Dolo Eventual e Culpa Consciente nos Crimes de Trânsito

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1 Doutrina Dolo Eventual e Culpa Consciente nos Crimes de Trânsito SARA FERNANDES CARVALHO Advogada Criminalista. RESUMO: Este artigo tem como objetivo analisar os institutos do dolo eventual e da culpa consciente, a fim de se chegar à melhor resposta jurídica para a classificação dos crimes de trânsito, principalmente o homicídio. Nesse intuito, foram estudados os conceitos de dolo e de culpa, bem como seu liame divisor. Paralelamente, fez-se breve passagem pela legislação de trânsito brasileira, com enfoque na previsão para o crime de homicídio culposo. Por fim, foi colocada em foco a possibilidade de configuração da figura do dolo eventual nesse tipo de acidente, bem como a dificuldade prática de sua concretização no sistema jurídico brasileiro, que tem como basilar o princípio do in dubio pro reo. PALAVRAS-CHAVE: Elementos volitivos do tipo; dolo eventual; culpa consciente; crimes de trânsito. SUMÁRIO: Introdução; 1 O dolo e a culpa como elementos subjetivos do tipo; 1.1 O dolo; 1.2 A culpa; 2 Do dolo eventual e da culpa consciente; 2.1 Dolo eventual; 2.2 Culpa consciente; 2.3 Distinção entre dolo eventual e culpa consciente; 3 Dos crimes de trânsito; 3.1 O Capítulo XIX do CTB; 3.2 O homicídio culposo no trânsito; 4 Dolo eventual e culpa consciente nos crimes de trânsito; Conclusão; Referências. INTRODUÇÃO O aumento exponencial do número de carros a circular em nossas caóticas vias públicas, somado a uma educação de trânsito muito frágil e recente, tem sido palco de tragédias que geram indignação popular e apelo por medidas penais exemplares. Números recordes de óbitos são contabilizados nas rodovias brasileiras, em sua maioria, provocados por imprudência dos motoristas. Frente a esse quadro, é de se esperar um clamor público pela severa punição de tais condutores. Entretanto, é exatamente em momentos de comoção popular

2 que se há de redobrar o cuidado com a aplicação do Direito, para evitar que este seja utilizado como instrumento de vingança coletiva. Infelizmente, no Brasil, tal diligência tem sido historicamente mitigada, levando a abominações jurídicas de toda sorte.

3 70 RDP Nº 63 - Ago-Set/ PARTE GERAL - DOUTRINA A pressão popular, acalentada por uma mídia que percebeu que o assunto gera interesse e comoção altamente lucrativos, tem levado a precipitadas decisões do Judiciário, à míngua da legalidade penal. Em diversos tribunais brasileiros, os processos relativos a crimes de trânsito têm sido submetidos a manobras jurídicas, visando a uma pena mais severa, por meio de forçada classificação dos crimes como dolosos, em casos claros de imprudência, a qual caracteriza a culpa e não o dolo. As decisões que levam denunciados ao crivo do júri popular têm se amparado, muitas vezes, na presunção de que há, nesses casos, homicídio doloso, sob o frágil argumento de que o condutor, em sua atitude imprudente, teria assumido o risco de produzir o resultado danoso. Em um contexto de tão precipitadas soluções ao apelo popular, vale lembrar que a via do Direito ainda é a escolha democrática de nosso Estado, e apresenta rigor científico que não pode ser olvidado ao primeiro impasse. Conceitos seculares e legalmente delimitados, como o do dolo eventual e o da culpa consciente, têm sido, por vezes, confundidos ou mitigados na busca de uma resposta punitiva exemplar diante da imprudência no trânsito. A preocupação, portanto, com o zelo a institutos como o dolo e a culpa, que são marcados por histórica construção doutrinária, é que leva à proposição deste trabalho. 1 O DOLO E A CULPA COMO ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO A ideia de tipo, como conceito indispensável à compreensão do Direito Penal, como hoje vigente em nosso ordenamento, tem sua origem nos estudos de Beling. O autor alemão fundamenta sua teoria sob o termo Tatbestand,

4 corrente na doutrina germânica desde o século XVIII, a designar o delito em todos os seus elementos de punibilidade, o corpus delicti, reestruturando, no entanto, seu sentido. Em seu trabalho, Beling traz a tripartição do crime, modernizando a compreensão de tipo, o que permitiria, posteriormente, toda a formulação do conceito analítico do delito. De acordo com o autor, o crime consubstancia-se na conduta típica, antijurídica e culpável. Essa estrutura, com as variações oportunamente analisadas quanto à localização da intenção do agente e da consciência da ilicitude, é até hoje basilar em nossa doutrina.

