A PÓS-MODERNIDADE DAS INCORPORAÇÕES NA LENTE TRANSDICIPLINAR DA FUNÇÃO SOCIAL

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1 1 A PÓS-MODERNIDADE DAS INCORPORAÇÕES NA LENTE TRANSDICIPLINAR DA FUNÇÃO SOCIAL Orientando: Cristiano Teixeira Seadi Orientador: Prof. Ricardo Aronne MD. PhD. A presente Monografia tende a analisar as Incorporações Imobiliárias sobre seu aspecto sócio funcional, na ótica pós-moderna, as quais serão conjuntamente responsáveis pelo desenvolvimento do trabalho, sempre mantendo o fio condutor, que nada mais é do que a Função Social. Será vislumbrada, também, a adequação da lei de incorporações a função social, tanto na regulamentação, como na efetiva aplicação prática desta função social, através, por exemplo, do patrimônio de afetação. Entretanto, esta regulamentação, que cria o patrimônio de afetação, será vista sob uma perspectiva crítica, pois fruto de uma análise mais específica, análise esta, que não perderá o enfoque da efetiva funcionalidade social, a qual, tal regulamento deve se adequar, principalmente pelo dever à constitucionalização das normas. Porém, também há de ser visto, onde restará o direito a Dignidade Humana, que fora trazida com maior veemência pela Carta Magna de 88. Dignidade esta, que está claramente vinculada, no caso, à efetividade da função social na propriedade privada, mais especificamente nas incorporações. Palavras-chave: Incorporações Imobiliárias, Função Social, Dignidade Humana, Propriedade Privada, Direitos Reais, Patrimônio de Afetação. INTRODUÇÃO injustiça social: Ainda no século XVIII, Jean-Jacques Rousseau definia a importância da terra como fator de O primeiro que, cercando um terreno, se lembrou de dizer: Isto me pertence, e encontrou criaturas suficientemente simples para o acreditar, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil. Que de crimes e guerras, de assassinatos, que de misérias e horrores teria poupado ao gênero humano aquele que, desarraigando as estacas ou atulhando os fossos, tivesse gritado aos seus semelhantes: Guardai-vos de escutar este impostor! Estais perdidos se vos esqueceis de que os frutos a todos pertencem e que a terra não é de ninguém. 1 O presente trabalho tem por finalidade esclarecer no âmbito pós-moderno, a função social da propriedade privada, e seus reflexos nas incorporações imobiliárias, pois tem em sua razão de ser, o contraponto com a visão clássica da propriedade privada. Tendo como ponto de partida suas raízes, passando pelos pensamentos clássicos, até tornarmos nosso o pensamento social que fora trazido pela Carta Magna de 88, a qual, é de suma importância para a real compreensão deste trabalho. 1 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, In. O contrato social e outros escritos, tradução de Rolando Roque da Silva, São Paulo: Editora Cultrix. p.175.

2 2 Não é a função do presente, ater à lei especificamente e as formalidades, o que de fato é importante sabermos, e que se pressupõem conhecido desde já, entretanto será fruto de análise superficial. Será tratado o Direito da Cidade, que reflete a preocupação emergente sob os aspectos sóciofuncionais das relações urbanas, o qual toma forma com a edição do Estatuto da Cidade e aplicabilidade direta com o Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano e Ambiental. Trazendo a dignidade da pessoa humana como fator para a obrigação do Estado em funcionalizar a propriedade privada, quer seja por medidas de segurança, como o patrimônio de afetação especificamente falando das incorporações, que também será tratado, quer seja sob a adequação do conceito de propriedade ao exposto pelo viés constitucional. Ter-se-á também como enfoque as relações que a filosofia e a sociologia podem trazer a esta forma de pensar direito, funcionalizado para que haja a efetiva concretização da dignidade humana, visto que é matéria a ser discutida, também, no âmbito jus-filosófico. Com o decorrer do trabalho, tornará essencial a análise destas relações na ceara do direito imobiliário, ou seja, nas incorporações, pois se trata do cerne do presente trabalho, a relação entre estes aspectos sócio funcionais, no espeque da Constituição de 88. Sendo assim, serão fruto de compreensões as relações de afetação patrimoniais, pois desta forma, se materializa, no ordenamento relativo às incorporações, a função social, quer seja da propriedade, do contrato, ou do crédito. Será visto a importância das noções que se pretende trazer ao presente trabalho, pois a compreensão de todos os institutos do Direito Civil, devem se adequar as novas tendências do direito contemporâneo, que continuam a serem opostas pelos pensamentos clássicos, que remontam uma época de fracasso social. O fato é que há problemas causados pela má interpretação das leis, pois se esquecem de relativizar os institutos, no caso, patrimoniais, pois não se deve fundar meramente no campo da certeza das leis, em códigos fechados e completos, mas visualizar sob a ótica Constitucional, Sócio Funcional, Filosófica, que muito contribui para uma melhor compreensão dos institutos não só jurídicos, mas também nossa forma de ver a vida. O direito está na vida, e não em códigos ou leis, num paradigma cartesiano, que tenta dividir a vida para estudá-la e posteriormente reagrupá-las, acreditando criar desta forma a realidade da vida social, sendo este também, um dos motivos para que se verifiquem tais assuntos trazidos pelo presente trabalho, através do novo paradigma pós-moderno. Então, mesmo declarando, enquanto organização, como Estado Democrático de Direito, tendo uma das constituições mais sociais da história do país, alguns dos melhores juristas relativamente a estas noções, ainda é necessário ater-se a estas características constitucionais, vinculada a cada

3 3 situação jurídica possível, no caso às Incorporações Imobiliárias, ou seja, propriedade privada, que até hoje reluta em se constitucionalizar por princípios que não se sustentam mais. Após estas noções, veja-se como deu a funcionalização social das incorporações, sob um aspecto inicial, e amplo, no âmbito primeiro da propriedade privada, chegando às incorporações, partindo de suas raízes. 1 RAÍZES SOCIAIS DAS INCORPORAÇÕES. Para uma melhor compreensão do que se pretende aqui tratar, deve-se vislumbrar o que de fato as incorporações representam no paradigma atual, sendo uma grande relação econômica, que de certa forma, estrutura muito que se vive atualmente na ordem Capitalista, principalmente com este quadro atual da urbanização acelerada existente nas grandes cidades. Entretanto, devemos partir do início da formação deste quadro, quando não havia a real noção do que resultariam tais fatos sociais que estavam a nascer e se desenvolver na nossa Sociedade, assim como o próprio direito real de aquisição, que estava a surgir. O direito real de aquisição veio ao direito Brasileiro, de certa forma, por herança da cultura jurídica que influenciou nossa formação jurídica e política, onde está principalmente relacionada com o domínio português, que mais era uma tentativa de enriquecer facilmente, do que realmente construir normas eficazes, para um real planejamento urbano. Uma grande expansão das cidades ocorreu, principalmente, no início do século XX, até a década de trinta, fruto do início do êxodo rural resultante da crise do café e do começo do fenômeno inflacionário brasileiro, gerado pela emissão de papel moeda não lastreado, resultante da política econômica de consolidação da República. 2 Desta forma, ocorreu a inversão de predominância populacional agrária, para a população predominantemente urbana, criando um real disparo da urbanização, havendo o nascimento de diversas cidades, além da superpopulação das capitais. Através disto, as camadas baixas e médias urbanas foram as que sentiram mais diretamente este impacto, principalmente com relação à expansão imobiliária fruto deste alargamento populacional, que ocorreu através dos loteamentos urbanos 3, onde sua aquisição estava ligada a nova realidade econômica inflacionária e da perda de poder aquisitivo. 4 2 ALENCAR, Francisco; CARPI, Lúcia; RIBEIRO, Marcus Venício. História da sociedade brasileira. 2.ed. Rio de Janeiro: Livro técnico, p.180.apud ARONNE, Ricardo. Por Uma Nova Hermenêutica dos Direitos Reais Limitados: Das Raízes aos Fundamentos Contemporâneos. Ed. Renovar LEAL, Rogério Gesta, O parcelamento clandestino do solo e a responsabilidade municipal no Brasil: estudo de um modelo, loteamento se constitui num conjunto de glebas e lotes, destinados à edificação urbana. 4 ARONNE, Ricardo. Por Uma Nova Hermenêutica dos Direitos Reais Limitados: Das Raízes aos Fundamentos Contemporâneos. Ed. Renovar p.350.

