A ATIVIDADE DE FACTORING E A RESPONSABILIDADE DO FATURIZADO NA TRANSFERÊNCIA DOS TÍTULOS POR ENDOSSO

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1 A ATIVIDADE DE FACTORING E A RESPONSABILIDADE DO FATURIZADO NA TRANSFERÊNCIA DOS TÍTULOS POR ENDOSSO Marcelo Moraes Tavares 1 RESUMO: A atividade de factoring no país é considerada como uma forma de amenizar dificuldades financeiras, estando difundida em larga escala. Não obstante a situação fática, inexiste previsão legal sobre o contrato de factoring no Brasil. Apesar dos escassos diplomas legais em matéria tributária, esta atividade continua a ser praticada com supedâneo em legislações civis e comerciais, tramitando no Congresso Nacional alguns projetos de lei sobre o assunto. O objetivo do presente estudo é analisar o endosso do título de crédito dado em operação de factoring e suas consequências jurídicas, especialmente a responsabilidade do faturizado perante o faturizador. A metodologia do trabalho é a teórico documental, com índole jurídico-propositiva. Concluiu-se que, pela prevalência das características da factoring, o faturizado, salvo cláusula em contrário, não é responsável pela solvência do devedor, mas apenas pela existência do título, a exemplo do endosso previsto no Código Civil. Salientou-se o trâmite de Projeto de Lei que pretende criar disciplina específica a tal instituto, com intenção clara de prever a possibilidade de pactuação de responsabilidade do endossante (faturizado) pela adimplemento do título de crédito. Palavras-chave: Factoring; Endosso de títulos de crédito; Responsabilidade creditícia; Projeto de Lei. 1. INTRODUÇÃO O contexto econômico-social contemporâneo das atividades mercantis tem levado os empresários, especialmente das micro e empresas de pequeno porte, ainda discriminadas pelas instituições financeiras na concessão de créditos, a buscar outras soluções para a manutenção de suas atividades mercantis. Certamente, a dificuldade no acesso ao crédito causa grandes problemas na vida de uma sociedade de menor porte, tendo em vista que a ausência de capital de giro pode causar a ruína de uma atividade comercial construída com muito esforço, mas sem suporte financeiro necessário. Neste sentido, a atividade de factoring no país é considerada como uma forma de amenizar essas dificuldades, pelo que esta têm se difundido em larga escala no país. 1 Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos. Pós graduado em Direito de Empresa pelo IEC Puc/MG. Diretor e Professor da Faculdade de Direito Padre Arnaldo Janssen. Advogado militante.

2 Contudo, não obstante essa ampla difusão no mercado brasileiro, a atividade de factoring ainda não ganhou tratamento legal. Embora alguns diplomas legais tenham procurado conceituá-la, para fins tributários (Leis 8981/95 art. 28, par 1º, c, 4e 9249/95 art. 15, par 1º, III, d, lei 9532/97, art. 58), a atividade de factoring continua a ser praticada com supedâneo em legislações civis e comerciais. Não se pode olvidar que já existem, tramitando no Congresso Nacional, alguns projetos de lei, tal como os Projetos de Lei nº A, de e 3.896, de 2.000, que buscam disciplinar a atividade, adaptando para esse efeito outros institutos existentes na legislação. Entretanto, a situação atual continua a causar divergências de interpretação quanto à prevalência do costume em detrimento da legislação existente. Como será abordado no presente trabalho, por se tratar de contrato atípico, composto de diversos institutos previstos na legislação civil e cambiária, nota-se que a essência das atividades praticadas pelas empresas de factoring pode levar ao entendimento de que haveria desrespeito da legislação cambial em detrimento da mecânica de funcionamento das suas atividades. Entre essas, certamente o assunto que mais desperta a atenção dos estudiosos, consiste na responsabilidade do faturizado perante o faturizador, pelo pagamento dos títulos de crédito endossados aos cuidados deste, quando da celebração do contrato de factoring. Portanto, sem a pretensão de adentrar aos demais aspectos das atividades de factoring, o presente trabalho tem por escopo trazer uma reflexão sobre a responsabilidade do endossante pelo pagamento dos títulos de créditos cedidos em operações dessa natureza. 2. NOÇÕES PRELIMINARES Para efeito da delimitação do tema a ser abordado, mister se faz trazer algumas noções gerais sobre a atividade de factoring. Como ensina o saudoso Fran Martins 2, o contrato de factoring 2 MARTINS, 1998.