5 RDP Nº 63 - Ago-Set/ PARTE GERAL - DOUTRINA 71 Inicialmente, o conceito de tipo, conforme apresentado por Beling, era um conceito meramente descritivo da conduta indesejada. Nesse viés, de acordo com o modelo causalista da ação, o dolo situava-se na culpabilidade, e incluía a consciência da ilicitude, sendo, por isso, chamado de dolus malus. Com a teoria finalista é que o dolo finalmente deslocou-se, juntamente com a culpa, para o tipo, constituindo elemento subjetivo deste. No modelo finalista, de tipicidade complexa, o tipo passa a integrar duas esferas, uma objetiva, abarcada pela descrição legal da conduta punível, e outra subjetiva, na qual se encontram o dolo e a culpa, como vontade reitora da ação. Hodiernamente, temos o tipo como conjunto de elementos que compõem o fato punível descrito na norma penal, sendo, portanto, modelo abstrato a descrever o comportamento vetado pela lei. Logo, é o tipo, a figura conceitual descritiva das possíveis formas de violação do bem jurídico, definindo o campo do proibido. Assim, tomando a definição de Fragoso 1, "tipo é o modelo legal do comportamento proibido, compreendendo o conjunto das características objetivas e subjetivas do fato punível". Compreendido o conceito de tipo e localizados o dolo e a culpa como elementos subjetivos deste, resta delinear a distinção entre estes elementos conceituais referentes à vontade. 1.1 O dolo Modernamente, traz a doutrina o dolo como elemento subjetivo geral dos tipos penais, delineado por disposição legal, a servir de regra para a punição da conduta. Ao passo que a culpa é punível apenas em caráter excepcional, especificamente previsto. A esse passo, cabe trazer o conceito geral de dolo, que na elucidativa lição de Zaffaroni 2 é definido como "vontade realizadora do

6 tipo objetivo, guiada pelo conhecimento dos elementos deste no caso concreto". Cumpre notar que o dolo é composto de elemento cognitivo e elemento volitivo. Em sua esfera cognitiva, o dolo perfaz-se como consciência atual do que se pretende com determinada ação, abrangendo a correta e completa representação de todos os elementos do tipo. Entretanto, não se pode confundir tal previsão com a consciência da ilicitude, vez que esta, dentro da teoria finalista, está localizada na culpabilidade.

7 72 RDP Nº 63 - Ago-Set/ PARTE GERAL - DOUTRINA Por outro lado, abrange o dolo também o elemento volitivo. No prisma da vontade, o dolo é o intuito incondicionado voltado à realização no tipo. Tal querer, por sua vez, açambarca tanto a ação quanto a omissão voltada ao resultado. dolo: Nosso Código Penal, em seu art. 18, inciso I, assim define o Art. 18. Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado, ou assumiu o risco de produzi-lo; [...]. A análise de nossa previsão legislativa permite identificar a possibilidade de duas espécies de dolo: o dolo direto e o dolo eventual. Assim, o dolo direto se configurará quando o agente deseja o resultado representado como fim último da ação. A vontade do agente é, nesse caso, dirigida à realização mesma do fato descrito no tipo. A segunda parte do inciso traz a definição de dolo eventual, a qual será discutida com mais detalhes no próximo capítulo deste trabalho. 1.2 A culpa A culpa perfaz-se na inobservância ao dever jurídico de cuidado. O fim ao qual se dirige a conduta culposa é lícito, entretanto, no caminho dirigido a este fim, é atingido algum bem juridicamente tutelado. Logo, o mal auferido não é desejado, mas deve ser objetivamente previsível. Do contrário se puniria para além do dever de cuidado esperado do agente. Para Magalhães Noronha, a culpa "existe quando a ação ou

8 omissão produz um resultado antijurídico, não previsto, mas previsível" 3. Um conceito mais amplo de culpa é apresentado por Paulo José da Costa Jr., a saber: "A culpa é a prática voluntária de uma conduta, sem a devida atenção ou cuidado, da qual deflui um resultado previsto na lei como crime, não desejado nem previsto, mas previsível" 4.

