ILUSTRÍSSIMO(A) SENHOR(A) PREGOEIRO(A) DO DEPARTAMENTO DE LICITAÇÕES DA FUNDAÇÃO DA ÁREA DE SAÚDE DE CAMPINAS FASCAMP.

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1 ILUSTRÍSSIMO(A) SENHOR(A) PREGOEIRO(A) DO DEPARTAMENTO DE LICITAÇÕES DA FUNDAÇÃO DA ÁREA DE SAÚDE DE CAMPINAS FASCAMP. PREGÃO ELETRÔNICO N 004/2018 SINDPLUS ADMINISTRADORA DE CARTÕES, SERVIÇOS DE CADASTRO E COBRANÇA EIRELI EPP, pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ sob o n.º / , com endereço na Av. Doutor Aniloel Nazareth, n.º 3770, Jd. Fuscaldo, na cidade de São José do Rio Preto/SP CEP , juridico@sindplus.com.br, vem respeitosamente à presença de Vossa Senhoria, apresentar suas CONTRARRAZÕES aos Recursos Administrativos interpostos pelas empresas GREEN CARD e SODEXO pelas razões fáticas e fundamentos a seguir expostos. 1 - SÍNTESE FÁTICA Trata-se de recurso administrativo interposto pelas empresas GREEN CARD e SODEXO, na tentativa de invalidar o processo licitatório em comento sob a alegação de que a empresa recorrida não fazia jus aos benefícios da Lei 123/2006. Todavia tais assertivas não merecem prosperar, pelos fatos e motivos que abaixo passaremos a expor. 2 PRELIMINARMENTE DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA DA PRETENSÃO DA RECORRENTE EM ALTERAR A NORMAS DO EDITAL EXPRESSA PEREVISÃO DE TAXA ZERO Conforme se vislumbra pelas razões recursais, as empresas recorrentes pretendem de maneira indireta que seja alterado o edital, modificando as regras do processo licitatório deflagrado pelo ente Público. Ocorre, que o instrumento correto para o questionamento das cláusulas editalícias é a impugnação do edital, nos termos do 2º do artigo 41 da Lei 8.666/93. No instrumento editalício constou expressamente, no item 9.3 abaixo transcrito, que seria PERMITIDO a apresentação somente de taxa zero Admitir-se-á Taxa de Administração de valor percentual zero, sobre os valores que serão consignados nos cartões magnéticos. Portanto, o critério que vedava a apresentação der taxa negativa já estava previsto no edital, de modo que, ao deixar de impugnar tal cláusula, as empresas recorrentes anuíram com esta possibilidade e todas as demais exigências e determinações contidas no instrumento convocatório, nestes termos, em razão da ausência de impugnação específica ao edital, decaiu o direito das recorrentes de questionarem suas cláusulas, ficando o órgão obrigado a obedecer as normas e regras insculpidas no edital, em atendimento ao princípio da vinculação instrumento convocatório.

2 3 DO MÉRITO 3.1 DO DIREITO DE PREFERÊNCIA - USO DA LEI 123/2006. Caso o(a) Ilustre Julgador(a) não acolha a preliminar de preclusão acima traçada, no mérito, melhor sorte não assiste às recorrentes, já que a empresa recorrida fora declarada vencedora do presente certame por atender a todas as exigências constantes do edital, fazendo o uso da prerrogativa legal que a Lei Complementar 123/2006 lhe propicia. A lei Complementar nº 123/06, surgiu da iniciativa do SEBRAE (Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas) e de empresários interessados em consolidar um projeto, que realmente conseguisse suprir a real necessidade das ME e EPP, projetos esses que se agregavam e foram substituídos pelo novo texto consolidado em 2005, incluindo a novidade dos dispositivos sobre acesso aos mercados governamentais. Referida Lei veio regulamentar um benefício concedido pela Constituição Federal de 1988, garantido as ME e EPP o direito constitucional do tratamento diferenciado, favorecido e simplificado referente à apuração e recolhimento de impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime jurídico único de arrecadação, obrigações acessórias, obrigações trabalhistas, previdenciárias, acesso a crédito e ao mercado, à tecnologia, ao associativismo e as regras de inclusão. Especificamente no caso das microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), foi editada a Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), que trouxe benefícios no procedimento licitatório para estas instituições, previsto em seus artigos 42 ao 49. Este tratamento diferenciado encontra suporte nos artigos 170, inciso IX e 179 da CF/88, respectivamente, in verbis: Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Portanto, ante a aplicação da Lei, não há que se falar em inconstitucionalidade do tratamento diferenciado dispensado para essas empresas, posto que a Lei Complementar nº 123/06 é absolutamente constitucional. O mencionado princípio visa permitir que quaisquer interessados, que tenham condições para tanto, participem do procedimento licitatório e que no decorrer deste, todos sejam tratados de forma igual, sem nenhuma preferência ou discriminação. Esta descrição faz sentido para concorrentes que estejam

