Ministro Gilmar Mendes, Presidente desta Corte; Senhor. Ministro Menezes Direito, que também prestigia esta

Transcrição

1 O Sr. INGO SARLET Saúdo a Sua Excelência o Ministro Gilmar Mendes, Presidente desta Corte; Senhor Ministro Menezes Direito, que também prestigia esta Audiência Pública; doutor Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da República; Ministro José Antônio Dias Toffoli, Advogado-Geral da União; Subdefensor Leonardo Mattar, Defensor Público-Geral da União em exercício; doutor Alberto Beltrame, Secretário de Atenção da Saúde, representando o Ministério da Saúde, colega também da Academia; Flávio Pansieri, Presidente da Academia de Direito Constitucional e membro da Comissão de Assuntos Constitucionais da OAB, representando a Presidência do Conselho Federal; colega magistrado e representante aqui da Presidência da AMB, Doutor Marcos Salles, também agradecendo pelas generosas palavras a mim endereçadas. É inevitável aqui, quem fala nessa fase dessa audiência, certamente não poderá evitar algum tipo de repetição, mas tentaremos fazer aqui um filtro produtivo. O debate da judicialização é comum no direito comparado e o Brasil não pode, digamos assim, reivindicar aqui o privilégio, uma certa mordomia nesse particular, como todos sabem, mas também é certo isso o direito comparado revela que nós temos aqui um debate em termos quantitativos e qualitativos sem precedentes e sem paralelos, também no universo do direito comparado.

2 A pergunta que naturalmente fluiu e acabou desembocando nessa audiência pública é qual o papel que o Poder Judiciário pode e especialmente deve cumprir. E é o Supremo Tribunal Federal o gestor e coordenador dessa política nacional, se assim podemos chamar, de uma suposta ou quem sabe possível judicialização do direito à saúde. Aqui nós temos, na verdade, um local de encontro, e a preocupação geral apresentada por todos os expositores foi, no fundo, a produção comum com a melhor efetividade do direito à saúde para todos aqui no Brasil. Nesse aspecto, cada um aqui, no fundo, está tentando contribuir com o seu lócus de observação, com a sua área de atuação, de como aperfeiçoar não só o debate, mas a efetividade desse direito. O nosso foco seria aqui repisar algumas observações, enveredar para algumas outras, no sentido de uma possível redefinição de estratégias por parte do Poder Judiciário, do Supremo Tribunal Federal, em relação ao direito à saúde. A trajetória, já relembrada aqui pelo senhor Flávio Pansieri, de que o Poder Judiciário realmente apenas na metade da década de devemos frisar isso, cerca de sete ou oito anos após a promulgação da Constituição de é que abandonou a postura mais tímida em relação à judicialização da política e também em relação à própria efetividade do direito à saúde. Na verdade, até então, a

3 posição dominante era, inclusive no STJ, de que o direito à saúde era norma programática e, portanto, não tinha aplicabilidade alguma, a não ser na medida da lei que o concretizasse. E lembro aqui os precedentes da Corte sobre a distrofia muscular, a doença de Duchene, e o fornecimento de medicamentos especiais, ambos também já deixando antever uma série de críticas, dificuldades que vieram a se confirmar posteriormente, mas também ambos já apontando para métodos de decisão importantes e alternativas decisórias nesse processo. Hoje mesmo, adeptos à judicialização reconhecem eu pessoalmente sou um adepto à judicialização, todos sabem, quem acompanha a posição acadêmica que é necessário superar a era dos extremos, tanto a rejeição da mera programaticidade é necessária quanto também rejeitar e controlar o famoso pediu-levou, não importa quem pediu, o que pediu, as conseqüências da decisão. A busca, portanto, de uma conciliação entre a dimensão subjetiva, individual e coletiva do direito à saúde e a dimensão objetiva da saúde como dever da sociedade e do Estado, e de como a judicialização deve ser sensível a ambas as dimensões. Gostaria de relembrar aqui, também, um precedente citado pelo próprio Ministro Gilmar Mendes aqui, no início da Sessão - que é a Suspensão de Liminar nº