9 RDP Nº 63 - Ago-Set/ PARTE GERAL - DOUTRINA 73 Nosso Código Penal prevê a conduta culposa no inciso II do art. 18, que assim dispõe: Art. 18. Diz-se o crime: [...] II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência, ou imperícia. Entretanto, grandes críticas têm sido feitas com relação a essa definição. Isso porque apresenta, tal conceito, apenas o aspecto objetivo do comportamento proibido, qual seja, o dever de cuidado. Afirma Bitencourt 5 que o elemento subjetivo deve estar no querer praticar a conduta descuidada. Destarte, o que se pune no tipo culposo não é a conduta dirigida a um fim ilícito, mas aquela conduta que, mesmo objetivando um fim juridicamente irrelevante, é mal dirigida, causando lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Nesse mesmo viés, assim expõe Zaffaroni: O tipo culposo não individualiza a conduta pela finalidade e sim porque, na forma em que se obtém essa finalidade, viola-se um dever de cuidado, ou seja, como diz a própria lei penal, a pessoa, por sua conduta, dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. 6 Assim, consubstancia-se o crime culposo quando o agente faltar com o cuidado objetivo dele esperado. Tal se dará ao agir este com imprudência, negligência ou imperícia, conforme previsto em nossa norma penal. A esse passo, cabe definir as espécies de culpa, porquanto o legislador as distinguiu em três possibilidades. Segundo Cezar Roberto Bitencourt: Imprudência é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa. Negligência é a displicência no agir, a falta de precaução, a

10 indiferença do agente, que, podendo adotar as cautelas necessárias, não o faz. Imperícia é a falta de capacidade, despreparo ou insuficiência de conhecimento técnico para o exercício de arte, profissão ou ofício. 7

11 74 RDP Nº 63 - Ago-Set/ PARTE GERAL - DOUTRINA Por óbvio, quaisquer dessas condutas só ensejarão a possibilidade de punição, quando gerarem lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente protegido e especificamente tutelado pelo Direito Penal. Nesses casos deverá observar-se o nexo causal entre a conduta praticada e o resultado produzido, além da objetiva possibilidade de se prever o resultado proibido. Vale considerar ainda que a culpa tem, em nosso sistema penal, menor juízo de reprovabilidade que o dolo, sendo este a regra geral para o ilícito penal. Assim, para que se configure o crime culposo, exige-se que o tipo expressamente preveja, trazendo a respectiva e específica sanção, geralmente majorada em grau inferior àquele previsto para o crime doloso. Por fim, há de diferir-se ainda a culpa consciente da inconsciente. Distinção esta não exposta pelo legislador, mas que se perfaz no plano concreto da ação do agente. A culpa inconsciente, ex ignorantia, é bem definida por Zaffaroni, que assim afirma: Na culpa inconsciente, ou culpa sem representação, não há um conhecimento efetivo do perigo que, com a conduta, se acarreta aos bens jurídicos, porque se trata da hipótese em que o sujeito podia e devia representar-se a possibilidade de produção do resultado e, no entanto, não o fez. Nesses casos há apenas um conhecimento "potencial" do perigo aos bens jurídicos alheios. 8 Já a culpa consciente ocorrerá quando o agente pode prever o resultado, mas acredita sinceramente que este não ocorrerá. Tal modalidade culposa será oportunamente analisada dada sua proximidade com o conceito de dolo eventual. 2 DO DOLO EVENTUAL E DA CULPA CONSCIENTE A distinção entre o dolo eventual e a culpa consciente caminha no limiar de dois conceitos jurídicos referentes à vontade. Os

12 problemas práticos dos casos limítrofes desses institutos foram e continuam sendo amplamente discutidos, até porque repercutem diretamente na definição da pena a ser imposta ao infrator da norma penal, que terá maior, menor, ou até mesmo nenhuma sanção a depender ser sua conduta considerada dolosa ou culposa. 2.1 Dolo eventual Diversas foram as teorias criadas para buscar uma precisa distinção entre os dois tipos de dolo doutrinariamente identificados, quais sejam, o dolo direto e o eventual.

13 RDP Nº 63 - Ago-Set/ PARTE GERAL - DOUTRINA 75 A análise de todas as tentativas de formulação faz-se inapropriada na via estreita deste trabalho, razão pela qual caberá enfoque às três correntes mais significativas, a saber as já citadas: a teoria da representação, a teoria da vontade, e a teoria do consentimento. Inicialmente, no que tange à teoria da representação, fundamentada na compreensão da realidade fática, cabe esclarecer que foi esta adotada em nosso ordenamento, de forma a conciliar-se ora com a teoria da vontade, ora com a do consentimento, as quais se passa à análise. A teoria da vontade define o dolo direto em nosso Código Penal, trazendo a vontade livre e consciente como elemento norteador da ação voltada ao resultado desejado. Nesse plano, o dolo refere-se ao intuito de agir de acordo com o previsto no fato típico, ou seja, o de querer executar o que a lei define como crime. Como se vê, de acordo com essa teoria, o dolo se perfaz quando, representando uma realidade, o sujeito ainda assim deseja agir, a fim de ter como resultado um fato previsto como crime. A opção legislativa brasileira foi a de tomar esta definição na construção do conceito de dolo, mas não exclusivamente essa. No já referido art. 18, inciso I, define o Código o dolo apresentando inicialmente o previsto pela teoria da vontade voltada para o resultado, completando com a expressão: ou assumiu o risco de produzi-lo. Como visto, não caberia a assunção do risco de produção de resultado dentro da ideia de dolo apresentada pela teoria da vontade, porquanto não estaria, neste caso, o querer do agente direcionado ao efetivo fim produzido. Por óbvio, optou nosso legislador pelo conglobamento de duas teorias distintas, igualando suas previsões nas mesmas sanções