3 na mesma posição e condição de concorrência, mas não é isto que ocorre entre as ME, EPP e as multinacionais ou grandes empresas. Desta maneira é justificado o tratamento desigual para os desiguais no intuito de equiparar os concorrentes no mesmo patamar de competição. A igualdade deverá ser respeitada em virtude das diferenças, por este motivo não restam dúvidas sobre a coerência do tratamento diferenciado dado pelo legislador às ME e EPP. A lei 123/06 dispõe em seu art. 47 que: Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente. Os arts. 44 e 45 da LC criaram uma espécie de empate ficto entre propostas ofertadas pelas pequenas empresas e pelas demais, conferindo-se àquelas, caso haja tal empate, a possibilidade de apresentar uma nova proposta, tendo mais uma chance para obter, assim, a vitória do certame. Tal procedimento só é aplicável quando houver participação de ME ou EPP juntamente com outras espécies de entidades. Na eventualidade de um certame não lograr a participação de tais espécies de entidades, ou se houver disputa apenas entre elas (no caso do art. 48, inciso I, da LC), torna-se inviável o rito aqui discutido. Segundo o diploma, caso uma ME ou EPP ofereça uma proposta igual ou até dez por cento (cinco por cento, no caso do pregão) superior à menor proposta (apresentada, decerto, por entidade não enquadrada como ME ou EPP), concede-se a tal instituição a possibilidade de ofertar proposta de preço inferior àquela apresentada pela então licitante mais bem classificada. Assim, caso exerça tal faculdade e apresente uma oferta menor, ser-lhe-á adjudicado o objeto da licitação. O momento para emprego da aludida sistemática encerra no instante em que a proposta mais vantajosa seria tradicionalmente reconhecida, na licitação ordinária. Assim, por exemplo, nas modalidades licitatórias reguladas pela Lei nº 8666/93, tal termo se configuraria na fase terminal dos julgamentos das propostas. Já no caso do pregão, isso aconteceria após a fase ordinária dos lances (ou caso não haja, após o término da apresentação das propostas). Ainda no pregão, segundo a LC (art. 45, 3º), a ME ou EPP terá o prazo de cinco minutos, após a sua convocação com o término da fase de lances, para apresentar nova proposta. Nas demais modalidades, o regulamento federal assentou "que o prazo para os licitantes apresentarem nova proposta deverá ser estabelecido pelo órgão ou entidade contratante, e estar previsto no instrumento convocatório" (art. 5º, 7º do Decreto nº 6204/07). No caso das modalidades reguladas pela Lei nº 8666/93, como o conhecimento da proposta exeqüível mais bem classificada (a qual será utilizada como norte para se aferir o empate ficto) dar-se-á após o transcurso da fase habilitatória do certame, presume-se que o portador da aludida oferta será realmente declarado o vencedor do certame, caso nenhuma ME ou EPP, "empatada fictamente", não apresente oferta menor. Entretanto, no caso do pregão, isso não é um truísmo. Como sabido, a análise dos documentos de habilitação do licitante que apresentou o menor lance ocorrerá após o julgamento das ofertas.

4 Diante de tal realidade, pergunta-se: no caso do pregão, qual é a proposta que servirá como marco para determinação do empate ficto de cinco por cento: a menor oferta exequível apresentada, por qualquer licitante, ou a menor oferta exeqüível válida, apresentada por licitante cuja habilitação é escorreita? Em uma visão mais literal da LC, verifica-se que o empate ficto é configurado quando as propostas ofertadas por MP ou EPP "sejam iguais ou até cinco por cento superiores à proposta mais bem classificada" (art. 44, 1º da LC c/c 2º do mesmo dispositivo). Não se visualiza, naquela sede, menção ao fato de que a proposta deve ser ofertada por licitante regularmente habilitado. Portanto há que se falar em diferença entre empate real e ou ficto, haja vista que as duas expressões contemplam o mesmo desiderato que a Lei determina para o uso do benefício às ME s e EPP s. De qualquer modo, não se pode reputar que, pela análise da LC, essa seria a única interpretação razoável. Afinal, o art. 45, I, dispõe, por exemplo, que a ME ou EPP mais bem classificada poderá apresentar "proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame". Nesse ponto, não se fala em "proposta mais bem classificada" ou "menor preço", mas oferta apresentada pela instituição considerada "vencedora do certame", de sorte que aqui o critério aqui utilizado não foi objetivo, adstrito, tão-somente, à proposta, mas sim abrangente, referente à própria qualidade da entidade que apresentou a aludida oferta. Registre-se, por oportuno, o fato de que, no caso do pregão eletrônico, tal desempate darse-ia no próprio meio eletrônico. Caso esta ME ou EPP, cuja proposta seja mais próxima daquela vencedora, não deseje usar a faculdade que lhe foi outorgada, serão convocadas as MEs e EPPs que porventura se enquadrem em situação de empate, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito (art. 45, II da LC), até que uma apresente proposta inferior àquela considerada vencedora inicialmente. Segundo o art. 45, 1º da LC, "Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame" Portanto no presente caso temos que a comissão de licitação da FACAMP, agiu de maneira correta ao classificar a proposta da empresa recorrida como ganhadora do certame, uma vez que, não há na ata o registro de nenhuma proposta das demais participantes que fosse inferior ao da recorrente, que se beneficiando do uso da Lei 123/2006, fora declarada vencedora. 4 - Dos pedidos e requerimentos finais. Diante do exposto, requer-se de Vossa Senhoria: I) o total indeferimento do recurso interposto pelas empresas recorrentes. II) a manutenção das decisões proferidas pelo(a) Ilmo(a). Pregoeiro(a), devendo ser a empresa recorrida convocada para a adjudicação e assinatura do contrato. Nestes termos. Pede deferimento.

5 São José do Rio Preto, 08 de maio de SINDPLUS ADMINISTRADORA DE CARTÕES, SERVIÇOS DE CADASTRO E COBRANÇA EIRELI EPP Rafael Prudente Carvalho Silva OAB/SP