto à Procuradoria Federal da ANEEL, e (ii) o Parecer n. 932/2009-PF/ANEEL opinou favoravelmente à nova reestruturação societária proposta pela concessionária, inclusive no que respeita à manutenção das suas participações no Consórcio Machadinho e na MAESA. 32. Já em 16 de dezembro de 2009, o DME-PC apresentou diferente modelagem de reestruturação societária, consistente nas seguintes operações: I. Transformação da autarquia municipal DME-PC em empresa pública, sob a forma de sociedade anônima, de capital fechado, que passará a ser denominada DME Distribuição S/A DMED, tendo como único acionista o Município de Poços de Caldas; 21 Por intermédio dos Ofícios n. 1084/2009-SFF/ANEEL, de 27 de maio de 2009, e 1363/2009-SFF/ANEEL, de 21 de setembro de 2009, nos quais ressaltava que esta manifestação é puramente técnica e não tem caráter decisorial, uma vez que o assunto em tela é de competência exclusiva da Diretoria Colegiada da ANEEL, que manifestar-se-á no momento oportuno, após a devida instrução processual.

7 II. Cisão parcial da DMED e consequente criação de empresa pública, sob a forma de sociedade anônima, de capital fechado, tendo como único acionista o Município de Poços de Caldas, a ser denominada DME poços de Caldas Participações S/A DME, para a qual será vertido o patrimônio consistente na participação da DMED na DMEE; III. Transformação do tipo societário da DMEE, de sociedade limitada para sociedade anônima, de capital fechado, cuja denominação passará a ser DME Energética S/A DMEE ; IV. Alienação pelo Departamento Municipal de Água e Esgoto DMAE da totalidade de sua participação em DMEE para a DME; V. Aumento de capital social da DME pelo Município de Poços de Caldas, mediante conferimento da participação deste na DMED. 33. Finalmente, decorridos mais de cinco anos e meio da determinação constante do Ofício-Circular n. 1213/2004-SFF/ANEEL, a Agência, por meio da Resolução Autorizativa n , de 8 de fevereiro de , anui[u] com a reestruturação societária do Departamento Municipal de Eletricidade de Poços de Caldas DME PC, para cumprimento da segregação de atividades estabelecida pela Lei n /2004, conforme o último modelo proposto pela concessionária.] 34. Com efeito, afigura-se inequívoco que: (i) a transformação do Departamento Municipal de Eletricidade de Poços de Caldas DME/PC, sob o regime autárquico, na empresa pública DME Distribuição S/A DMED decorreu de opção da concessionária e do Município de Poços de Caldas entre distintas alternativas para atendimento à obrigação de segregação de atividades de que trata o artigo 8º da Lei n /2004, como denotam as três diferentes propostas submetidas à ANEEL pela distribuidora desde 2006; (ii) a concatenação dessa alteração com a realização da segunda revisão tarifária periódica não foi possível em razão de mora da própria distribuidora. III. DIREITO 35. A presente decisão se fundamenta: (i) nas Leis n /1995, n /1996 e n /2004; (ii) no Decreto n /1997; e (iii) no Contrato de Concessão de Distribuição n. 049/1999-ANEEL. IV. VOTO 36. Do exposto, e com base nos autos do Processo n / , voto pelo indeferimento do pleito formulado pela DME Distribuição S/A DMED de reconhecimento tarifário dos pagamentos por ela realizados a título de IRPJ e CSLL entre as datas de sua transformação societária e da terceira revisão tarifária periódica da concessionária. Brasília, 17 de julho de JULIÃO SILVEIRA COELHO Diretor 22 Editada após deliberação da Diretoria, com base na Nota Técnica n. 21/2010-SFF/ANEEL, de 26 de janeiro de 2010.