14 atribuídas de forma genérica ao que se chama de tipo doloso. Assim, o chamado dolo direto, definido pela teoria da vontade, foi submetido ao mesmo tratamento jurídico daquele dado ao dolo eventual, ao qual se passa agora à análise. De acordo com a teoria do consentimento, "age dolosamente não apenas o que quer livre e conscientemente um resultado, mas também quem, embora não o querendo de modo principal, aceita-o ou a ele anui" 9.

15 76 RDP Nº 63 - Ago-Set/ PARTE GERAL - DOUTRINA De tal sorte, haverá dolo em sua modalidade eventual quando o agente prevê o resultado previsto no tipo como provável ou possível, optando, no entanto, por agir, de tal forma a aceitar ou consentir na ocorrência do mal penalmente sancionado. Assim, o dolo eventual não deixa de ser querer, mas, nesse caso, o resultado alcançado só era querido de forma indireta, consentido para a realização do efetivo fim. Por conseguinte, ocorrerá o dolo eventual, quando além de representada a possibilidade do resultado concomitante, é esta aceita pelo sujeito, que a inclui na vontade realizadora. 2.2 Culpa consciente A culpa, como já se viu, está centrada na ideia de previsibilidade, de tal sorte que haverá culpa quando for produzido um resultado antijurídico, não desejado, mas previsível. Dentro da possibilidade de previsão, dúvidas não há de que pode o agente prever ou não aquilo que era previsível, qual seja o resultado tipicamente previsto. E é a partir dessa diferenciação que se constroem os conceitos doutrinários de culpa consciente e inconsciente. Ora, enquanto na culpa consciente o agente não previu o resultado ainda que este fora passível de previsão, na inconsciente, o sujeito representa a sua possibilidade, acreditando, no entanto, na sua não ocorrência. Nesta modalidade de culpa, também chamada de culpa ex lascívia, o resultado possível é rejeitado pelo agente que acredita que poderá evitá-lo, ou que este não ocorrerá. 2.3 Distinção entre dolo eventual e culpa consciente Uma vez analisados, brevemente, os institutos do dolo eventual

16 e da culpa consciente, cabe focar em um dos mais importantes pontos desta exposição, qual seja, a distinção entre estes dois conceitos. Como se notará, os melindres que envolvem a efetiva dissociação entre dolo eventual e culpa consciente transpõem a discussão doutrinária e geram efetivos reflexos em matéria processual penal, mais especificamente no campo da prova. Por essa razão, faz-se de extrema necessidade a precisa distinção conceitual, para que se evite mais um complicador na análise do caso prático, porquanto já se faz suficientemente difícil a aferição do efetivo intuito do agente.

17 RDP Nº 63 - Ago-Set/ PARTE GERAL - DOUTRINA 77 Inicialmente, cabe entender a proximidade do dolo e da culpa neste ponto limítrofe dos aspectos subjetivos do tipo. Em ambos os casos haverá representação da possibilidade do resultado típico e, de igual forma, este não será o fim último da conduta do agente. Entretanto, não se pode esquecer que dolo é sempre vontade, e por tal razão, só haverá dolo eventual quando, representando o resultado, o agente o incutir na sua vontade, anuindo com a sua incidência, querendo-o, ainda que indiretamente. Na busca de elucidar esta complexa distinção, assim explica Heleno Fragoso: O dolo eventual aproxima-se da culpa consciente e dela se distingue porque nesta o agente, embora prevendo o resultado como possível ou provável, não o aceita nem consente. Não basta, portanto, a dúvida, ou seja, a incerteza a respeito de certo evento, sem implicação de natureza volitiva. O dolo eventual põe-se na perspectiva da vontade e não da representação, pois esta última pode conduzir também a culpa consciente. 10 Destarte, não é tal distinção extremamente clara, havendo vários casos práticos em que difícil é definir se o agente, representando a possibilidade do resultado, anuiu ou não na sua ocorrência. Visando a esclarecer tal questão é que propôs Frank as famosas fórmulas para, diante do caso concreto, identificar-se a ocorrência de dolo eventual ou culpa consciente. De acordo com o autor "a previsão do resultado como possível somente constitui dolo, se a previsão do mesmo resultado como certo não teria detido o agente, isto é, não teria tido o efeito de um decisivo motivo de contraste" 11. A partir de tal fórmula, chegou-se ao enunciado de que se a postura do autor se pode resumir na frase: "seja como for, ocorra como ocorrer, em qualquer caso agirei", então estamos diante de caso