3 É aquele em que um comerciante cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração. Anota Arnaldo Rizzardo 3 : O factoring constitui uma figura jurídica própria, com uma estrutura e conteúdo peculiares. Surgiu no mundo negocial como solução para atender determinadas necessidades, não se identificando com nenhum outro instituto de direito. Existem relações sociais e econômicas que constantemente se transformam, revelando condutas antes não conhecidas. A contínua mutação de atividades, sempre em vista de facilitar a vida humana, leva à criação de instrumentos de regulamentação e proteção, que passam a integrar a cultura jurídica dos povos. (...) Já que não há impedimentos legais, eis que ainda não positivado em lei regulamentadora específica O factoring, podem as pessoas contratar livremente, e estabelecer as cláusulas e condições que forem de sua conveniência. (...) Partindo-se do princípio da legalidade, que tem enormes implicações em nosso ordenamento jurídico, chegaremos ao princípio do da liberdade contratual, com sede no direito privado...(...) Assim acontece com o factoring, revelando uma tipicidade particular, de relações econômicas não identificadas com determinados padrões de regulações das atividades humanas. Não se confunde com o desconto, ou com a cessão ou com outras figuras. Possui a sua marca, as suas características, o seu objeto e se impõe por si mesmo, dentro de sua peculiaridade. Acrescente-se que o faturizador, em razão dessa transferência, recebe o pagamento de determinada taxa ou comissão, sem que aquele tenha responsabilidade pela solvência dos terceiros devedores. Com essa cessão, passa o faturizador a responsabilizar-se pela cobrança dos créditos cedidos, além de prestar serviços relacionados ao fluxo de caixa do faturizado. Como noticia a doutrina, o contrato de factoring é consensual, bilateral, oneroso e atípico. Apesar não possuir disciplina expressa, o Contrato de factoring rege-se pelas normas de cessão de crédito e comissão (art. 5º, XII CR, arts. 286 a 298 e 693 a 709 do CC), além de utilizar-se também das normas previstas nas leis que regulam os títulos de crédito no país, tais como o Decreto /66 (Lei Uniforme de Genebra), Lei 5.474/68 (Lei de Duplicatas), Lei 7.357/85 (Lei do cheque), entre outras. 3. DO FUNCIONAMENTO DAS OPERAÇÕES DE FACTORING 3 RIZZARDO, 2000.

4 Na atividade de factoring, figuram como partes o factor, empresa que recebe os créditos decorrentes de títulos, assumindo, em regra, o risco pela inadimplência, mediante remuneração de comissão, normalmente incidentes em percentual sobre os valores dos títulos entregues e o faturizado, aquele que cede os títulos decorrentes de sua atuação comercial, mediante o recebimento dos respectivos valores, com abatimento da comissão do faturizador. A mecânica da atividade de factoring, especialmente as modalidades mais comuns da atividade que interessam ao presente trabalho, tal como a conventional factoring, consiste na transferência de títulos de crédito recebidos em função da atividade mercantil da faturizada, mediante a contraprestação de pagamento da comissão da empresa faturizadora, ficando esta, em regra, responsável pela cobrança do crédito, isentando o faturizado de qualquer responsabilidade pelo pagamento dos mencionados títulos. Tal isenção da responsabilidade decorreria exatamente das regras pertinentes à cessão de crédito, as quais, salvo cláusula em contrário, o cedente não responde pela solvência. Todavia, o cedente permanece responsável pela existência do crédito, por vícios que maculem o crédito no aspecto de sua existência e exigibilidade 4, tais como a falsificação, antecipação, prorrogação, dedução ou compensação de valores em relação ao título, vício ou evicção fazem com que o cedente se responsabilize pelo pagamento. Não se pode olvidar também que, como lembra Donini 5 : Além da garantia concernente à existência e legitimidade (verdade e subsistência) que é sempre obrigatória (art do CC de 1916 ou 295 do NOVO CC ), poderá o cedente opcional, voluntariamente, responder quanto à solvência do devedor. (...) Destarte, força é convir que é possível seja o cedente-faturizado responsabilizado pela idoneidade financeira do cedido sacado devedor, quando expressamente convencionado. Tal situação poderia ser explicada também em razão do contrato de factoring ser atípico, o que garantiria autonomia às partes no pacto da responsabilidade. Ocorre que, como foi afirmado alhures, a transmissão dos títulos de crédito envolvidos na contratação da atividade de factoring se faz mediante endosso, instituto 4 TOMAZETTE, DONINI, 2002.

