AULA 6 6. CONTRATOS MERCANTIS. 6.1 Representação Comercial

Transcrição

1 AULA 6 6. CONTRATOS MERCANTIS 6.1 Representação Comercial Lei n /65 Art. 1º. Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. A característica fundamental do representante comercial autônomo é a sua autonomia, tanto que o art. 1 o da Lei prevê que não há vínculo de emprego entre as partes. O Representante comercial autônomo não é dirigido ou fiscalizado pelo tomador de serviços, não tem obrigação de cumprir horário de trabalho, de produtividade mínima, de comparecer ao serviço, etc. O trabalhador autônomo não tem de obedecer a ordens, de ser submisso às determinações do empregador. Age com autonomia na prestação dos serviços. O Representante comercial autônomo recebe apenas diretivas, orientações ou instruções de como deve desenvolver seu trabalho, não configurando imposição ou sujeição ao tomador dos serviços, mas apenas de como tem de desenvolver seu trabalho, caso queira vender os produtos do Representado Comissões Art. 2º É obrigatório o registro dos que exerçam a representação comercial autônoma nos Conselhos Regionais criados pelo art. 6º desta Lei. Art. 32. O representante comercial adquire o direito às comissões quando do pagamento dos pedidos ou propostas. 1 O pagamento das comissões deverá ser efetuado até o dia 15 do mês subseqüente ao da liquidação da fatura, acompanhada das respectivas cópias das notas fiscais. 2 As comissões pagas fora do prazo previsto no parágrafo anterior deverão ser corrigidas monetariamente. 3 É facultado ao representante comercial emitir títulos de créditos para cobrança de comissões. 4 As comissões deverão ser calculadas pelo valor total das mercadorias. 5 Em caso de rescisão injusta do contrato por parte do representando, a eventual retribuição pendente, gerada por pedidos em carteira ou em fase de execução e recebimento, terá vencimento na data da rescisão. 7 São vedadas na representação comercial alterações que impliquem, direta ou indiretamente, a diminuição da média dos resultados auferidos pelo representante nos últimos seis meses de vigência. 1

2 Direito de receber as comissões e exceções Art. 33. Não sendo previstos, no contrato de representação, os prazos para recusa das propostas ou pedidos, que hajam sido entregues pelo representante, acompanhados dos requisitos exigíveis, ficará o representado obrigado a creditar-lhe a respectiva comissão, se não manifestar a recusa, por escrito, nos prazos de 15, 30, 60 ou 120 dias, conforme se trate de comprador domiciliado, respectivamente, na mesma praça, em outra do mesmo Estado, em outro Estado ou no estrangeiro. 1º Nenhuma retribuição será devida ao representante comercial, se a falta de pagamento resultar de insolvência do comprador, bem como se o negócio vier a ser por ele desfeito ou for sustada a entrega de mercadorias devido à situação comercial do comprador, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a liquidação. 2º Salvo ajuste em contrário, as comissões devidas serão pagas mensalmente, expedindo o representado a conta respectiva, conforme cópias das faturas remetidas aos compradores, no respectivo período. 3 Os valores das comissões para efeito tanto do pré-aviso como da indenização, prevista nesta lei, deverão ser corrigidos monetariamente. O representado pode recusar as propostas e pedidos entregues pelo representante, não fazendo isso no prazo contratual ou legal o representante terá direito à comissão. A exceção a essa regra é se o não pagamento ou a não concretização do negócio ocorrer por insolvência ou situação financeira duvidosa do comprador Rescisão contratual Sem motivo justo Art. 34. A denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a um têrço (1/3) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores. Por motivo justo Art. 35. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado: a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato; b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado; c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial; d) a condenação definitiva por crime considerado infamante; e) fôrça maior. Art. 36. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representante: 2

3 a) redução de esfera de atividade do representante em desacôrdo com as cláusulas do contrato; b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato; c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular; d) o não-pagamento de sua retribuição na época devida; e) fôrça maior Limitação de responsabilidade do representante (cláusula del credere) Art. 43. É vedada no contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas del credere. A cláusula del credere tem o objetivo de tornar o comissário responsável, perante o comitente, pelo cumprimento das obrigações das pessoas por ele contratadas. O comissário assume os riscos, juntamente com o comitente, dos negócios que concluir com terceiros. Trata-se de garantia solidária, emanada de um acordo de vontades entre ambos, estranho aos terceiros com quem contrata o comissário. O representante comercial não assumirá, jamais, a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações por parte do comprador, podendo, no entanto, perder o direito à comissão em caso de insolvência deste. O inadimplemento voluntário não exclui a comissão do representante. Uma das grandes diferenças entre o representante comercial e o comissário é a possibilidade da inclusão de cláusula del credere. 6.2 Contrato de Franquia Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de tecnologia de implantação e administração do negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício Requisitos legais para celebração do contrato de franquia Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços; 3

4 II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios; III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia; IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente; VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio; VII - especificações quanto ao: a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento; VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados; IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone; X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte: a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores; XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a: a) supervisão de rede; b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado; 4