18 de dolo eventual. Logo, não há dúvidas de que para configuração do dolo não é suficiente que o agente tenha se conduzido de maneira a assumir um risco previsível, ou seja, de representar o risco como possível e ainda assim agir. Faz-se necessária a vontade de produzir o resultado, ou o consentimento no mesmo, tendo assim, indiretamente o desejado para a realização de seu fim.

19 78 RDP Nº 63 - Ago-Set/ PARTE GERAL - DOUTRINA Nesse tipo de dolo, o resultado é previsto e o agente, estando consciente da iminência de causá-lo, assume o risco de sua produção, desejando o resultado, e segue na execução do iter criminis. Portanto, como visto, o elo diferenciador deve estar no querer do agente, que apenas no dolo eventual abarca o resultado previsível, isso porque, como afirma Díaz Palos, ao definir essa espécie de dolo, es dolo antes que eventual 12. Destarte, a separação entre o dolo eventual e a culpa consciente só poderá estar na aceitação ou na rejeição do resultado possível, o que deverá ser feito por meio do aparato probatório que instruir os autos do caso específico a ser analisado. Nesse sentido, de grande valia é a lição de Zaffaroni, a saber: O limite entre o dolo eventual e a culpa com representação é um terreno movediço, embora mais no campo processual do que no penal. Em nossa ciência, o limite é dado pela aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado, e, no campo processual, configura um problema de prova que, em caso de dúvida sobre a aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado, imporá ao tribunal a consideração da existência de culpa, em razão do benefício da dúvida: in dubio pro reo DOS CRIMES DE TRÂNSITO A análise do dolo eventual e da culpa consciente, nesse trabalho, se concentra na apreciação dos chamados crimes de trânsito. Nesse viés, cabe breve alusão a quais seriam as condutas a se enquadrar no que hoje chamamos de crimes de trânsito. Atualmente, a discussão dessas figuras típicas não poderia deixar de lado a euforia popular por aumento das punições em casos de crimes de trânsito, movida por uma mídia a alardear tenebrosas estatísticas que comparam as vítimas de nossas vias públicas àquelas das grandes guerras mundiais.

20 Sem dúvida alguma, a situação do trânsito é preocupante no Brasil e o número de vítimas, inaceitável. Entretanto, as propostas de soluções, principalmente por parte do Legislativo e do Judiciário, devem passar pela razoabilidade e pelo compromisso com os ditames constitucionais de um Estado que se pretende chamar de Democrático de Direito.

21 RDP Nº 63 - Ago-Set/ PARTE GERAL - DOUTRINA 79 O atual Código de Trânsito Brasileiro consubstancia-se na Lei nº 9.503/1997, que se arvorou a compilar as anteriores legislações sobre o tema, ordenando as disposições quanto à administração do trânsito, bem como trazendo inovações jurídicas, principalmente no que tange a infrações e punições. Na sua época de elaboração, elevado foi o tempo de discussão, palestras, encontros, seminários, movimentos e estudos realizados a fim de se estruturar uma legislação ainda muito incipiente em nosso Direito. O Diploma Legal, dentro desta perspectiva de novidade legislativa, buscou elaborar toda uma estrutura lógico-sistemática que propiciasse a efetiva regulamentação do trânsito, mais especificamente o viário, em nosso País. Diante dos objetivos que se propôs, impossível negar os avanços legislativos trazidos por este Diploma. A exemplo está a previsão de cumulação de pontos na carteira diante do cometimento de infrações, visando a ampliar a educação no trânsito e a relacionar a sanção com a prática da direção. No entanto, inúmeras críticas têm sido feitas quanto a um suposto retorno à situação caótica anterior ao CTB. O que raras vezes se nota é que a análise da problemática do trânsito jamais poderá se deter no esforço legislativo, o que poderia levar a um inútil incentivo à alteração e publicação de leis. Ademais, o inchaço da legislação e o aumento das sanções não necessariamente levaria a uma postura mais civilizada por parte de condutores e pedestres. 3.1 O Capítulo XIX do CTB De acordo com José Frederico Marques, crime automobilístico "é toda infração penal oriunda de veículo motorizado, na sua função

22 comum de meio de locomoção e transporte, quer de carga como de pessoas" 14. O Capítulo XIX do CTB aborda os chamados crimes de trânsito e se divide em duas seções, uma trazendo as disposições gerais que se aplicaram aos crimes em espécie, previstos estes na Seção II do mesmo capítulo.