5 tipicamente cambial e apropriado para a transferência da propriedade do título e de seus direitos. O endosso, nas palavras do mestre Willie Duarte Costa 6, endosso É a declaração cambial, sucessiva e eventual, pela qual o portador do título e titular do direito cambial transfere o título de crédito e o direito dele constante para terceiros definitivamente, se for pleno, passando, em razão de sua assinatura no endosso, a obrigado indireto, também responsável pelo pagamento do título. 4. ENDOSSO X CESSÃO DE CRÉDITO Embora a operação de factoring envolva ambos os institutos, faz-se necessário advertir que esses não se confundem. Nas palavras de Donini 7, a cessão de crédito consistiria em operação no qual o credor transfere a outrem os seus direitos, passando o cessionário a ostentar, perante o devedor, a mesma posição jurídica do antigo titular. Com efeito, como lembra Requião 8 que O endosso confere direitos autônomos, enquanto a cessão resulta de direitos derivados. No endosso, a nulidade não afeta os endossos posteriores, devido à autonomia das relações cambiárias, sendo que na cessão, a nulidade macula todas as posteriores. No endosso, não podem ser opostas exceções pessoais ao terceiro de boa fé, enquanto que, na cessão de crédito, podem ser opostos tais argumentos perante o cessionário. Acrescenta Tomazzete 9 que o endosso deve constar no próprio título, enquanto que a cessão pode ser efetuada de qualquer modo e ainda que o endosso independe de qualquer comunicação ao devedor, que é necessária na cessão de crédito, nos termos do art. 290 do Código Civil de FACTORING E A LEGISLAÇÃO CAMBIÁRIA: INCOMPATIBILIDADE? 6 COSTA, Op. cit., p REQUIÃO, Op. cit., p. 111.

6 Contudo, a distinção que mais interessa no presente trabalho, consiste exatamente na responsabilidade do faturizado, endossante dos títulos de crédito, pela solvência dos obrigados lançados no título. Excluindo-se a obrigação pela existência do crédito ou pela opção de responsabilidade pela solvência, o instituto da faturização, se levado a um patamar puramente legalista, em princípio, colide com os princípios dos títulos de crédito, e coloca em confronto norma pertinente à cessão de créditos (art. 296 do Novo Código Civil) com as normas cambiais que atribuem a responsabilidade do endossante, tanto pela aceitação, como pelo pagamento do título (arts. 9 e 15 da Lei Uniforme de Genebra, arts. 17 a 20 da Lei 7.357/85 (Lei do Cheque) e a própria Lei 5.474/68 (Lei de Duplicatas), cuja disposição a respeito do endosso é a mesma da Lei Uniforme, ante o comando do art. 25. Lembre-se que o art. 44, inciso IV, do Dec considerava como não escrita no título, cláusula excludente ou restritiva de responsabilidade pelo pagamento, em caso de endosso. Consigne-se que tal dispositivo não se aplica atualmente, ante a ausência de qualquer reserva adotada no país quanto ao Anexo II da Lei Uniforme de Genebra, no que tange ao endosso. É de bom alvitre lembrar que o Código Civil no seu art. 914, caput, ressalva regra oposta às leis especiais, ao aduzir que o endossante não responde pelo pagamento do título, salvo cláusula em contrário10. Todavia, o próprio digesto civil ressalva no art. 903 que tal regra só é aplicável quando não houver norma especial ao título em questão. Essa norma, embora não aplicável aos títulos já previstos em lei, nos parece ser a que mais se aproximaria da operação de factoring. A pergunta que se faz diante de tal impasse, é exatamente, como mitigar a aplicação dos dispositivos cambiais, em detrimento do cumprimento de um contrato atípico que utilize o mecanismo do endosso, com suas regras próprias. A primeira idéia que surgiu para dirimir a questão foi de Fran Martins 11, um dos difusores da atividade de factoring no país. 10 Art. 914 Código Civil: Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do endosso, não responde o endossante pelo cumprimento da prestaçãõ constante do título. 11 Op. cit., p. 474.