4 4 Nesta época, não existia no direito pátrio, a figura da promessa de compra e venda que surgira na condição de pré-contrato, de conteúdo obrigacional, para somente depois traduzir conteúdo real, como afirma José Serpa de Santa Maria. No direito pátrio posterior ao advento do Código Civil e mesmo durante vários anos depois, não se conhecia o contrato de promessa de aquisição, muito menos com a natureza de um verdadeiro direito real. Quando entre nós se inaugurou a usança desta relação obrigacional preliminar, como um verdadeiro pré-contrato de venda, cogitava-se, então, de conferir ao pretendente comprador, um prazo de integralização do preço, não passando este vínculo de mera obrigação in faciendo. 5 Tal uso somente adveio à sociedade Brasileira, em razão desta alteração do sistema econômico, mesmo no campo, iniciou-se um acesso mais popular à propriedade, com a pequena propriedade no Brasil. 6 Propiciando assim, um novo mercado imobiliário, através desta expansão urbana, garantindo uma nova forma de adquirir propriedade própria, surgindo então, a promessa de compra e venda, juntamente com sua regulação de arras 7, arras estes, que conforme Silvio Rodrigues, passaram a ser uma espécie de pena ao promitente comprador. Com efeito do crescimento das populações urbanas, fenômeno comum a todos os países, que se industrializaram e assim progridem, provocou a exploração e a venda de consideráveis áreas de terrenos, destinados a construções residenciais. Para facilitar tal venda, recorreram os interessados ao remédio de parcelar o preço; e, como expediente para garantir o vendedor, lançou este mão do contrato preliminar de promessa de venda, por meio do qual o negócio só se aperfeiçoava após o pagamento de todas as prestações, pelo compromissário comprador. Todavia algumas circunstâncias vieram provocar a interferência do legislador, com o propósito de proteger os candidatos à aquisição. Realmente a enorme gama de terrenos loteados, vendidos a prestação, atiçou o surgimento, no mercado, de pessoas sem escrúpulos que ofereciam à venda áreas litigiosas ou alheias, ou áreas cuja documentação era deficiente, ludibriando, assim, a boa-fé dos adquirentes, não raro gente simples e inexperiente. Por outro lado a valorização das terras, não apenas provocada pela inflação então incipiente, como também por razões históricas capazes de influir decisivamente na conjuntura econômica, apresentou-se como razão importante do inadimplemento das obrigações por parte dos promitentes vendedores. Pois estes, após receberem o preço pelo qual haviam prometido vender lotes de terrenos, percebiam que os mesmos valiam, então, importância dez ou vinte vezes maior do que aquela pela qual haviam sido alienadas. E, como se tratava de alienação de bens imóveis, cuja eficácia dependia de instrumento público, permitia a lei o arrependimento 8, contanto que se sujeitasse o arrependido ao pagamento das perdas e danos. Recorrer àquele arrependimento lícito constituía, assim, um meio de enriquecimento para os promitentes vendedores, porque a indenização a que ficavam sujeitos, quando a ela condenados, era sempre inferior ao proveito 5 SANTA MARIA, José Serpa de. Direitos Reais Limitados. Ed. Brasília Jurídica. P Apud, ARONNE, Op. Cit. p ARONNE, Op. Cit. p SILVA, Plácido, Vocabulário Jurídico, 2006, [...]desse modo, arras, para os romanos, passaram a significar e a designar tudo o que uma das partes contratantes dava à outra em sinal de perfeição da convenção e para, ao mesmo tempo, assegurar, indiretamente, a execução da obrigação, que da mesma convenção resultava. 8 BRASIL, Lei 3071/16 Código Civil 1916, Art Quando o instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuízo do estatuído nos arts a

5 omnes. 13 Sendo assim, o compromissário não pode vender novamente o bem, retirando a possibilidade 5 auferido. Ademais, não raro havia se insinuado sub-repticiamente no contrato o direito de arrependimento, mediante devolução em dobro das prestações pagas. 9 Desta forma, necessitou-se de uma intervenção do Estado, pois este movimento do mercado imobiliário começou a ameaçar a própria segurança da ordem social e a necessidade de proteção do bem estar coletivo. Passando, então, o Estado a intervir nas relações interprivadas, frenando a autonomia de vontade desmedida, tutelando as situações de desequilíbrio. Sendo assim, é editado a o Decreto-lei nº. 58 de 1937, e em sua esteira outras legislações, que positiva o direito real de aquisição 10, com vistas a proteger a condição de hiposuficiência do promitente comprador. 11 Diante desta gravidade de situação, medidas de ordem pública deveriam ser tomadas, principalmente no interesse do contratante economicamente mais fraco, inspiradas no socialismo jurídico já em voga, para evitar distorções abusivas e o locupletamento, eticamente ilícito e odioso, pondo então fim às denominadas arapucas de loteamentos fantasmas. 12 Então, esta promessa de compra e venda, que na assinatura atribuía posse ao compromitente e na quitação o dever de outorga de escritura ao compromissário, passa a poder ser irretratável e assim sujeita a transcrição no registro competente, desdobrando o domínio do bem gravado, para atribuir ao compromitente o jus disponendi, instrumentalizado pelo direito real de aquisição, oponível erga de disposição por parte deste, onde quitado o preço o domínio se resolveria em favor do compromitente, que receberá a titularidade na outorga da escritura por parte do compromissário, restando-lhe a condição de proprietário. 14 Sendo esta intervenção Estatal, uma forma de dar a efetiva função social deste contrato, e, por conseguinte da propriedade, conforme afirma Aronne. A intervenção do estado no mercado, pela criação da nova figura de direito real, aliada à regulação da oferta e regularização dos loteamentos, coincide com o início do Estado Social no Brasil, mostrou-se a única solução efetiva ao problema existente no sistema social, ao aparelhar de eficácia real a promessa de venda RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Ed. Saraiva, p Apud, ARONNE, Ricardo. Por Uma Nova Hermenêutica dos Direitos Reais Limitados: Das Raízes aos Fundamentos Contemporâneos. Ed. Renovar BRASIL, Dec-Lei, 58/1937, Art. 5º A averbação atribue ao compromissário direito real aponível a terceiros, quanto à alienação ou oneração posterior, e far-se-á à vista do instrumento de compromisso de venda, em que o oficial lançará a nota indicativa do livro, página e data do assentamento. 11 ARONNE, Ricardo. Por Uma Nova Hermenêutica dos Direitos Reais Limitados: Das Raízes aos Fundamentos Contemporâneos. Ed. Renovar. 2001, p ARONNE, Ricardo. Por Uma Nova Hermenêutica dos Direitos Reais Limitados: Das Raízes aos Fundamentos Contemporâneos. Ed. Renovar. 2001, p Ibidem, p BRASIL, Dec-Lei 58/1937, Art. 17. Pagas todas as prestações do preço, é lícito ao compromitente requerer a intimação judicial do compromissário para, no prazo de trinta dias, que correrá em cartório, receber a escritura de compra e venda. 15 ARONNE, Op. Cit, p.361.