23 80 RDP Nº 63 - Ago-Set/ PARTE GERAL - DOUTRINA Ao tratar das disposições gerais, inaugura-se a seção com a norma de que a lei se submete às regras gerais do Código Penal e de Processo Penal e da Lei nº 9.099/1995. A segunda seção dedica-se à tipificação dos crimes e às cominadas sanções. Não cabe a análise pormenorizada de cada tipo, valendo ressaltar que são as previsões, em sua maioria, relativas a crimes de perigo, sendo notáveis as exceções da lesão corporal (art. 303) e do homicídio (art. 302) culposo. No que tange às penas, previu o Código a possibilidade de detenção, de suspensão da permissão para dirigir ou da carteira de habilitação, de multa sancionatória bem como daquela de caráter reparatório do prejuízo causado à vítima. Quanto ao elemento subjetivo dos tipos penais incriminados pelo CTB, devem ser adotados os critérios dispostos no art. 18 do Código Penal por força do previsto no art. 291 do CTB. 3.2 O homicídio culposo no trânsito O alarde com relação aos crimes de trânsito tem, via de regra, enfoque em acidentes com vítimas fatais, razão pela qual, para efeito de análise do dolo e da culpa, tomar-se-á, como referência, o crime de homicídio. O Código de Trânsito traz, em seu art. 302, a previsão do homicídio culposo, deixando ao encargo do Código Penal a tipificação da figura dolosa, conforme art. 121 do CP, tomados os preceitos do art. 18 do Codex penal. Ressalvada a questão do elemento subjetivo, analisa-se, brevemente, a disposição do Código de Trânsito, que assim tipifica o homicídio culposo: Art Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

24 Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente: I - não possuir permissão para dirigir ou carteira de habilitação; II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada; III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;

25 RDP Nº 63 - Ago-Set/ PARTE GERAL - DOUTRINA 81 IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros. Inúmeras críticas têm sido feitas à técnica legislativa adotada no conceito típico. Isso porque o verbo tecnicamente designa o núcleo do tipo, ou seja, a conduta indesejável que por violar o bem juridicamente tutelado deve sofrer a sanção descrita na pena. Entretanto, o que se vê é que, utilizou o legislador o verbo praticar, conduta esta que em si não reflete qualquer violação ao bem jurídico "vida", seguido do complemento homicídio doloso. Em verdade, a conduta que se pretende punir é "matar alguém", tendo esta sim a definição do núcleo do tipo perfeitamente exposta pelo verbo. Entendida a crítica ao núcleo do tipo, há de destacar-se que a caracterização deste crime depende da distinção entre dolo e culpa, já previamente analisada, mas que ganhará enfoque específico no próximo capítulo deste trabalho. O bem, juridicamente, tutelado pelo tipo penal é a vida, devendo haver um comportamento ativo ou omissivo, que por imprudência, negligência ou imperícia gere dano ou cause a morte da vítima. De fácil visualização é a possibilidade de concursos de crimes e, muito frequente, nos alardeadores casos divulgados pela mídia, havendo, via de regra, o concurso com o delito de dirigir embriagado (art. 306 do CTB) e em velocidade incompatível com a via (art. 311 do mesmo diploma). A pena cominada ao tipo previsto no caput do analisado art. 312 do CTB é de detenção, de dois a quatro anos, aplicada, cumulativamente, com a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a carteira, o que não veda a aplicação da multa reparatória do prejuízo material causado. Notório é que a pena prevista no CTB para o homicídio culposo

26 faz-se maior que aquela imposta pelo Código Penal. Entretanto, tal disposição não fere o princípio da isonomia, porquanto o trânsito traz as suas especificidades e o maior dever de cautela por parte daquele que conduz o veículo automotor, dado seu maior risco de acidentes em comparação à maioria das situações cotidianas. 4 DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE NOS CRIMES DE TRÂNSITO A grande questão a se discutir está na definição da figura típica a ser enquadrada uma conduta quando se tem um acidente de trânsito, sabidamente nos casos em que o condutor, muitas vezes embriagado, em alta velocidade e na contramão diretiva, vem a provocar o óbito de qualquer transeunte.

