Processo n QUIMICA OURO NEGRO IND.

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1 Processo n QUIMICA OURO NEGRO IND. E COM. LTDA. e ALEXANDRE RODRIGUES VALE ajuizaram embargos à execução em face de NEGOCIA SOCIEDADE DE GESTÃO DE INFORMAÇÕES CADASTRAIS LTDA. alegando que a primeira embargante é empresa individual fabricante de velas; que necessita de capital de giro e preferiu abrir mão de parte de sua receita, optando pelo factoring, cedendo seus títulos a embargada; que celebrou contrato de factoring através do qual repassaria a embargada relação de títulos mediante deságio; que cedeu os créditos, assumindo a exequente risco de não recebê-lo, contra o pagamento da executada da referida comissão; que os responsáveis pela empresa embargante foram induzidos a assinar as promissórias emitidas em branco juntadas pelo embargado, que tem a função de garantia não prevista no contrato de fomento comercial e despida de suporte legal; que todas as mercadorias vendidas pelo embargante foram entregues aos compradores que não devolveram as mesmas nem acusaram vícios ou defeitos e pagaram pelas mesmas, requerendo, ao final a declaração de nulidade da promissória e extinção da execução ou reconhecimento de excesso de execução. Instruíram a petição inicial os documentos de fls. 16/86. Devidamente intimado o embargado apresentou impugnação a fls. 127/140

2 alegando que os embargos são intempestivos e em preliminar a inépcia da petição inicial, no mérito que havendo previsão contratual as partes podem pactuar a responsabilização do cedente perante o cessionário, caso não haja o pagamento pelo devedor do título cedido; que o contrato realizado entre as partes possui esta previsão; que trabalha com duas opções de compra de títulos: em caráter pro soluto, onde se aplica uma taxa de deságio maior, ou em caráter pro solvendo, quanto a taxa de deságio é menor, dando a embargada o direito de existir a recompra dos títulos pela parte contratante; que a venda dos títulos em caráter pro solvendo foi uma opção dos embargantes em razão da menor taxa de deságio sobre o valor de face dos títulos negociados; que o negócio jurídico é valido e eficaz, requerendo, ao final a improcedência do pedido. Em provas a parte ré se manifestou negativamente a fls É o relatório. Decido. Inicialmente, rejeito a alegação de intempestividade, posto que tratando-se de nulidade do título pode ser arguida a qualquer momento, na forma do art. 168 do Código Civil. Rejeito, outrossim, a preliminar de inépcia da petição inicial, posto que encontra-se apta a defesa idônea e de seu conteúdo se extrai o pedido, 2

3 possuindo todos os requisitos previstos em lei. A questão é unicamente de direito e não se vislumbra necessidade de produção de outras provas, encontrando-se o feito maduro para decisão, na forma da legislação processual. Pretende a embargante a extinção da execução por título extrajudicial em apenso sob o argumento de que o título de crédito que a compõe prescinde de exigibilidade, tendo em vista tratar-se de título baseado em Instrumento Particular de Contrato de Fomento Mercantil e Outras Avenças (fls. 32/41) realizado de forma indevida para restituição de valores objeto de contrato de fomento mercantil. Tal fato encontra-se corroborado pela impugnação do embargado. O contrato de 'factoring' tem por característica a assunção do risco do inadimplemento pelo faturizador. Financia-se o cliente, com o adiantamento da quantia devida pelo comprador e assume a empresa da 'factoring' o risco de insolvência deste: daí a interferência do 'factor' na gestão e contabilidade do cliente, com informações e controle de sua atividade. É contrato bancário atípico, no qual há prestações da cessão de crédito, do mandato e da locação de serviços. Desempenha função econômica 3