6 6 Já com relação às incorporações imobiliárias, historicamente, antes da independência até a promulgação do Código Civil de 1916, prescreviam as Ordenações Filipinas sobre a divisão horizontal, livro I título 68, 34: Se uma casa for de dois senhores, de maneira que um deles seja o sótão, e de outro o sobrado, não poderá aquele cujo for o sótão, fazer janela sobre o portal daquele cujo for o sótão, ou logea, nem outro edifício algum. A atividade estruturou-se a partir da consolidação da revolução industrial, que provocou a concentração humana em grandes centros urbanos, com inevitável aumento da procura de áreas de terras localizadas nesses centros e em posições estratégicas em face das instalações industriais e comerciais. Esse processo, naturalmente, fez incrementar de maneira acelerada a idéia da superposição de unidades imobiliárias em planos horizontais, seja para melhor aproveitamento econômico da terra, seja para implantação de processo de produção em escala. É nesse contexto que se plasmou a incorporação imobiliária, negócio jurídico que alguns estudiosos alcançam ao nível de instituto jurídico. 16 Os Códigos Civis de 1916, inclusive o de 2002, não versaram a figura das incorporações imobiliárias. Surgiram os decretos 5.481, de 25/06/1928, com as alterações do decreto-lei nº 5243/43 e da Lei 285/45, leis que não trataram das incorporações propriamente ditas, mas de obras já finalizadas. O Decreto n admitia a propriedade plena de apartamentos, somente casa de mais de cinco andares. Com o intento de propiciar a aquisição de residências pelos contribuintes de Caixas de Pensões e coletividades congêneres, o Decreto-lei nº 5.234, de 8 de fevereiro de 1943, estendeu a aplicação das normas sobre a divisão horizontal de prédios e suas conseqüências aos edifícios de três ou mais pavimentos. A lei nº 285, de 5 de junho de 1948, baixou o mínimo a dois pavimentos. 17 Já dito que as leis que surgiam tratavam de construções já prontas, e não dispunham da fase pré-condominial, bem como nenhuma alusão à figura do incorporador, sendo que este nasceu à margem do direito, mas cada vez mais presente nos negócios imobiliários 18. Todavia sem definição própria da atividade ou de sua figura. No projeto do Código Civil de Orlando Gomes, tal figura do incorporador tinha sua primeira menção, sem profundidade em relação à matéria. A legislação sobre incorporações imobiliárias é oriunda do anteprojeto 19/64 da autoria de Caio Mario da Silva Pereira, quando Ministro da Justiça. Em razão da similitude entre as figuras do incorporador societário e de edifício. Procurou naquele sistema perquirir as obrigações e as responsabilidades deste. Na qualidade de incorporador, age em nome próprio, por sua conta e risco, devendo 16 CHALHUB, Melhim Namem, Propriedade imobiliária função social e outros aspectos. ed. RENOVAR, Rio de Janeiro, p MAXIMILIANO, Carlos. Condomínios, terras, apartamentos e andares perante o direito. 4. ed., p SCIMIDT, Francisco Arnaldo. Incorporação imobiliária teoria e prática. Porto Alegre: SECOVI, p.21.

7 7 suportar os riscos de sua iniciativa e as responsabilidades do andamento do plano, inclusive respondendo civilmente com seus bens e criminalmente com sua pessoa. 19 Surgiu, assim, a lei nº 4591/64, que define a incorporação imobiliária como a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações, ou conjunto de edificações composta de unidades autônomas. 20 O que de fato criou uma nova perspectiva ao mercado, principalmente imobiliário, trazendo a possibilidade de alienação de imóveis de forma pretérita a sua construção, causando uma renovação do que existia até então, entretanto, deve-se verificar tal inovação sob a égide da Constituição Federal e sua socialização da propriedade privada, para não haver abusos nestas relações. 2 FUNÇÃO SOCIAL, INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS, PROPRIEDADE PRIVADA E DIREITO DA CIDADE. A função social da propriedade, que será previamente analisada no presente trabalho, possui contornos variáveis, constituindo um conceito relativo e historicamente maleável, de acordo com a távola axiológica inspiradora da doutrina e do sistema positivo de cada época. 21 Tem-se que o princípio da função social não é o caminho aberto para a socialização das terras por parte do Estado, mas, sem dúvida, a fórmula encontrada pela Lei Maior a fim de realizar a adequação da propriedade privada a função social, sem, no entanto, ferir de morte o princípio secular do direito de propriedade. Limitar esse direito, sim, é conveniência que toda a sociedade exige, por isso, DUGUIT, enfatizava:... a propriedade não é um direito, é uma função social. O proprietário é dizer, o possuidor de uma riqueza tem, pelo fato de possuir essa riqueza, uma função social a cumprir; enquanto cumpre essa missão, seus atos de propriedade estão protegidos. Se não os cumpre, ou deixa arruinar-se sua casa, a intervenção dos governantes é legítima para obrigar-lhe a cumprir sua função social de proprietário, que consiste em assegurar o emprego das riquezas que possui conforme seu destino. 22 O enfoque a ser dado no presente trabalho é com relação á função social das incorporações, sob a perspectiva pós-moderna. No entanto, a priori, será relacionada a visão antiga, ou seja, clássica 19 CAMBLER, Everaldo Augusto. Incorporação Imobiliária ensaio de uma teoria. São Paulo: Revista dos Tribunais, p BRASIL, Lei 4591/64, Dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias., Parágrafo único do artigo CHALHUB, Melhim Namem, Propriedade imobiliária função social e outros aspectos. ed. RENOVAR, Rio de Janeiro, p DUGUIT, Léon, Manuel de droit constitutionnel, pg e Traité de droit constitucionnnel, pg. 22 e 36. Apud. FALCÃO, Ismael Marinho, Artigo A Função Social da Propriedade, São Paulo, p.2.