27 82 RDP Nº 63 - Ago-Set/ PARTE GERAL - DOUTRINA É nesses casos em que, frente ao clamor vingativo popular, tem se visto atrocidades jurídicas das mais diversas, várias vezes decidindo por uma precipitada configuração de dolo eventual, a chocar com o valoroso princípio do in dubio pro reo, consagrado em nosso ordenamento. Retomando a distinção já realizada dos institutos, tem-se que o homicídio se dará na sua forma culposa sempre que o agente puder prever o resultado, mas, confiando em sua não produção, continue em sua ação. De tal forma, esclarece Callegari a figura da culpa consciente: "Há no agente a representação da possibilidade do resultado, mas ele afasta por entender que evitará que sua habilidade impedirá o evento lesivo que está dentro de sua previsão" 15. Como se notou, na culpa existe o risco de dano e a representação da possibilidade da efetiva ocorrência de tal dano. Entretanto, a crença na possibilidade de evitá-lo age sobre o querer do agente de forma a negar a efetividade de sua ocorrência, o que anula o resultado indesejável do elemento volitivo. Por outro lado, no dolo eventual, o risco é igualmente previsto, ainda que não desejado diretamente, mas o dano não é só representado, como aceito. Logo, a mais que uma aceitação do risco, pois esta também ocorre na culpa consciente, mas se aceita também a produção do resultado danoso. Nesse viés, rica é a lição do Mestre Ariosvaldo de Campos: [...] a configuração do dolo eventual requer um quid pluris diverso da simples representação da possibilidade ou da probabilidade do evento. A estrutura do dolo eventual é integrada, também, por um elemento volitivo. [...] A teoria da aceitação do risco, atualmente bastante acolhida, afirma que, para a configuração do dolo eventual, o agente, ao atuar, além de representar mentalmente a concreta possibilidade da

28 realização do resultado, deve ter a consciência ou conhecimento da aceitação do risco de produzir o resultado lesivo. Portanto, se o sujeito representa a possibilidade do resultado lesivo e confia em sua não verificação, configurada estará a culpa consciente ou com previsão, e não o dolo eventual. 16 Destarte, o limiar diferenciador dos institutos está na tênue esfera da vontade, posto que só haverá dolo eventual se houver aceitação quanto à produção do resultado, e não simplesmente quanto à ocorrência do risco.

29 RDP Nº 63 - Ago-Set/ PARTE GERAL - DOUTRINA 83 Logo, diante de acidentes de trânsito em que se pretenda saber quanto à ocorrência de dolo ou culpa, o que se deve perguntar é se o condutor, prevendo a possibilidade do resultado, o desejou ainda que indiretamente, o que chamou o nosso Código Penal de assumir o risco de produzir o resultado previsível. Como visto, o termo "assumir o risco" é pouco esclarecedor do elemento volitivo do agente, razão pela qual propõem os doutrinadores pela necessidade de consecução com o resultado auferido, a se evitar uma elastização do conceito de dolo. O condutor que se envolve em acidente deverá, para que seja processado por crime doloso, não só ter previsto a possibilidade do resultado, posto que este é também elemento da culpa, mas, prevendo-o, ter sido no mínimo indiferente quanto a sua ocorrência. Ademais, o evento só poderá ser considerado intencional quando verificar-se que o agente teria agido de igual maneira sabendo que o resultado ocorreria, uma vez que esta se faz necessária à consumação do fim pretendido. Em consequência desta necessidade de abrangência do elemento volitivo, nos delitos de trânsito, o dolo, embora possível, é de difícil ocorrência, já que deverá abarcar, no querer do agente, a possibilidade do acidente. Dessa forma, se está assumindo não só o risco de matar, mas também o de morrer, porquanto, nesses casos, impossível resguardar-se do risco ao qual todos os envolvidos igualmente se submetem. A corroborar com o exposto, está a lição de Alexandre Magno Aguiar: Aliás, imaginar que o motorista prevê o resultado lesivo é considerá-lo um potencial suicida, pois suas chances de morrer em um acidente não são nada desprezíveis. Na verdade, ele está agindo com imprudência, uma das modalidades de culpa. Normalmente, ele sabe como dirigir da maneira adequada, mas não o faz, acreditando

30 que nada de mais acontecerá. 17 Nesse viés, tem-se que ocorrerá dolo, via de regra, apenas naqueles casos em que o risco da própria morte tenha sido comprovadamente assumido pelo condutor, como no caso do "racha" ou da "roleta russa". Em qualquer caso, a tarefa do Judiciário, que pretende a comprovação da existência de dolo, é bastante árdua, visto que se faz necessária a prova do animus do agente.