7 Para o renomado autor, uma das soluções seria o exercício do endosso sem garantia, o qual o endossante não só deixa de garantir a aceitação da letra, como se exime do pagamento da mesma, a teor do art. 15 da LUG. Contudo, o próprio autor admite um impasse em sua teoria, ao ressaltar que tal regra não poderia se aplicar ao sacador-endossante, no caso de duplicata, figura mais comum em títulos objeto da atividade de factoring, já que há vedação de exoneração de responsabilidade do sacador do título (art. 15, 2 alínea, LUG). Assim, o sacador do título, ainda que endossante, não poderia se eximir de garantir o pagamento. Partindo dos rigores cambiários, por este ponto de vista, Donini 12 concluiu que Somente quando restar convencionado, por escrito, que o cedente (cessão de crédito) faturizado ficará responsável pela solvência do devedor, o faturizado poderá utilizarse do endosso nos termos do art. 9 e 15 da Lei Uniforme de Genebra, para voltar-se contra o endossante faturizado em razão da natureza contratual civil da operação factoring. No entanto, há outros doutrinadores, igualmente respeitados, que admitem a possibilidade de fazer prevalecer a natureza do contrato de factoring sobre as normas cambiais, ainda que utilizado o endosso como forma de transmissão. Todavia, este endosso ganharia efeitos da cessão civil, para isentar o faturizado. César Fiúza, neste ínterim, pondera que (...) na faturização opera-se verdadeira cessão de crédito. Por outros termos, se o devedor do título não pagá-lo, tanto pior para o faturizador, que não poderá regressar contra o faturizado, a não ser que este, expressamente, tenha assumido tal responsabilidade, seja endossando o título seja avalizando-o. (FIÚZA, 1999, p. 410). Donini 13 argumenta que Embora não seja o único instituto utilizado, pois, para a tradição do título (duplicata ou cheque) indispensável o endosso, onde se aplica a Lei Uniforme, a cessão de crédito é a figura jurídica que mais se aproxima do contrato de factoring. (...) Sendo o factoring ligado ao crédito que se constitui em bem de caráter patrimonial suscetível de transferência, essa transferência se faz através da cessão de crédito, sendo o endosso utilizado como instrumento para a tradição dos títulos cambiais, objeto da cessão. 12 Op. cit., p Op. cit., p. 78.

8 Portanto, seja pelo entendimento de figura jurídica distinta, seja pelo que faz prevalecer o instituto da cessão de crédito, sobre o endosso do título de crédito, entendem alguns doutrinadores pela possibilidade de desconsiderar a responsabilidade do endossante, quando o título endossado estiver envolvido em operação de factoring. Nessa seara, Tomazzete 14 conclui que o faturizado não é, em regra, responsável pelo pagamento dos créditos transferidos à faturizadora, pois nessa modalidade contratual há transferência dos riscos para a faturizadora, sendo indício de tal situação as altas taxas de desconto. Imaginar o contrário significaria considerar a factoring como operação de mútuo ou desconto bancário, que são exclusivas de instituições financeiras, o que transformaria o instituto em ato ilícito passível de responsabilidade criminal. Neste sentido, pede-se vênia para informar que o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n /RS, de Relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros, julgado em 21/08/2008, entendeu que Não há mais por que falar em direito de regresso contra o cedente em razão do seguinte: (a) a transferência do título é definitiva, uma vez que feita sob o lastro da compra e venda de bem imobiliário, exonerando o endossante/cedente de responder pela satisfação do crédito, e (b) o risco assumido pelo faturizador é inerente à atividade por ele desenvolvida, ressalvada a hipótese de ajustes diversos no contrato firmado entre as partes. Tal posição foi reafirmada pelo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado Op. cit., p STJ, Ag no AgRg nº , Rel. Min. Maria Isabel Galotti, j. 01/09/2011.