8 8 da propriedade privada, a fim de criar um aspecto de divisão entre pensamentos clássicos e pósmodernos, chegando às Incorporações sob esta última visão. A propriedade, por ser um antigo instituto do direito civil, é freqüente deparar-se com pensamentos estigmatizados, tendo em vista que o próprio Código Civil não deixa claro o que realmente é a propriedade, deixando para a Doutrina acabar por interpretar tal definição, que é: O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa [...], como será visto a seguir: Francisco Eduardo Loureiro conclui que o texto legal põe em relevo não a estrutura ou a natureza da propriedade, mas sim as prerrogativas do sujeito indicado como proprietário 23. O mencionado dispositivo salienta os direitos consubstanciados no direito de propriedade, sendo assim os seus elementos constitutivos, os direitos de usar, gozar, dispor e reivindicar justamente a coisa. Diante dos referidos elementos, Maria Helena Diniz, reduz a propriedade aos mesmos, expondo-os da seguinte forma: O direito de usar da coisa é o de tirar dela todos os serviços que pode prestar, dentro das restrições legais, sem que haja modificação em sua substância. O direito de gozar da coisa exterioriza-se na percepção dos seus frutos e na utilização de seus produtos. É, portanto, o direito de explorá-la economicamente. O direito de dispor da coisa é o poder de aliená-la a título oneroso ou gratuito, abrangendo o poder de consumi-la e o de gravá-la de ônus reais ou submetê-la ao serviço de outrem. O direito de reivindicar a coisa é o poder que tem o proprietário de mover ação para obter o bem de quem injustificadamente ou ilegitimamente o possua ou o detenha, em razão do seu direito de seqüela. 24 Orlando Gomes, sugere em sua obra, a conceituação da propriedade sob a análise conjunta de alguns critérios, expondo que: Sinteticamente, é de se defini-lo, com Windscheid, como a submissão de uma coisa, em todas as suas relações, a uma pessoa. Analiticamente, o direito de usar, fruir e dispor de um bem, e de reavê-lo de quem injustamente o possua. Descritivamente, o direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fica submetida à vontade de uma pessoa, com as limitações da lei. 25 Assim, verifica-se que a idéia de propriedade se limitava a uma obrigação absoluta, perpétua, exclusiva, criando a real situação de uma coisa sujeita a uma pessoa, em face desta submissão, geraria certos direitos à pessoa. Vale salientar que o conceito clássico de propriedade originou-se numa época em que o ordenamento jurídico tratava-se de um sistema fechado e, que esta característica, contribui para o distanciamento da norma à realidade social. Desta forma, através de uma constitucionalização do Direito Privado, e por esta via, do Direito de Propriedade, que abarca as incorporações Imobiliárias, onde houve uma reconstrução do Direito 23 LOUREIRO, Francisco Eduardo. A Propriedade como relação jurídica complexa. Renovar, 2003, p DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11. ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19 ed. atual. Forense, 2005, p. 109.

9 9 Privado, adequando-se à realidade mediante esta interpretação constitucional, como afirma Gustavo Tepedino, A reunificação do sistema, em termos interpretativos, só pode ser compreendida com a atribuição de papel proeminente e central à Constituição. 26 O Código Civil é complementável, inclusive no instituto referente à propriedade, mas ainda não existem normas suficientes que regulem todas as necessidades sociais atuais. Por isso se torna imprescindível a visão de um sistema aberto, e a necessidade da leitura do Direito Civil, no caso, a perspectiva civil-constitucional. Dessa forma, o referido fenômeno poder ser resumido como uma forma de releitura do direito infraconstitucional à luz da Constituição Federal de 1988, retratando a eficácia normativa das normas constitucionais, sendo aplicadas diretamente nas relações privadas. Enquanto o ordenamento jurídico, referente à escala infraconstitucional, não acompanhar as visíveis transformações sociais, a Constituição Federal deve ser utilizada como análise civilconstitucional, durante o momento de transição, através da tradução de novos valores consoantes com a realidade social. Assim, faz-se necessário se ater ao critério finalístico, fazendo com que o direito civilconstitucional seja o método eficaz para a interpretação do Direito civil. Mas a Constituição Federal, visualizada como a nova tábua valorativa, não deve diminuir a importância e a urgência de novas leis. Então, pode-se concluir que esta nova tábua valorativa traz fenômenos cruciais para esta visão contemporânea do Direito Privado, como a repersonalização e a despatrimonialização do Direito de Propriedade. E tais fenômenos resultantes da releitura do Direito Privado sob a ótica civil-constitucional, deixam à margem a excessiva preocupação com os interesses patrimoniais, focalizando como alvo primordial do Direito, o ser humano. Este foco é considerado por Francisco dos Santos Amaral Neto como: Personalização do direito civil, no sentido da crescente importância da vida e da dignidade da pessoa humana, elevadas à categoria de direitos e de princípio fundamental da Constituição. O princípio da subjetividade jurídica do direito moderno, expresso na figura do sujeito de direito como centro de atribuição de direitos e deveres, evolui para o princípio do personalismo ético, da época contemporânea, segundo o qual todo ser humano é pessoa, individual e concreta. 27 Como já afirmado, a propriedade necessita de uma reformulação conceitual que esteja em conformidade com a visão contemporânea do Direito Privado, que traz para o Direito de Propriedade a necessária visão social deste instituto. 26 TEPEDINO, Gustavo. Código Civil, os chamados microssistemas e a constituição: premissas para uma reforma legislativa. Revista da Faculdade de Direito da UERJ, n. 6-7, 1999, p AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito Civil Brasileiro: Introdução. Renovar, 2004, p. 155.

10 10 O tradicional conceito de propriedade não encontra flexibilidade suficiente para abarcar esta noção publicista. Dessa forma, a proposta em tela, vem para renovar conceitos já existentes e, os esperados pelo Estado Social. Como já observado, a propriedade possui um conceito clássico, que se limita a descrição dos poderes inerentes ao proprietário, retratando uma propriedade voltada para o individualismo. E, ao mesmo tempo, nosso ordenamento jurídico trouxe para a sociedade, junto a esta garantia individual, a preservação do interesse público, ao condicionar a propriedade privada à sua utilidade social. Como continuar definindo a propriedade pelos antigos moldes privatistas, se hoje tem um princípio solidarista regendo-a? A tentativa de solucionar esta questão, foi criado uma proposta de concepção bipartida 28 da propriedade, dividindo-a em dois aspectos, um interno e outro externo. Ricardo Aronne 29 explica esta bipartição: O interno diz respeito à relação entre o indivíduo e o bem da vida; e o externo se refere à relação entre esse e os demais indivíduos da sociedade. Explicando esta divisão, San Tiago Dantas, ressalta que: Devemos distinguir no direito de propriedade a estrutura interna da estrutura externa. A primeira abrange os poderes que o titular do direito pode exercer sobre a coisa, e a segunda as relações entre o proprietário e os terceiros. A estrutura interna apresenta-se como poder complexo e exclusivo do proprietário sobre a coisa, abrangendo o uso, o gozo e a disposição. A estrutura externa importa o direito de exigir a abstenção dos terceiros em relação ao objeto de propriedade do titular. 30 Concluindo, esta divisão importa na resultante distinção entre propriedade e domínio. O aspecto interno traz o rol dos poderes que o sujeito pode exercer sobre o bem, tratando-se aqui, do domínio. E o aspecto externo, traz a exteriorização da propriedade que extrapola o poder do sujeito sobre o bem, alcançando a relação entre o proprietário e a coletividade. E, para que este aspecto externo possa ser exercido, há a necessidade do atendimento à função social da propriedade. Dessa forma, a propriedade vem para funcionalizar o domínio, em especial, sob o seu aspecto externo. O domínio, além de um conjunto de direitos no bem, é uma relação (vínculo) entre o sujeito e a coisa, justamente em função de tais direitos, instrumentalizados pela propriedade, que poderá dispor sobre a forma do exercício do domínio sobre o bem, obrigando o indivíduo perante a função social da propriedade, se tratando esta de uma obrigação recíproca entre indivíduo e Estado, e indivíduo e coletividade, pluralizada ou não. 31 É o princípio da função social da propriedade que traz a necessária reformulação do conceito de propriedade. Assim, a diferença conceitual entre a propriedade e o domínio permite, 28 ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio: Reexame Sistemático das Noções Nucleares de Direitos Reais. Renovar, 1999, p Ibidem, p DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil. V.3. Rio de Janeiro, 1979, p ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio: Reexame Sistemático das Noções Nucleares de Direitos Reais. Renovar, 1999, p. 110.