4 228-7, e similares, onde o Supremo afirmou essa dupla dimensão individual e coletiva do direito à saúde, não abandonando nenhuma delas. Vejamos agora algumas das questões, pontualmente selecionadas aqui, que me parecem merecer alguma contribuição. O efeito discriminatório ou anti-isonômico da intervenção judicial tem sido reiteradamente tematizado - sob vários ângulos. Isso é um vasto campo problemático e é conectado com outras tantas discussões. Alguns argumentos correntes: se exclui quem não aciona o Poder Judiciário, seja por falta de conhecimento, seja por falta de instrumentalização, falta de Defensoria Pública implantada em vários Estados, falta de Defensores e assim por diante. A judicialização beneficia os mais abastados e os mais espertos, é o famoso efeito carona referido pela doutrina Free Rider Effect de que se obtém pela Justiça aquilo que não se obteria pelo SUS. Atender via judicial, foi tematizado aqui, prejudica necessariamente outros. Exemplo clássico do médico, então, que é obrigado a atender alguém, por decisão liminar, e excluir alguém do atendimento. Haveria outros argumentos. Esses são os mais usuais. E as alternativas em relação a isso - algumas também já tematizadas. Seria proscrever as demandas individuais ou priorizar as coletivas e preventivas. Seria

5 somente atender na Justiça, como cliente do Judiciário, os que têm prescrição de médicos do SUS ou ligados ao sistema do SUS - também já tematizado. Seria o esgotamento da via administrativa, que alguns já propuseram e até há decisões nesse sentido. Parece-me que a pergunta preliminar que aqui tem que se fazer em relação a todas as questões é outra: é o Poder Judiciário ou causador principal dessa discriminação, desse efeito anti-isonômico? Essa é a pergunta. A resposta me parece que é um sim, mas em parte; mas seguramente não o sim em toda a sua integralidade. A Constituição Federal, como bem foi lembrado pelo Advogado-Geral da União, assegura igual acesso aos bens e serviços disponíveis. Isso também lembra decisão desta Corte, do próprio Ministro Gilmar Mendes, afirmando - também lembrado pelo Sr. Flávio Pansieri - de que, na verdade, a maior parte de hipóteses que dizem respeito a direito de ação no Brasil se trata de negação dos serviços já disponibilizados, já previstos em lei, já previstos nos protocolos do sistema de saúde. Parece-me que a exclusão que se dá aqui na primeira linha não é causada pelo Poder Judiciário. O Poder Judiciário é chamado a corrigir uma exclusão em relação àqueles serviços que já estão sendo disponibilizados e não são disponibilizados a todos. Embora haja os caroneiros e o efeito perverso em alguns casos de decisões judiciais, o que é indiscutível, é

6 evidente que essas distorções ocorrem, às vezes, por falta de cuidado em algumas decisões isoladas, essa discricionalidade também ocorre no sistema público de saúde. Nós temos exemplos, até mesmo no nosso Rio Grande do Sul onde simplesmente se interrompeu o fornecimento de medicamento para pressão arterial dizendo que se fornecia um a cada dois dias quando a prescrição médica, do próprio médico do SUS, diz que teria que se fornecer todo dia. Então, parece-me que há uma dúplice via discriminatória. O que me preocupa aqui é a dupla exclusão: é a exclusão de quem não recebe nem o medicamento que o protocolo, a lei impõe o fornecimento e a dupla exclusão de que essa pessoa não poderia, então, buscar o Poder Judiciário, seja por via coletiva, seja por via individual. É dupla exclusão do sistema: ou seja, temos que nos conformar a sermos atendidos na medida do sistema existente e não sermos atendidos, ainda que a lei, os protocolos imponham esse atendimento. Parece-me que essa discussão, portanto, demanda uma aprofundamento maior e nossa indicação que às vezes é promovida seja de que lado possamos estar. O direito à saúde não é o direito de igual acesso à falta, ainda que parcial, de bens e serviços essenciais em matéria de saúde, ainda que disponibilizados pela legislação existente.

