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1 Artigo TRANSPOSIÇÃO DAS ÁGUAS DO RIO SÃO FRANCISCO: UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA CONTROVÉRSIA * Rodolfo de Camargo Mancuso 1 RESUMO: O artigo trata da questão da transposição das águas do Rio São Francisco, destacando que o tema é multifacetado e pluridisciplinar. O autor defende que o conflito em torno da transposição deve ser equacionado sob o enfoque de política pública de recursos hídricos e que o princípio direcionador no caso é o da precaução. Defende, também, a possibilidade de intervenção judicial, que se legitima como um contraste sobre política pública. No caso de judicialização, o artigo demonstra o cabimento da reunião das ações por conexão e a remessa ao Juízo que ficará prevento para julgamento. Por fim, é destacado que a eficácia do julgado não pode ficar restrita aos limites da competência territorial do órgão prolator, posto que questão não é de competência e que a extensão da eficácia do julgado é parametrizada pela expansão do interesse judicializado, coincidente, no caso considerado, com a própria extensão do rio, além das bacias a ele interligadas e adjacentes. Palavras chave: processos coletivos, processo ambiental, recursos hídricos, conflito de interesses metaindividuais. ABSTRACT: The article deals with the question of the transposition of waters of the San Francisco River, highlighting that the subject is * Estudo originalmente publicado na Revista de Direito Ambiental v. 10, nº37, p , jan./mar , ora revisto e atualizado 1 Doutor em Direito, Livre-Docente e Professor Associado (FADUSP). Procurador, aposentado, do Município de São Paulo Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/

2 MANCUSO, R. C. a multifaceted and multidisciplinary one. The author defends that the conflict around the transposition must be tackled under the approach of public politics of water resources and that precaution is the driving principle in the case. It also stands for the possibility of judicial intervention, which is legitimized as a contrast on public politics. In the case of judicialization, the article shows the convenience of the reunion of the connected actions and its remittance to the Court which competency for judgment will be acknowledged. Finally, it is detached that the effectiveness of the judgment cannot be restricted to the limits of the territorial jurisdiction of the sentencing agency, for the question is not of competence, and that the extension of the effectiveness of the judgment is set by the expansion of the judicialized interest, concordant, in the case under analysis, with the proper extension of the river, beside the linked and adjacent basins. Keywords: multiparty litigation, environmental process, water resources, conflict of multiparty interests. 1. A questão sob exame, reportada pela mídia jornalística A polêmica sobre a transposição das águas do Rio São Francisco vem repercutindo em todo o país, o que não é de estranhar, considerandose a relevância sócio-econômico-histórica desse corpo d água, a justo título cognominado rio da unidade nacional e (carinhosamente) conhecido como o velho Chico. O tema já mereceu reportagem jornalística com título instigante: O velho Chico, o rio da desunião nacional. Na matéria, apresenta-se uma síntese da extensa área de influência desse rio: 504 municípios, em sete Estados, fazem parte da bacia do São Francisco. Ela é dividida em quatro regiões: Alto (da Serra da Canastra até Pirapora), Médio (até Remanso, na Bahia), Submédio (até Paulo Afonso, na Bahia) e o Baixo (até a sua foz). 2 A reportagem segue retratando as circunstâncias e vicissitudes que singularizam esse venerando curso d água: Ao longo de quilômetros, da nascente na Serra da Canastra, em Minas, até desaguar no Oceano Atlântico, na divisa de Sergipe e Alagoas, o São Francisco sintetiza as desigualdades de um país desigual. Miséria e riqueza, chão de pedra e terras irrigadas, águas poluídas e cristalinas, destruição e recuperação, fome e fartura, caatinga e cerrado, morte e vida da natureza. Tudo isso se materializa no Velho Chico. A controvérsia alcança até mesmo o aspecto terminológico, havendo quem questione a expressão transposição, que vem sendo alardeada. Assim o depoimento do agrônomo José Célio de Araújo, citado na referida reportagem: Foi muito infeliz quem escolheu essa palavra, transposição. O que vai haver é só um bombeamento de água. Em outra matéria jornalística, dá-se noticia de outro qui-pro-quo semântico, já agora reportando o ocorrido em certo evento político em Alagoas: À primeira vista, Lula estava apenas confundindo, no calor do palanque, revitalização com transposição. As duas palavras podem, até devem, andar juntas na Bacia do São Francisco, mas estão longe de ser a mesma coisa. Uma se refere a programas que pretendem matar a sede do rio. Quem promete matar a sede do nordestino é a outra. 