11 11 doutrinariamente, uma clara noção da propriedade contemporânea, isto é, constitucionalizada. Isto porque, a propriedade existirá apenas enquanto o domínio for exercido em consonância com os limites legais, que se preocupam em resguardar o interesse público. Funcionalizar a propriedade não se confunde com referir que a mesma seja uma função. A propriedade se constitui de um direito, não absoluto, funcionalizado de natureza obrigacional, sendo efetivamente instrumental ao domínio, instituto outro, de natureza real. [...] Importa dizer que um ato de domínio do proprietário, legítimo na esfera real, ganha antijuridicidade se violar o princípio da função social que o informa materialmente, descabendo se legitime na esfera proprietária. 32 Portanto, a propriedade funcionalizada, isto é, a propriedade contemporânea deve ganhar um novo contorno conceitual. E a antiga definição de propriedade resta ser denominada como domínio. Isto porque, seguindo a divisão entre propriedade e domínio, e, adequando esta a propriedade constitucionalizada, temos a propriedade como um direito proveniente do domínio, fundada em caráter obrigacional, por se tratar de uma relação entre pessoas proprietário e terceiros, que concede legitimidade ao proprietário, no âmbito do Direito Real, enquanto obedecer ao princípio da função social da propriedade. Tendo em vista o enfoque dado, serão analisadas as alterações com a reforma urbana e a criação do estatuto da cidade em seu aspecto sócio funcional, através desta releitura à luz da Constituição. No tocante à materialização jurídica do princípio da "função social da propriedade", por exemplo, a proposta da reforma urbana culminou na Assembléia Nacional Constituinte, instalada em Embora presente em todas as constituições brasileiras desde a de 1934, o princípio da "função social", especialmente no tocante à propriedade urbana, somente encontrou uma definição consistente na Constituição de 1988, que, no art. 182, 2º, estabeleceu: "A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor". : O direito de propriedade imobiliária urbana é assegurado desde que cumprida sua função social, que por sua vez é aquela determinada pela legislação urbanística, sobretudo no contexto municipal. Cabe especialmente ao governo municipal promover o controle do processo de desenvolvimento urbano, através da formulação de políticas de ordenamento territorial nas quais os interesses individuais dos proprietários de terras e construções urbanas necessariamente coexistam com outros interesses sociais, culturais e ambientais de outros grupos e da cidade como um todo. 33 Durante o processo de elaboração da nova Constituição, que admitiu regimentalmente a apresentação de propostas de iniciativa popular, entidades sociais e profissionais, integradas no 32 Ibidem, p FERNANDES, E. (2002). "Apresentação. Um Novo Estatuto para as Cidades Brasileiras". Osório, L. M. (org.) Estatuto da Cidade e Reforma Urbana: Novas Perspectivas para as Cidades Brasileiras. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor: 7-13.

12 12 Movimento Nacional pela Reforma Urbana, levaram ao Congresso Nacional uma emenda popular que conseguiu angariar 160 mil assinaturas. 34 A organização política do Movimento surtiu efeito. Ainda que em termos nem sempre coincidentes com o que propunha a emenda popular da Reforma Urbana, a Constituição de 1988, como se disse, marcou a introdução dessa temática na história constitucional brasileira. A chamada Lei Maior passou a tratar de "direito urbanístico" (art. 24, I) e dedicou um capítulo específico á "política urbana" (arts. 182 e 183). Esses últimos dispositivos destinam-se, fundamentalmente, a exigir da propriedade urbana, e da própria cidade, o cumprimento de sua "função social". Para tanto, o texto constitucional elegeu o Plano Diretor Municipal como paradigma dessa obrigação (o que não estava proposto na emenda popular), mas represou sua eficácia ao remeter a aplicação das penalidades instituídas à regulamentação em lei federal exigência agora suprida pelo Estatuto da Cidade. Aprovada pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, a Lei n , de 10 de julho de 2001, publicada no Diário Oficial da União de 11 de julho de 2001 (oriunda do Projeto de Lei nº , de 1990), estabelece diretrizes gerais da política urbana no País. Em boa hora, mesmo que de certa forma tardia, pois o caos urbano já é evidente na maioria das principais cidades do Brasil. Como se podem perceber quando houver o confronto entre as diretrizes e os instrumentos efetivamente incluídos na nova lei verificam-se que, talvez à exceção de algumas propostas mais estritamente relacionadas à política habitacional e aos transportes urbanos, as teses da emenda popular, quando não encontraram abrigo na própria Constituição, foram agora encampadas pelo Estatuto da Cidade. No Estatuto da Cidade, o objetivo da política urbana (ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade) pode ser traduzido em quatro grupos de propósitos: promover a gestão democrática das cidades; oferecer mecanismos para a regularização fundiária; combater a especulação imobiliária; e assegurar a sustentabilidade ambiental, social e econômica dos núcleos urbanos. Como um dos objetivos do Estatuto da cidade, cabe ressaltar, pois corresponde especificamente ao que será tratado neste trabalho, a simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução de custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais. Conforme o art. 182, 4º, da Constituição Federal, dispõe ser facultado ao poder público municipal, mediante lei específica para a área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, que o proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: 34 MARICATO, E. (1997). "Reforma Urbana: Limites e Possiblidades. Uma Trajetória Incompleta". Ribeiro, Luiz César de Queiroz e Orlando Alves dos Santos Jr. (orgs.). Globalização, Fragmentação e Reforma Urbana. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira:

13 13 I Parcelamento ou edificação compulsório, definido pelo artigo 5º em seu parágrafo 1º, define o que seja imóvel subutilizado, artigo onde constará as formas de notificação e suas particularidades, como a averbação no registro de imóveis, e seus prazos para o cumprimento desta obrigação. II Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo, que está previsto no art. 7º da lei 10257/2001, onde cria uma sanção aos que não cumprirem o previsto no artigo 5º da mesma lei, ou seja, se não funcionalizarem os imóveis em zonas pré-estabelecidas no Plano Diretor, ocorrerá tal hipótese de pressão. III Desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovado pelo Senado Federal, sendo esta punição a mais grave, prevista em seu art. 8º, o proprietário que ainda assim relutar a destinar seu imóvel as condições previstas no 4º do art.182, da Constituição, será desapropriado do imóvel, com o pagamento mediante títulos da dívida pública, isto decorridos cinco anos da cobrança do IPTU progressivo, sem que haja o cumprimento de tais preceitos pelo proprietário. O que denota a efetiva preocupação do Estatuto da Cidade, mediante o Plano Diretor, em efetivar a função social das propriedades sob sua jurisdição, relativizando a propriedade privada, conforme já foi objeto de estudo deste trabalho, deixando claro o motivo da sua criação, que muito se aguardou. Sendo então, o Plano Diretor das cidades, uma das formas de exercício das políticas públicas, o qual, enquanto idéia política e mesmo constitucional, surge como instrumento que deve promover o adequado planejamento e controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano. 35 Nas palavras de TOSHIO MUKAI, o plano diretor é: [...] um instrumento legal que visa propiciar o desenvolvimento urbano (portanto, da cidade) do Município, fixando diretrizes objetivas (metas), programas e objetos para tanto, em um horizonte de tempo determinado. 36 Devendo então abranger conteúdos como aspectos administrativo-financeiros, sociais, econômicos, urbanísticos e ambientais. Sendo para que haja a efetividade da função prevista ao plano diretor, ele pode até mesmo adentrar o direito de propriedade, através da relativização do direito de propriedade, através do instrumento legal que é o plano diretor, podendo inclusive impor obrigações de fazer e de não fazer. Assim, o Plano Diretor desempenha uma função de extrema importância, quanto à efetividade das diretrizes estabelecidas, quer sejam, federais (art.21, XX, da CF/88) como estaduais (art. 24, I, da CF/88) ou mesmo diretrizes urbanísticas da lei orgânica municipal (art.29 da CF/88), tendo esta última 35 LEAL, Rogério Gesta, a função social da propriedade e da cidade no Brasil aspectos jurídicos e políticos. Livraria do advogado, p MUKAI, Toshio, O Estatuto da Cidade anotações à lei de Saraiva 2001, p