31 84 RDP Nº 63 - Ago-Set/ PARTE GERAL - DOUTRINA Somente a prova constante nos autos poderá definir a conduta como dolosa, devendo para tal demonstrar o elemento subjetivo do agente, concluindo-se pela certeza de que, ainda que fosse certa a produção do resultado, teria agido o infrator. De tal forma, por ser a prova, ônus da acusação, nos casos em que não se demonstrar o efetivo querer do agente no sentido de se assumir a produção do resultado, não poderá prevalecer a imputação do dolo eventual, conforme advoga Edmundo Bastos Junior: Quando a atitude psíquica do agente não se revelar inequívoca, ou se há inafastável dúvida se houve, ou não, aceitação do risco do resultado, a solução deve ser baseada no princípio in dubio pro reo, vale dizer, pelo reconhecimento da culpa consciente. [...] Nos delitos de trânsito, há um decisivo elemento de referência para o deslinde da dúvida entre dolo eventual e culpa consciente: o risco para o próprio agente. Com efeito, é difícil aceitar que um condutor de veículo, na plenitude de sua sanidade mental, seja indiferente à perda de sua própria vida - e, eventualmente, de pessoas que lhe são caras - em desastre que prevê como possível consequência de manobra arriscada que leva a efeito. 18 De forma alguma a embriaguez ou a alta velocidade, ou ainda a direção na contramão, poderão definir a vontade do agente, porquanto sejam elementos fáticos que jamais nos levarão a uma presunção de dolo, que deverá ser provado. Não poderá haver presunção da assunção do risco de produzir o resultado, a levar a um julgamento por parte do Júri Popular. Isso porque a restrita e excepcional competência deste órgão é destinada para casos em que há, ao menos, indícios coerentes de que houve dolo, posto que, de outra sorte, retoma-se o primado da Justiça Comum. De acordo com todo o exposto, conclui-se que a figura dolosa será sustentável apenas quando possível for a objetiva comprovação, no curso do processo, de que a vontade do agente abarcava a

32 ocorrência do evento punível: [...] somente a prova contida nos autos é que demonstrará o elemento subjetivo do agente, o que não leva a crer que a embriaguez e o número de vítimas determinem elemento subjetivo, pois devemos perquirir, se no caso concreto, ainda que fosse certa a produção, o sujeito agiria. Se a resposta for afirmativa, estamos frente ao dolo eventual, caso contrário, continuamos adotando a opinião que se trata de culpa consciente. O fator decisivo está, acertadamente, na vontade do agente. 19

33 RDP Nº 63 - Ago-Set/ PARTE GERAL - DOUTRINA 85 CONCLUSÃO Considerando que o Código Penal Brasileiro adota a teoria da representação cominada à do consentimento para a definição do dolo eventual, concluiu-se que é possível se configurar o homicídio doloso em crimes de trânsito, entretanto, tal imputação requer um aparato probatório suficiente a demonstrar a efetiva intenção do condutor de assumir o risco do resultado danoso. Logo, o que não se pode admitir é uma presunção de dolo, muitas vezes surgida da combinação "motorista embriagado e condução em alta velocidade", que fere de morte o consagrado princípio do Direito Penal, a saber, o in dubio pro reo. Por indesejável que seja a manutenção da caótica situação do trânsito brasileiro e por mais que se espere pela punição dos imprudentes, não se podem buscar artifícios jurídicos para imputar a um agente crime doloso sem prova objetiva quanto à sua intenção. Destarte, resta concluir que, mesmo possível a ocorrência do dolo em homicídios decorrentes de acidentes de trânsito, uma vez não comprovada a intenção ainda que indireta do autor em provocar o resultado, inadmissível a tentativa de imputação da figura dolosa, cabendo a responsabilização na esfera da culpa, dentro do previsto no art. 306 do nosso Código de Trânsito. REFERÊNCIAS AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. O dolo eventual nos crimes de trânsito e a navalha de Occam. Jus Navigandi, n , 25 nov BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código penal em exemplos práticos. Florianópolis: OAB/SC, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2006.

34 CALLEGARI, André Luís. Dolo eventual, culpa consciente e acidentes de trânsito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, a. 4, n. 13, COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal: curso completo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, DÍAZ PALOS, Fernando. Dolo penal. Barcelona: Bosch, [s.d.]. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, FRANK, Reinhard von. Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich (Código Penal do Império Alemão). Tübingen: Mohr, 1908, 1925, 1931.

35 86 RDP Nº 63 - Ago-Set/ PARTE GERAL - DOUTRINA MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. São Paulo: Saraiva, v. 4, NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. São Paulo: Saraiva, PIRES, Ariosvaldo de Campos; SALES, Sheila Jorge Selim de. Crimes de trânsito. Belo Horizonte: Del Rey, ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. I, 2007.