5 c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos; d) treinamento dos funcionários do franqueado; e) manuais de franquia; f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado; XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador; XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a: a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador; XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do précontrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade. Art. 6º O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público. 6.3 Arrendamento Mercantil (Leasing) Arrendamento mercantil ou leasing é o contrato segundo o qual uma pessoa jurídica arrenda a uma pessoa física ou jurídica, por tempo determinado, um bem comprado pela primeira de acordo com as indicações da segunda, cabendo ao arrendatário a opção de adquirir o bem arrendado findo o contrato, mediante um preço residual previamente fixado. O leasing, também denominado arrendamento mercantil, é uma operação em que o proprietário (arrendador, empresa de arrendamento mercantil) de um bem móvel ou imóvel cede a terceiro (arrendatário, cliente, comprador) o uso desse bem por prazo determinado, recebendo em troca uma contraprestação. Esta operação se assemelha, no sentido financeiro, a um financiamento que utilize o bem como garantia e que pode ser amortizado num determinado número de "aluguéis" (prestações) periódicos, acrescidos do valor residual garantido e do valor devido pela opção de compra. Ao final do contrato de arrendamento, o arrendatário tem as seguintes opções: - comprar o bem por valor previamente contratado; - renovar o contrato por um novo prazo, tendo como principal o valor residual; - devolver o bem ao arrendador. O prazo mínimo de arrendamento é de dois anos para bens com vida útil de até cinco anos e de três anos para os demais Das diversas espécies de Leasing São diversas as espécies de leasing, a saber, leasing tradicional, lease back, self leasing, leasing operacional, dummy corporation e lease purchase. O leasing tradicional, financeiro ou clássico necessita do envolvimento de três agentes, os quais são o arrendante, o arrendador e o fornecedor. Ainda, para a 5

6 caracterização deste instituto, é necessária a existência de cláusula contratual a qual forneça ao locatário a opção de adquirir o bem pelo valor residual, renovar o contrato ou restituir a coisa. Esta é uma das formas mais utilizadas dos contratos de leasing no Brasil, observa-se, explicitamente, que a sua finalidade é o financiamento. Seu funcionamento é simples: determinada instituição financeira adquire bem específico e o cede, para uso e por lapso temporal limitado, mantendo-se como proprietário daquele. Ao seu término, o contrato ensejará na tríplice escolha ao arrendatário. O Lease Back ou Sale and Lease Back possui o mesmo mecanismo de funcionamento do leasing tradicional, entretanto, sem a presença do fornecedor, visto que o bem, objeto da relação, é pertencente do ativo do arrendatário. O objetivo é permitir aos empresários a transformação de seus ativos fixos em capital de giro, obtendo dinheiro efetivo para desenvolver sua atividade e através da produção, obter uma renda que lhes permita a aquisição desses ativos novamente. Nota-se que na legislação brasileira esta modalidade negocial é própria das instituições financeiras. De acordo com o artigo 9º da Lei 6.099/74 o bem será desmoralizado do ativo do arrendatário. Em síntese, o arrendatário aliena ao arrendador. Outra espécie é o Self Leasing, o qual é expressamente proibido no direito brasileiro pelo artigo 2º da lei 6.099/74, legislação que dispõe acerca do arrendamento mercantil, visando à coibição de fraudes. Caracteriza-se por ser um contrato utilizado entre empresas coligadas ou de mesmo grupo. Já no Leasing Operacional a figura do arrendante é idêntica ao do fabricante. É um sistema muito comum nos Estados Unidos da América, principalmente para cessão de automóveis, geralmente acompanhados de assistência e manutenção técnica. Esta forma de leasing apresenta-se diferenciado porque não há obrigatoriedade de cláusula de opção ao término do negócio, nem a necessidade de intervenção de instituição financeira. Esta modalidade de leasing é bastante usual em nosso país, principalmente, para fornecimento de materiais de escritórios, como microcomputadores, copiadoras, etc. 6.4 Alienação Fiduciária em Garantia Constitui forma de garantia do pagamento de uma dívida. Transfere ao credor fiduciário o domínio e a posse indireta da coisa alienada, permanecendo o devedor fiduciante com a posse direta. O domínio é transferido sob condição resolutiva, pois o pagamento do débito determina a extinção da propriedade do credor fiduciário. É que a propriedade é transferida apenas como garantia do pagamento Prisão do depositário infiel De acordo com a lei, é como depositário que o devedor fiduciante tem a posse direta do bem alienado, o que tem suscitado controvérsia, porque ele não 6