14 14 um significado muito especial, haja vista tratar de interesses locais da comunidade que pode participar mais diretamente e intensivamente. Servindo tais diretrizes, para definir o critério para a destinação ou uso das terras públicas que não estão cumprindo com sua função social. Chegando a uma conclusão relativa à propriedade urbana, salienta Rogério Gesta Leal que: O certo é que o direito de propriedade em si, assim como a própria idéia de propriedade urbana e de cidade, sofre, quanto à sua feição conservadora e individualista, erosão cada vez mais acentuada diante das injunções do interesse público ou, melhor dito, do interesse social. 37 Agora, relativamente às Incorporações, deve-se partir de uma premissa básica, qual seja, a origem da palavra: Incorporação deriva do latim incorporatio, de incorporare (dar corpo, juntar, unir), é a idéia de reunião de um condomínio, ou, ainda, o agrupamento entre pessoas para a formação de um corpus, uma pessoa moral, ou universitas. 38 Como se vê, está ligada a uma idéia de união para criar algo novo. Neste mesmo sentido afirma CHALHUB que, incorporação significa inclusão, união, introdução ou ligação de uma coisa no corpo de outra, 39 que de certa forma diz respeito à inclusão de uma pessoa numa entidade, ou à reunião de pessoas com o intuito de formar uma pessoa jurídica. Por ser a incorporação imobiliária uma atividade empresarial, nos dias de hoje, possui um extraordinário alcance social e econômico, seja por ter como finalidade atender uma necessidade humana essencial, seja porque encerra uma atividade econômica de grande repercussão em razão dos volumes mobilizados de recursos e sua força geradora de trabalho. Após esta caracterização, resta necessário definirmos quem será o titular deste negócio, o qual se trata da figura do Incorporador, sendo aquele que toma a iniciativa de mobilizar os fatores de produção necessários para a realização da construção e para a oferta das unidades imobiliárias no mercado 40, será este também que assumirá os riscos inerentes da atividade, em última análise, é a pessoa que empreende. Como aspecto básico para o efetivo desenvolvimento da incorporação é necessário um estudo relativo ao terreno potencialmente adequado, para a posterior formulação do estudo arquitetônico, e a análise da viabilidade econômica e financeira do negócio. Após isto, será necessária a elaboração das peças concernentes ao negócio, previstas no art da lei de incorporações, que reunidas estas peças, formará o Memorial de Incorporação, que deve 37 LEAL. Rogério Gesta, a função social da propriedade e da cidade no Brasil aspectos jurídicos e políticos. Livraria do advogado, p COTRIM NETO, A. B. incorporação imobiliária I (verbete). In: Enciclopédia Saraiva do Direito, São Paulo: Saraiva, v.43. p CHALHUB, Melhim Namem, Da Incorporação Imobiliária. 2ª ed. Renovar p Ibidem. p BRASIL, Lei 4591/64. Dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Art.32. O incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos [...],

15 15 ser levado a registro no Registro de Imóveis, onde será registrada a incorporação, pois se trata de ato preliminar e indispensável para a atividade de incorporador. Tendo como objetivo geral da incorporação, além da entrega das unidades aos adquirentes, constituir a propriedade sobre unidades imobiliárias integrantes de conjuntos de imóveis, e assim, instituir o regime especial dessa co-propriedade, que será estabelecido pelo instrumento de instituição do condomínio. Havendo, desta forma, a caracterização do condomínio, que pode ser, de acordo com o novo Código Civil, de duas formas, o condomínio geral, que é dividido em duas espécies: condomínio voluntário e o condomínio necessário, que é aquele em que uma coisa pertence simultaneamente a duas ou mais pessoas, tendo estas direito sobre sua totalidade e não sobre partes determinadas da coisa. Sendo a outra forma de condomínio, qual seja, o condomínio edilício, onde os condôminos exercem poder exclusivo sobre as unidades imobiliárias, que são objeto de apropriação e utilização privativa por parte deles (seus próprios apartamentos, sala...), e simultaneamente, exercem em comunhão, a titularidade sobre as partes do edifício destinadas ao uso comum (elevadores, área de lazer...). Reunindo assim, a propriedade coletiva e a propriedade individual simultaneamente. 42 Sendo assim, para um melhor esclarecimento de como ocorre uma incorporação, apesar de não ter o enfoque principal do presente trabalho, serão destacadas as modalidades de incorporação e suas características. Sabe-se que além da contratação da promessa de compra e venda na modalidade em que o incorporador é promitente vendedor da unidade autônoma, assumindo ele com exclusividade todo o risco da construção, sendo esta a predominante nas incorporações, pois tem como objeto a unidade imobiliária que será ainda construída, ao invés da contratação da venda da fração ideal do terreno conjugada com a contratação da construção, sendo na primeira, onde o incorporador se obriga a transmitir a propriedade da futura unidade, com a obrigação do adquirente, na contrapartida, de pagarlhe o preço certo, vulgarmente conhecido como venda a preço fechado. 43 Há duas outras modalidades do contrato de construção. A construção pode ser contratada por empreitada ou por administração. Na empreitada, tem-se o seu valor estabelecido no contrato, podendo ser fixo ou reajustável, de acordo com a variação dos índices previamente estabelecidos, enquanto que na administração o preço da construção não é fixado no contrato, mas é estimado, restando aos adquirentes o valor efetivo que vier a ser apurado ao longo da obra. Cabendo em ambas as hipóteses exclusivamente aos adquirentes o custeio da obra que será realizada em nome destes. 42 CHALHUB, Melhim Namem, Da Incorporação Imobiliária. 2ª ed. Renovar. 2005, p CHALHUB, Melhim Namem, Da Incorporação Imobiliária. 2ª ed. Renovar. 2005, p