4 própria. Distingue-se do desconto, porque a cessão de crédito se dá sem direito de regresso contra o cedente. Estrema-se também do seguro de crédito, porque, neste, se promove cobertura de risco, não total. A indenização é devida posteriormente à falta de pagamento. Não há prestação de serviços nem transferência de crédito como objeto do contrato. Ocorre sub-rogação, a qual, porém, no 'factoring', decorre do contrato, com notificação do comprador. O cliente no 'factoring', deseja garantia quanto à existência, legitimidade e validade do crédito. A obrigação dele é pagar a comissão do 'factor'. Deve também reembolsar-lhe despesas de cobrança e de informações sobre as contas dos vendedores e submeter à aprovação os créditos que cede. A operação é boa para o cedente, porque previne o risco da falta de pagamento. Sua utilização é facilitada pelo uso da duplicata. (Luiz Roldão de Freitas Gomes, Contrato, ed. Renovar, p. 343/344) O Contrato de Fomento Mercantil realizado entre as partes estabelece que: CLÁUSULA TERCEIRA 1º Ressalvadas as hipóteses previstas nesta Cláusula, a condição da compra dos títulos de crédito ora pactuado, se extinguirá automaticamente, transformando-se a operação em venda pro solvendo, assumindo, em 4

5 consequência, a CONTRATANTE integral responsabilidade pelo pagamento dos títulos e crédito negociados, respondendo, portanto, pela solvência do devedor e pela integral liquidação dos mesmo, caso sejam opostas exceções quanto à legalidade, legitimidade ou veracidade dos títulos negociados, e, em especial º Nas hipóteses previstas no Parágrafo anterior, a CONTRATANTE obriga-se a recomprar os títulos da CONTRATADA... (fls. 34/35) Alega a embargada que possui previsão contratual para a assunção dos riscos pelo contratante (embargante) em caso de mero inadimplemento do título na forma do art. 296 do Código Civil, mas da análise do contrato firmado entre as partes não se extrai a mesma. Somente nos casos específicos da cláusula terceira, parágrafo primeiro, itens a - i existe a possibilidade de recompra dos títulos, não existindo nos autos prova de que qualquer destas causas tenha ocorrido. Outrossim, mesmo que houvesse cláusula referente ao puro inadimplemento dos credores, o que repito não consta no contrato, tal cláusula encontrar-se-ia em total discordância com a natureza do contrato entre as partes, se constituindo em verdadeira transmudação para contrato 5

6 de mútuo, o que o embargado não possui legitimidade para realização. Esta disposição contratual indica a intenção da empresa faturizadora de transferir todo o risco do negócio para a empresa faturizada, o que é incompatível com a própria essência do contrato celebrado pelas partes. Assim, em razão da ilegalidade da cláusula realizada, os valores referentes ao inadimplemento dos títulos transferidos para o embargado, devem ser expurgados do quantum debeatur. A jurisprudência corrobora este entendimento: RECURSOS DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. EMPRESA DE FACTORING. CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA VINCULADO A NOTA PROMISSÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. TÍTULOS NÃO REPRESENTATIVOS DE DÉBITO. EMISSÃO NO ÂMBITO DA ATIVIDADE DE FAC-TORING. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA COBRANCA. Mérito. O factoring é um negócio jurídico de duração por meio do qual uma das partes, a empresa de factoring (o faturizador ou factor) adquire créditos que a outra parte (o faturizado) tem com seus respectivos clientes, adiantando as importâncias e encarregando-se das cobranças, assumindo o risco de possível insolvência dos respectivos devedores. Na prática, a empresa de factoring 6

7 antecipa numerário ao faturizado, mediante desconto sobre o valor do título cedido, ficando com o direito de receber os valores no vencimento do contrato de factoring, não há direito de regresso contra o empresário que cede os créditos, razão pela qual a empresa de factoring, ou seja, o factor, assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao valor desses. Com efeito, o faturizador não pode se insurgir contra o cedente do crédito, exigindo-lhe qualquer forma de garantia, salvo se houver vício na formação do título, ou seja, o crédito deve ser legítimo. A assunção dos riscos, por parte do faturizador, é, portanto, fundamental para caracterizar o contrato de fomento mercantil. Na hipótese dos autos, o contrato que fundamenta a execução é nulo, porquanto restou comprovado que a confissão de dívida decorre de contrato de factoring entre as partes. Não pode o faturizador obrigar o faturizado a assinar nota promissória em garantia ao contrato firmado, visto que o crédito cedido é de titularidade de terceiros e não do faturizado, o que afasta a abstração do título e consequentemente a sua possibilidade de embasar a execução. É vedada a garantia de regresso nos contratos de factoring, salvo a exceção das hipóteses de ilegalidade 7