7 recebe a coisa para guardar, como no autêntico depósito. A questão se reflete sobre o cabimento ou não de sua prisão, como depositário infiel. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não cabe prisão civil do devedor que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária (EREsp ). O cabimento, porém, tem sido afirmado e reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal: Prisão civil de depositário infiel (CF, art.5º, LXVII): validade da que atinge devedor fiduciante, vencido em ação de depósito, que não entregou o bem objeto de alienação fiduciária em garantia: jurisprudência reafirmada pelo Plenário do STF - mesmo na vigência do Pacto de São José da Costa Rica (HC , , e RE , ) Requisitos para o contrato de alienação fiduciária em garantia A alienação fiduciária exige instrumento escrito que, para valer contra terceiros, precisa ser arquivado por cópia no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor. Do contrato deve constar: o total da divida ou sua estimativa; o local e a data do pagamento; a taxa de juros, as comissões cuja cobrança for permitida e, eventualmente, a cláusula penal e a estipulação de correção monetária, com indicação dos índices aplicáveis; a descrição do bem objeto da alienação fiduciária e os elementos indispensáveis à sua identificação. No caso de veículo automotor, a alienação fiduciária deve constar do certificado de registro a que se refere o Código Nacional de Trânsito. A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor (Súmula 92 do STJ) Inadimplemento No caso de não pagamento da dívida, a Lei autoriza o credor, não a ficar com a coisa adquirida em garantia, mas a aliená-la, aplicando o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas da cobrança e entregando ao devedor o saldo, se houver. A alienação, judicial ou extrajudicial, não determina quitação da dívida. O devedor continua pessoalmente obrigado a pagar o saldo, se houver. Faltando o devedor aos pagamentos a que se obrigou, pode o credor propor ação de execução ou a ação de busca e apreensão regulada pelo próprio Decreto-lei 911/1969. Mas, não pode o credor amparado por contrato de alienação fiduciária propor ao mesmo tempo a ação de busca e apreensão e a execução (STJ, 3ª Turma, RESP , Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j ). Para a ação de busca e apreensão, exige-se comprovação da mora do devedor, mediante carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título. A falta de prova da entrega da notificação no endereço do devedor impede a propositura da ação de busca e apreensão (STJ, 4ª Turma, RESP , Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar, j ). 7

8 6.5. Contrato de fomento mercantil (Factoring) Factoring é uma atividade comercial, mista e atípica, que soma prestação de serviços à compra de ativos financeiros. A operação de Factoring é um mecanismo de fomento mercantil que possibilita à empresa fomentada vender seus créditos, gerados por suas vendas à prazo, a uma empresa de Factoring. O resultado disso é o recebimento imediato desses créditos futuros, o que aumenta seu poder de negociação, por exemplo, nas compras à vista de matéria-prima, pois a empresa não se descapitaliza. A Factoring também presta serviços à empresa - cliente, em outras áreas administrativas, deixando o empresário com mais tempo e recursos para produzir e vender. Por definição e filosofia, o Factoring não é uma atividade financeira. A empresa de Factoring não pode fazer captação de recursos de terceiros, nem intermediar para emprestar estes recursos, como os bancos. O Factoring não desconta títulos e não faz financiamentos. Na verdade, o Factoring é uma atividade comercial, pois conjuga a compra de direitos de créditos com a prestação de serviços. Para isso depende exclusivamente de recursos próprios. A finalidade principal da empresa de Factoring é o fomento mercantil. Fomentar, assessorar, ajudar o pequeno e médio empresário a solucionar seus problemas do dia a dia são as finalidades básicas de uma Factoring Contrato de factoring e direito de regresso Uma das grandes discussões a respeito do contrato de fomento mercantil é a possibilidade ou não de se transferir o risco da operação para o faturizado, quando os títulos de crédito não são liquidados pelos respectivos sacados ou emitentes, em virtude de inadimplência pura. A transferência do risco da operação dar-se-á através da convenção de cláusula de regresso. A primeira corrente, contrária à possibilidade de se contratar a cláusula de regresso, repousa seus argumentos no fato de que, transferindo-se o risco da operação para o faturizado, estar-se-ia afastando a noção de fomento mercantil, desrespeitando-se a natureza pro soluto da operação, mascarandose um simples negócio de mútuo. Além disso, segundo esta corrente, as taxas de deságio normalmente cobradas nestas operações, mais elevadas, seriam suficientes para remunerar o risco a ser assumido pelo faturizador. Já a segunda, mais recente, entende que o Código Civil de 2002 permitiria a inclusão no contrato de fomento mercantil de um cláusula estabelecendo o direito de regresso. Art. 296 Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor. Assim, se houver estipulação em contrário, o cedente poderá responder pela solvência do devedor. Diante disso, o contrato poderia conter uma cláusula responsabilizando subsidiariamente o cedente em caso de insolvência do devedor 8

9 Portanto, se as partes desejarem estipular contratualmente que o risco da operação será transferido para o faturizado, não há qualquer óbice legal. Pelo contrário, o direito positivo vigente admite a subsidiariedade da responsabilidade do faturizado. Os defensores dessa nova corrente alegam que se a empresa-clienteendossante conhece a procedência do título, não seria justo ela pagar uma comissão maior pelos riscos (quase inexistentes) ao faturizador, podendo lucrar com tal benefício ao preferir assumir juntamente a ele faturizador a responsabilidade pelos títulos. Entretanto, tal entendimento aproxima muito o factoting do desconto bancário, fazendo com que este somente possa ser celebrado por instituições financeiras, já que o assemelharia ao mútuo e limitaria os juros à 1% ao mês sob pena de se caracterizar crime de usura. 9