16 16 Podendo, no regime de empreitada, abarcar o material e a mão-de-obra, ou somente a mão-deobra, sendo em qualquer das hipóteses contrato de prestação de serviços, tal como previsto no Código Civil (arts. 610 e seguintes) 44. Já o regime de administração contempla apenas a execução dos serviços da construção, em que o construtor se limita, basicamente, a dirigir a obra e fornecer a mão de obra. Sendo regulamentadas tais hipóteses do contrato de construção, na Lei de Incorporações, denominando-as construção por empreitada (arts. 55 a 57) e construção por administração (arts. 58 a 62). De qualquer forma, em qualquer das modalidades de incorporação na modalidade de empreitada, o incorporador responde pela entrega da unidade, ressalvada a exceção de contrato não cumprido, devendo indenizar os adquirentes pelos prejuízos que estes sofrerem em razão de retardamento ou paralisação da obra, cabendo obviamente, direito de regresso contra o construtor, se for deste a culpa (art.43, II). 45 O projeto de construção aprovado e o memorial descritivo das especificações fazem parte integrante e complementar do contrato. 46 Além das modalidades mencionadas, quais sejam, promessa de compra e venda de unidade ou promessa de compra e venda de fração ideal de terreno conjugado com o contrato de construção, outra modalidade contratual aplicável no negócio da incorporação é a compra e venda com pacto de alienação fiduciária 47. Como visto nas outras modalidades de promessa, o incorporador transmite ao adquirente os direitos aquisitivos sobre o imóvel, os iura utendi e fruendi, e conserva consigo o domínio, que só transmitirá quando o adquirente complementar o pagamento do preço. 48 Então, nesta modalidade de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária será transmitido pelo incorporador, desde logo, o domínio pleno do imóvel, e, em ato subseqüente, o adquirente alienará ao incorporador, mas em caráter fiduciário. Tendo esta, a finalidade exclusiva de garantir o pagamento do saldo do preço. Com o pagamento da dívida, se resolve a propriedade fiduciária do imóvel, revertendo a propriedade plena ao fiduciante (adquirente); nesse caso, o fiduciário deverá fornecer ao fiduciante o termo de quitação até 30 dias após o resgate do preço; à vista do termo de quitação, o oficial do Registro de Imóveis competente, efetua o cancelamento do registro da propriedade fiduciária, disso resultando a reversão da propriedade para o fiduciante (adquirente). 44 BRASIL, Lei /2002, institui o Código Civil, Art. 610, O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais. 45 CHALHUB, Op. Cit. p CHALHUB, Melhim Namem, Da Incorporação Imobiliária, p A alienação fiduciária em garantia consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem infungível (CC, art ) ou de um bem imóvel (Lei n /97, arts. 22 a 33), como garantia de seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da dívida garantida. 48 CHALHUB, Op. Cit. p. 188.

17 17 Atuando com um dos órgãos representativos dos contratantes, a assembléia geral é um direito dos compradores de se reunirem, em qualquer modalidade de construção. As decisões tomadas pela maioria simples obrigam a totalidade dos contratantes, ressalvadas as deliberações que afetem o direito de propriedade. 49 Como forma de maior suporte para a compreensão deste tema, ou seja, a incorporação imobiliária, cabe ressaltar, em sede de comissão de representantes, considerando que o controle da incorporação pela assembléia não tem a agilidade necessária, institui-se a obrigatoriedade da eleição de uma comissão de representantes, em toda e qualquer incorporação independente de sua modalidade. Nos contratos de construção por empreitada, a Comissão de Representantes fiscalizará o andamento da obra e a obediência ao projeto e às especificações, exercendo as demais obrigações inerentes à sua função representativa dos contratantes a fiscalização da construção. Nos contratos de construção fixados sob regime de empreitada, reajustável, a Comissão de Representantes fiscalizará, também, o cálculo do reajustamento. A Comissão de Representantes composta de três membros, pelo menos, escolhidos entre os adquirentes, será designada no contrato de construção ou eleita em assembléia geral, para representálos perante o incorporador, em tudo o que interessar ao bom andamento da incorporação e, como já referido, e em especial, para assumir a administração do empreendimento em caso de falência ou insolvência civil do incorporador. A assembléia geral pode ser convocada por um terço dos contratantes, pelo incorporador ou pelo construtor, para tratar de seus interesses, e suas deliberações aprovadas por maioria simples dos votos presentes serão válidas e obrigatórias para todos. Relativamente aos efeitos da falência ou insolvência civil do incorporador, a decretação desta, não produzirá qualquer efeito quanto ao patrimônio afetado que não integrará a massa concursal, competindo à assembléia geral dos adquirentes deliberarem sobre a continuação da obra ou a liquidação do patrimônio de afetação, sendo este fruto de estudo em capítulo posterior. Se a assembléia deliberar pela continuação da obra, neste caso, ela investirá a Comissão de Representantes de mandato irrevogável, que continuará válido depois de concluída a obra, para firmar com os condôminos o contrato definitivo a que estiverem obrigados o incorporador, o titular do domínio ou de direitos aquisitivos do imóvel objeto da incorporação em decorrência de contratos preliminares, inclusive com aqueles que tenham obrigações a cumprir perante o incorporador ou a instituição financiadora, desde que comprovadamente adimplentes. Situação em que a outorga do contrato fica condicionada à constituição de garantia real sobre o imóvel, para assegurar o pagamento do débito remanescente. 49 BRASIL, Dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Lei nº.4591/64, Art. 49. Os contratantes da construção, inclusive no caso do art. 43, para tratar de seus interesses, com relação a ela, poderão reunir-se em assembléia cujas deliberações, desde que aprovadas por maioria simples dos votantes, serão válidas e obrigatórias para todos eles, salvo no que afetar ao direito de propriedade previsto na legislação.

18 18 Os condôminos ficarão automaticamente sub-rogados nos direitos, obrigações e encargos relativos à incorporação, inclusive aqueles relativos ao contrato de financiamento da obra, se houver, e responderão, individualmente, pelo saldo porventura existente entre as receitas do empreendimento e o custo da conclusão da incorporação na proporção dos coeficientes de construção atribuíveis às respectivas unidades, se outro critério de rateio não for deliberado em assembléia geral por dois terços dos votos dos condôminos. Relativamente à destinação dos recursos apurados, depois de realizada a venda, a Comissão de Representantes procederá, sucessivamente, nos cinco dias que se seguirem ao recebimento do preço, ao pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação, observadas a ordem de preferência prevista na legislação 50 ; reembolso aos adquirentes as quantias que tenham adiantado, com recursos próprios, para pagamento das obrigações acima referidas; reembolso à instituição financiadora a quantia que esta tiver entregue para a construção, salvo se outra forma for convencionada entre as partes interessadas; reembolso ao condomínio do valor que este tiver desembolsado para construção das acessões de responsabilidade do incorporador, na proporção do valor obtido na venda; reembolso ao proprietário do terreno, nas hipóteses em que este seja pessoa distinta da pessoa do incorporador, o valor apurado na venda, em proporção ao valor atribuído à fração ideal; e à entrega à massa falida do saldo que porventura remanescer. Então, verifica-se que a nova realidade relativa às incorporações imobiliárias, se dá por reflexo das transformações que o direito civil, em sede de propriedade privada correlacionada a função social, vêm a trazer para o nosso ordenamento, quer seja em forma de leis novas, ou interpretações de leis antigas sob o viés civil-constitucional. Pois ao se deparar com esta relação mercadológica, tendo como instrumento a propriedade privada, em se tratando de estopim para esta relação, não se pode, de forma alguma esquecer o enfoque que as teses pós-modernas tem trazido para toda e qualquer relação, no caso, a imobiliária, pois não basta o simples entendimento destes pressupostos separados da realidade, da vida, devendo sim, funcionalizar tais relações, de acordo com o vivenciado, pois o direito não está em códigos completos, e sim, na e para a vida. 3 DIGNIDADE HUMANA E FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. Quando fala-se em dignidade da pessoa humana, não pode-se esquecer que deve ser visualizada, não somente a complexidade da pessoa humana, mas assim como o meio no qual ela desenvolve sua personalidade. 50 BRASIL, Lei 5172/66, Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Código Tributário Nacional, Art. 186.