8 dos títulos de crédito cedidos, o que não é o caso dos autos. Nesse sentido, certo é que a nota promissória em que se funda a execução teve sua origem em um contrato de factoring, constituindo, em verdade, garantia de regresso no contrato, o que não se admite. Precedentes do E.STJ. Honorários advocatícios. Os honorários sucumbenciais são aqueles que decorrem diretamente do sucesso que o trabalho levado a efeito pelo advogado proporcionou ao seu cliente em juízo, sendo fixados de acordo com a regra definida no art. 20, do CPC. Conforme dispõe o art. 20, 4º, do CPC, nas execuções, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, que levará em conta o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Nesse passo, em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, majora-se o valor a título de honorários advocatícios para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), que corresponde ao percentual de 10% sobre o valor da causa, considerando a complexidade da matéria e o tempo que perdurou a ação. TJRJ Terceira Câmara Cível. Rel. Des. RENATA COTTA. Julgado em 31/8/2011 RECURSO ESPECIAL. TÍTULOS DE CRÉDITO. DUPLICATAS SEM 8

9 CAUSA. PROTESTO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REDUÇÃO. 1. O contrato de factoring convencional é aquele que encerra a seguinte operação: a empresa-cliente transfere, mediante uma venda cujo pagamento dá-se à vista, para a empresa especializada em fomento mercantil, os créditos derivados do exercício da sua atividade empresarial na relação comercial com a sua própria clientela - os sacados, que são devedores na transação mercantil. 2. Nada obstante os títulos vendidos serem endossados à compradora, não há por que falar em direito de regresso contra o cedente em razão do seguinte: (a) a transferência do título é definitiva, uma vez que feita sob o lastro da compra e venda de bem imobiliário, exonerando-se o endossante/cedente de responder pela satisfação do crédito; e (b) o risco assumido pelo faturizador é inerente à atividade por ele desenvolvida, ressalvada a hipótese de ajustes diversos no contrato firmado entres as partes. 3. Na indenização por dano moral por indevido protesto de título, mostra-se adequado o valor de R$ ,00 (dez mil reais). Precedentes 4. Recurso especial conhecido em parte e provido. REsp /RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 12/12/2008 9

10 FALÊNCIA REQUERIDA COM BASE EM CONFISSÃO DE DÍVIDA VINCULADA A CONTRATO DE FACTORING - SALDO DEVEDOR EM PARTE ORIUNDO DE TÍTULOS FATORIZADOS E NÃO PAGOS PELOS SACADOS - IMPROCEDÊNCIA - APELAÇÃO DA CREDORA. 1. O pedido de falência tem que estar arrimado em título exigível, ou seja, em divida líquida e certa, o que não ocorre se a confissão de dívida está vinculada a um contrato de factoring e o saldo devedor comprovadamente é em grande parte oriundo de títulos faturizados e não pagos pelos sacados. 2. Assim ocorre porque o contrato de factoring caracteriza-se exatamente pela cessão de créditos oriundos de operações de natureza comercial de um comerciante (faturizado) a outro (factor ou faturizador), recebendo o segundo um pagamento (deságio) pela contrapartida de assumir o risco da liquidação dos títulos, sem direito de regresso contra o cedente, sendo exatamente essa característica o que diferencia o factoring do chamado desconto bancário. 3. Apelação a que se nega provimento. TJRJ APELACAO CIVEL - DES. MIGUEL ANGELO BARROS - Julgamento: 15/03/ DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO os embargos à execução, declarando a inexigibilidade do título extrajudicial (nota 10

11 promissória) e JULGO EXTINTA a ação de execução com fulcro no art. 745, I do Código de Processo Civil. Condeno o embargado a arcar com as custas, despesas judiciais e honorários advocatícios do patrono do embargante que arbitro em 10% do valor da causa. P.R.I. Traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução. Certificado o trânsito em julgado em ambos os feitos, dê-se baixa e arquivem-se. 11

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