7 Outro aspecto também tematizado em alguns artigos recentes é se a saúde é direito dos pobres; apenas pobres poderiam litigar em juízo. Há estudos, por exemplo, mostrando que boa parte das ações são financiadas não pela Defensoria Pública, mas por ONG s ou mesmo por advogados particulares. O argumento, segundo alguns, que se deflui disso é o de que o direito à ação está beneficiando uma elite brasileira e não a cidadania, não aos pobres, o que também é uma perversão na perspectiva adotada. Primeiro porque não há uma Defensoria Pública sequer instalada de forma eficiente em alguns Estados o que deveria existir, mas não há. Segundo que sabemos que consultar um médico que não seja do SUS bem-lembrado pelo Procurador-Geral da República - não significa que a pessoa não tenha tentado esperar alguns meses na fila do atendimento do SUS para obter uma pré-inscrição. E sabe-se que pagar uma consulta de um médico é muito mais em conta, e é onde as pessoas conseguem os recursos do que depois conseguir o medicamento correspondente. Então, essas questões não esgotam nenhuma das perspectivas, mas apenas mostram que o argumento não pode ser tão simplificado em termos de exclusão do acesso à Justiça. E o prévio esgotamento da via administrativa, esse, então, é catastrofal. É dizer que as pessoas fiquem meses esperando na fila pra conseguir uma

8 pré-inscrição, mais alguns meses esperando pelo medicamento, pelo serviço, muitas vezes com uma fratura consolidada, que depois se tem novamente quebrado o braço, casos corriqueiros no sistema da atendimento do SUS, que é perfeito, funciona maravilhosamente, é um sistema que estamos até vendendo para os Estados Unidos, porque há ofertas, estamos oferecendo o SUS como solução para os Estados Unidos, mas é evidente que o SUS é um sistema que pode funcionar muito bem, mas também não é perfeito. E é claro que esgotar a via administrativa significa realmente esgotar a pessoa a ponto de poder acessar o sistema Judiciário e de corrigir a situação de base. E se o juiz coloca e tira do leito, isso até pode acontecer. Sabemos disso, já tivemos casos concretos em todos os Estados da Federação. O problema é quem decide com quais critérios. A própria decisão de tirar alguém do leito é antecedida por decisões de médicos em hospitais, às vezes com capacidade ociosa, que não atendem pessoas do SUS é outro problema de coordenação importante que temos e que acabará resultando em nãodisponibilização de leitos pra quem precisa. E não necessariamente se comprove em cada caso que a decisão judicial implica, seja no sistema orçamentário, seja na exclusão do atendimento posterior de alguém, em função daquele que foi pedido naquele momento.

9 Isso tudo leva a uma questão central e também dialoga com a questão do custo dos direitos à reserva do possível - tanto lembrada aqui. O Ministro Gilmar Mendes também já lembrou, em decisão recente, que existe um dever constitucional de investir recursos e até mesmo limites e pisos, que devem ser investidos na área da Saúde. Há estudos atuais comprovando, categoricamente, que a União não gasta em nenhuma rubrica orçamentária aquilo que foi disponibilizado pelo orçamento, inclusive na área da Saúde. Há provas cabais de Estados e Municípios que não investem naquilo que foi imposto pela União no direito à Saúde. Alegar reserva do possível nessas circunstâncias é uma alegação vazia. Lembra que um precedente do Tribunal Constitucional da Colômbia, interessantíssimo, que envolvia não um direito à ação, mas direito à moradia há outros casos também no direito á saúde -, onde a redução de verba orçamentária, por lei, para o ano seguinte, em relação ao acesso à moradia básica para os cidadãos, foi, sim, considerada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional da Colômbia, alegando que o Estado, embora tenha uma alegação razoável de que esses recursos seriam indispensáveis para investir em outro setor, nesse aspecto foi o principal causador da má gestão e da falta de recursos, e que isso não poderia servir de alegação eficiente em cada caso, a não ser que realmente

10 comprovado o desequilíbrio manifesto do sistema orçamentário. E sabemos também que isso não é falta de vontade dos gestores, como foi bem lembrado. Sabemos que os gestores, concretamente falando, trabalham com as dificuldades imensas nesse patamar. Então, não é isto que está em questão: boa ou má vontade de gestores, ou de juízes, ou de políticos. Mas está em questão quais realmente são os efeitos discriminatórios perversos numa ação judicial. O ônus da demonstração, ônus da prova da falta de recurso é do Poder Público; o ônus da necessidade do pedido é do particular. Em termos de perspectivas e vou-me encaminhando já para a parte final -, temos, evidentemente, aqui, a necessidade de reforma do sistema orçamentário, e não é o Judiciário que vai poder promover ativamente. Mas o controle judicial e também preventivo do orçamento, como um todo da sua execução, é um controle que o Judiciário pode fazer, mas também é necessário que quem o provoca invista mais intensamente nessa perspectiva. Assim como o controle das informações sobre a execução do orçamento - que também alguns autores já têm tematizado muito bem no Direito brasileiro são medidas que podem ser aperfeiçoadas e podem levar a uma melhor coordenação do sistema como um todo e minimização inclusive dos efeitos individuais.