9 Embora tal entendimento seja acatado pela jurisprudência16, vale noticiar que existe em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 3.615, de 2.000, que dispõe sobre as operações de fomento mercantil, possui nítida preocupação em deixar margem para facultar a responsabilidade do sacador-endossante, bem como de reger as atividades da factoring pelo disposto na lei e contrato, afirmando ainda a responsabilidade da sacadora endossante pela veracidade, legitimidade e legalidade do crédito cedido, sem mencionar a solvência do devedor do título, criando, a partir daí, figura diversa do simples endosso do título. Contudo, enquanto não houver aprovação e publicação de lei, a responsabilidade do endossante em operações de factoring, a nosso ver, deve se resumir às hipóteses de existência e inexigibilidade da obrigação por culpa do endossante, e não pela responsabilidade do endossante que decorre das leis cambiais. Assim, não obstante as normas cambiais vigentes, em princípio, conflitarem com a essência das normas de factoring, têm prevalecido o entendimento de que a natureza jurídica própria da atividade mitiga os princípios do título de crédito, quanto à responsabilidade do endossante, fazendo prevalecer o caráter da cessão de crédito inserida na operação de factoring, sobre os efeitos do endosso cambial no que tange à responsabilidade do endossante pela aceitação e pagamento do título. 6. CONCLUSÃO Baseados nos comentários elaborados nesse breve ensaio, pode-se chegar às seguintes conclusões: 16 "Cuidando-se de factoring, a remuneração e a liquidação do título negociado passa a ser risco do faturizador, nada pondendo ser exigido do faturizado, exceto se agiu de má-fé, no caso não caracterizada". [...] "É da natureza jurídica do fomento mercantil a inexistência do direito de regresso do cessionário contra o cedente quanto à solvabilidade do crédito cedido, excetuadas as hipóteses de vício no negócio jurídico subjacente, o que não veio demonstrado nos autos." (Revista dos Tribunais, 3.ª ed., p. 122) AÇÃO MONITÓRIA - CHEQUE - CONTRATO DE FACTORING - SENTENÇA EXTRA PETITA - REVELIA. - O julgador não está obrigado a ater-se ao fundamento indicado pela parte, podendo a motivação da decisão, observada a res in judicium deducta, ter fundamento jurídico e legal diverso do suscitado. - O comparecimento espontâneo do réu aos autos tem o condão de sanar qualquer irregularidade de citação, já que a finalidade essencial do ato é dar ciência ao réu da propositura da ação. - No contrato de factoring, a empresa faturizadora antecipa ao faturizado crédito referente a títulos ainda não vencidos (duplicatas ou cheques), recebendo remuneração respectiva pelo risco assumido em face da solvabilidade dos devedores, pois trata-se de pacto aleatório, inexistindo a possibilidade de regresso contra o cliente, sendo tal característica da essência do negócio. (Apel. Civ /001, Rel. Juíza Beatriz Pinheiro Caíres, j. 29/04/04, v.u.)

10 1 - A atividade de factoring vêm sendo utilizada em larga escala no cenário econômico nacional, como solução às empresas de pequeno porte, como forma de criação de capital de giro; 2 - A atividade de factoring, apesar de não ser expressamente disciplinada no país, possui características próprias, utilizando-se, essencialmente, dos institutos da cessão de crédito, comissão; 3 - Não obstante a aparente incompatibilidade da ausência de responsabilidade do faturizado, na condição de endossante dos títulos de crédito com os institutos cambiais pertinentes ao endosso, têm prevalecido na doutrina e jurisprudência o entendimento pela prevalência das características da factoring, abrangendo os institutos mencionados no tópico anterior, pelo que o faturizado, salvo cláusula em contrário, não seria responsável pela solvência do devedor, mas apenas, pela existência do título. 4 - Apesar da prevalência das características essenciais da factoring, quanto aos títulos de crédito inseridos em sua operação, existe tramitando no Congresso Nacional Projetos de Lei destinados a criar a disciplina específica das factorings, deixando clara a intenção de prever a possibilidade de pactuação de responsabilidade do endossante (faturizado) pela solvência do sacado. LA ACTIVIDAD DE FACTORING Y LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA TRANSFERENCIA DE LOS TÍTULOS POR EL ENDOSO RESUMEN: La actividad de factoring en el país es reconocida como un modo de disminuir los problemas financieros, siendo largamente empleada. No obstante la situación fáctica, no hay previsión legislativa sobre el contrato de factoring y sus consecuencias jurídicas, en especial la responsabilidad del deudor ante el acreedor. La metodología del trabajo es la teórico documental, con índole jurídico-propositiva. Se ha concluido que, por la preponderancia de las características de la factoring, el faturizado, salvo previsión contractual en sentido diverso, no es responsable por la solvencia del deudor originario, pero sólo por la existencia del título de crédito, como suele pasar en el Código Civil brasileño. Se ha destacado la existencia de Proyecto de Ley que intenta crear norma específica sobre la factoring, con objetivo claro de responsabilizar el endosante (faturizado) por el adimplemento de título de crédito Palabras-clave: Factoring; Endoso en títulos de crédito; Responsabilidad; Proyecto de Ley.

11 REFERÊNCIAS COSTA, Willie Duarte. Títulos de Crédito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, DONINI, Antônio Carlos. Factoring: de acordo com o Novo Código Civil (Lei nº , de ). Rio de Janeiro: Forense, FIÚZA, César. Direito Civil: curso completo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de Janeiro: Forense, REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 20. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2. RIZZARDO, Arnaldo. Factoring. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. São Paulo: Atlas, v. 2.

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