19 19 Sendo assim, com uma análise conjunta com os relevos dos pensamentos filosóficos e jurídicos, nasce esta noção de dignidade da pessoa humana, em especial no Direito, para que possa dar conta da heterogeneidade e da riqueza da vida, integra um conjunto de fundamentos e uma série de manifestações. 51 Entretanto, não se pode confundir dignidade da pessoa humana com aspectos mais ou menos específicos da existência humana, mesmo tendo a dignidade como valor próprio de cada pessoa, não resultaria necessariamente, conforme afirma Sarlet: [...] em uma biologização da dignidade, no sentido de que esta seria como uma qualidade biológica e inata da natureza humana, geneticamente pré-programada, tal como, por exemplo, a cor dos olhos ou dos cabelos, tal como, entre tantos outros, bem sustentou um Jürgen Habermas [...]. 52 Na perspectiva intersubjetiva, que difere da noção de homem singular, limitando-se a sua esfera individual, observa-se que parte da situação básica do ser humano em relação com os demais, do ser com os outros, onde trás a possibilidade do sacrifício da dignidade pessoal em prol da comunidade, no sentido de uma funcionalização da dignidade. Trazendo na perspectiva intersubjetiva, uma implicação obrigacional geral de respeito pela pessoa, pelo seu valor intrínseco, visualizada numa esfera de deveres e direitos correlativos, não meros instrumentos, mas como conjunto de bens indispensável para o florescimento Humano. 53 Tendo-se a real noção de que, por se tratar de categoria axiológica aberta 54, não pode receber um conceito que a fixe, de forma que não observe o pluralismo e a diversidade de valores que se percebem nas sociedades democráticas dos dias de hoje, criando uma noção vaga e aberta dos conceitos no âmbito jurídico-normativo, devendo ser concretizado e limitado pela práxis constitucional, a qual é dever do estado observar. Vislumbra-se que a dignidade não é algo inerente à natureza humana, pois evidentemente possui um sentido cultural (histórico-cultural), conforme se verifica em um caso concreto, assim como neste Acórdão do Tribunal Constitucional de Portugal: Não julga inconstitucional a norma constante do artigo 1785, n. 2, primeira parte, do Código Civil - enquanto interpretada no sentido de conferir também ao cônjuge que deu causa a separação de fato, prolongada por 6 anos consecutivos, a faculdade de requerer o divorcio, independentemente do consentimento do outro cônjuge, inocente. Sumário: I - O recurso previsto no artigo 763 do Código de Processo Civil, sendo de qualificar como "ordinário" para os efeitos dos artigos 70, n. 4, e 75, da Lei do Tribunal Constitucional, já não deve merecer essa qualificação para o efeito do artigo 70, n. 2, da mesma lei - uma vez que, representando uma possibilidade "excepcional" de impugnação de decisões que são em principio, ou virtualmente, inatacáveis por essa via, e cuja admissibilidade não só depende da verificação duma circunstancia concreta e contingente, como ainda tem de ser averiguada em concreto em certos termos, não pode nem deve o seu eventual 51 SARLET, Ingo Wolfgang, Dimensões da Dignidade, Porto Alegre 2005, livraria do advogado, p Ibidem, pg J. C. Gonçalves Loureiro, O Direito à Identidade Genética do Ser Humano, p Apud, Sarlet, Ingo Wolfgang, Dimensões da Dignidade, p SARLET, Ingo Wolfgang, Dimensões da Dignidade, Porto Alegre 2005, livraria do advogado, p. 27.

20 20 cabimento traduzir-se num obstáculo a admissibilidade (imediata) de recurso para o Tribunal Constitucional das decisões de que também ele possa ser, porventura, interposto. II - O Tribunal Constitucional só pode conhecer da inconstitucionalidade de normas, e de normas que hajam sido questionadas durante o processo: designadamente, e por um lado, podendo no recurso para o Tribunal Constitucional impugnar-se uma certa interpretação ou entendimento de determinada norma, não se estará já a argüir (apenas) a inconstitucionalidade duma "decisão judicial", mas ainda, verdadeiramente, o seu suporte normativo, a "norma" que ela aplicou; por outro lado, não e necessário que se qualifique expressis verbis de "inconstitucional" uma tal interpretação, podendo valer, a titulo de invocação bastante da inconstitucionalidade desta, certas afirmações desse ponto de vista suficientemente expressivas. III - Como principio regulativo primário da ordem jurídica fundamento e pressuposto de "validade das respectivas normas", o principio da "dignidade da pessoa humana" e também seguramente, só por si, padrão ou critério possível para a emissão de um juízo de constitucionalidade sobre aquelas. IV - Simplesmente, a idéia de "dignidade da pessoa humana", no seu conteúdo concreto - nas exigências ou corolários em que se desmultiplica -, não e algo de puramente aprioristico ou a-historico, mas que necessariamente tem de concretizarse histórico-culturalmente - sendo ao legislador, sobretudo quando, na comunidade jurídica, haja de reconhecer-se e admitir-se como legitimo um "pluralismo" mundividencial ou de concepções, que fica confiada, em primeira linha, a tarefa ou o encargo de, em cada momento histórico, "ler", traduzir e verter no correspondente ordenamento aquilo que nesse momento são as decorrências, implicações ou exigências dos princípios "abertos" da Constituição (tal como, justamente, o principio da "dignidade da pessoa humana"). V - E só onde ocorra uma real e inequívoca incompatibilidade das soluções a que o legislador tenha chegado com o principio regulativo constitucional que esteja em causa - só então será licito aos tribunais (e ao Tribunal Constitucional em particular) concluir pela inconstitucionalidade das mesmas soluções. VI - Dai que se não possa ter como constitucionalmente inadmissível a admissão da separação de fato causa-objectiva-de divorcio (o que, de resto, corresponde a uma solução generalizada nas legislações mais recentes, as quais e comum a mesma idéia e pressuposto fundamental da "dignidade da pessoa humana"), invocável por qualquer dos cônjuges, mesmo pelo culpado (o que nem por isso implica a "repristinação" da antiga figura do repudio, baseada na vontade arbitraria do cônjuge varão, já que o requerente do divorcio necessita de alegar e provar, perante o juiz, uma longa separação de fato, destruidora da comunhão matrimonial). 55 (Grifo nosso) A respeito disto, é traçada uma distinção entre dignidade humana, de certa forma geral, ou seja, no sentido da dignidade reconhecida a todos os seres humanos, independentemente de sua condição pessoal, concreta. E dignidade concretamente considerada, no contexto de seu desenvolvimento social e moral. 56 Trazendo assim, sustentabilidade para a afirmação que a dignidade possui uma dimensão dúplice, conforme verifica-se nas palavras de INGO SARLET: [...] a dignidade, possui uma dimensão dúplice, que se manifesta enquanto simultaneamente expressão da autonomia da pessoa humana (vinculada à idéia de autodeterminação no que diz com as decisões essenciais a respeito da própria 55 Tribunal Constitucional de Portugal. Acórdão nº de 29/03/1990. Relator, Bravo Serra. 56 SARLET, Ingo Wolfgang, Dimensões da Dignidade, Porto Alegre 2005, livraria do advogado, p. 28.