11 Apenas a questão do direito individual à saúde, que alguns pretendem excluir do patamar judicial. Lembra-me uma decisão - aqui em homenagem também aos colegas que estavam presentes do TRF do Rio Grande do Sul - onde se baixou em diligência um determinado processo e o TRF disse: Eu não posso julgar uma demanda, no sentido de verificar se realmente, no caso concreto, houve um desserviço ao direito à saúde pela alegação do procedimento ou um bom serviço, sem fazer uma perícia adequada. Isso também me remete a um precedente recente do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, onde também há litigância, só que ela se concentra mais nas vias ordinárias em função da diferença mais rígida entre tribunal constitucional e tribunal ordinário. Não é que não se litiga na Alemanha, mas a boa parte que não está legislada passa a ser simplesmente cumprimento da lei pelo tribunal social. Na Alemanha houve caso recente exatamente em relação à distrofia muscular, a síndrome de Duchene, reconhecendo a necessidade de o Estado pagar um tratamento alternativo, mas que se comprovou eficiente, no caso, e não estava escrito nos protocolos do Conselho Nacional, para o cidadão que estava pleiteando esse medicamento. Ou seja, nós temos uma perspectiva de que essa porta de abertura para o caso individual não pode ser fechada, ainda que tenhamos de trabalhar de uma forma mais proativa na

12 coordenação geral do sistema e na minimização desses efeitos. Eu teria outras questões para tematizar, mas vou ter de me encaminhar à parte final. O que se espera do Poder Judiciário, do Supremo Tribunal Federal? O que a sociedade espera? Isso é difícil adivinhar, pois temos uma pluralidade de pessoas. Então, não ouso aqui representar alguém - digamos assim - nessas ponderações, mas me parece que não é, realmente, a condição da política da saúde, nem transformar o Ministério da Saúde em um departamento do Supremo Tribunal Federal - nem é isso o que o Supremo está pretendendo fazer. Mas há campos de aperfeiçoamento. Aqui, talvez, as lições, a África do Sul, da Corte constitucional, com decisões, têm interagido com os demais Poderes cobrando planos e cronogramas, perdão, de execução, pode ser produtiva. Assessoria técnica que já foi implantada em alguns Estados, com alguns exemplos muito positivos, para balizar decisões em casos concretos e especialmente não esvaziar o poder do juiz de, no caso concreto, fazer o devido exame, mas cobrar do juiz a responsabilidade de não achar que está fazendo justiça em caso individual, mediante uma mera requisição de uma paciente que sequer o rosto ele enxergou, com uma liminar já pré-impressa, ou já pronta, no computador, uma petição inicial já pronta, da defensoria pública, e um parecer do

13 Ministério Público, já pronto, anexado ao processo, sem sequer fazer um exame mais criterioso, como se saúde fosse direito líquido e certo e não fosse um direito que deveria ser adequado às peculiaridades individuais ou mesmo de certos grupos da população. Portanto, se o Supremo avançar com súmulas vinculantes e com decisões vinculantes nessa seara, o que se espera e pode ser produtivo, se estiver em caráter geral de coordenação, também se espera que o Supremo não feche as portas para o exame responsável do caso, das distinções do caso concreto. Este diálogo é necessário e efeitos colaterais que realmente acontecem, com alguns abusos e excesso de decisões judiciais, são efeitos colaterais, como também temos efeitos colaterais da política, do desmando administrativo; são efeitos colaterais que o sistema deve produtivamente minimizar, mas com os quais deve conviver. A solução melhor não é afastar os tribunais do direito à saúde. Esta seria a minha manifestação e agradeço a atenção dos Senhores.