3 (Possivelmente, a nomenclatura mais adequada fosse interligação de bacias, em vista da longa extensão do rio, que atravessa regiões de características ecológicas distintas, estando os Comitês de Bacia Hidrográfica autorizados a atuarem em grupo de bacias ou sub-bacias hidrográficas contínuas - art. 37, III, da lei 9433/ 97). A preocupação com o melhor aproveitamento das águas do rio não é de hoje e respalda-se na constatação da diversidade das situações ocorrentes ao longo de seus meandros por Estados do leste-nordeste brasileiros. Há séculos, o Velho Chico carrega o fardo da desigualdade. Seja próximo de suas margens, no chamado Vale 2 Reportagem de Eduardo Nunomura, jornal O Estado de São Paulo, , p. A 18 e A19. 3 Artigo de Marcos Sá Corrêa, O milagre do São Francisco, jornal O Estado de São Paulo, , cad. A Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/2008

3 TRANSPOSIÇÃO DAS ÁGUAS DO RIO SÃO FRANCISCO: UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA CONTROVÉRSIA do São Francisco, onde projetos de irrigação criam oásis de prosperidade bem ao lado de áreas paupérrimas. Seja longe dele, no sertão nordestino, onde a pouca oferta hídrica faz com que muitos vejam a transposição como a única solução para resolver os dramas sociais. D. Pedro II, assim como os últimos presidentes, já dizia que o projeto era prioritário para o Brasil. A celeuma em torno da utilização desse curso d água não é de hoje: O velho São Francisco, descoberto por Américo Vespuccio num dia de São Francisco de Assis, assiste à disputa como sempre fez em seus 503 anos: seguindo rumo a um futuro desconhecido. 4 Em outro artigo, o jornalista Washington Novaes, acenando para um de seus estudos sobre o tema (jornal O Estado de São Paulo, ) averba: Não é o caso de retornar à nebulosa e pouco edificante história da transposição nas últimas décadas, nem seu desmonte pelo Tribunal de Contas da União, tantas eram as irregularidades. 5 Ressalte-se que a idéia de transposição de águas de um rio não é nova, nem criação nacional, reportando esse jornalista o caso recente da Espanha, onde o governo anterior (Aznar) havia aprovado um projeto de transposição das águas do Rio Ebro para outras regiões carentes sob protestos da bacia cedente. O novo governo (Zapatero) cancelou a decisão. E optou, para suprir as carências das regiões que seriam beneficiadas, por um projeto de dessalinização de águas do mar mais caro, mas que não prejudica a bacia do Ebro. 6 No entrechoque de opiniões sobre a obra em causa vale citar a contribuição do Dep. Marcondes Gadelha (PTB-PB), argumentando que o Rio São Francisco tem três condições simultâneas não existentes em nenhum outro lugar no mundo. A primeira é a relação caudalvazão derivada. Por aí afora, nunca é feita uma transposição de menos de 10% da vazão firme. Aqui, nós estamos falando de uma transposição mínima de 26 metros cúbicos por segundo (1% da vazão do São Francisco), o que é irrisório. O segundo aspecto relevante é que os pontos de captação são muito distantes das nascentes do rio, já próximos do trecho final, quase 2 mil quilômetros abaixo das nascentes. Isso não se encontra em outros projetos pelo mundo afora. O terceiro ponto é a complementaridade entre os ciclos hidrológicos do São Francisco e dos rios do Nordeste. Quando chove nas cabeceiras do São Francisco, é quando há mais necessidade de água no semi-árido. E vice versa. Quando o São Francisco está mais baixo, ocorrem as chuvas na Região Nordeste, não precisando de muita água. Portanto não há concorrência simultânea pela mesma água. 7 Em paralelo aos debates jornalísticos, a controvérsia polariza ainda outras instâncias, tais o Comitê da Bacia Hidrográfica do Rio São Francisco (criado por Decreto federal de DJU , p. 17), os Ministérios do Meio Ambiente e da Integração Nacional, e, a par disso, impende ter presente que a matéria já está sub judice (tratando-se, pois, de coisa litigiosa: CPC, art. 219), mercê de ações de natureza coletiva apresentadas em Seções Judiciárias diversas da Justiça Federal, do que se dará notícia no item 9º deste estudo. Por ora, registre-se o informado no Boletim da Associação Juízes para a Democracia, nº 44, dez./2.007 fev./2.008, p. 10: Há 14 ações que comprovam ilegalidades e irregularidades ainda não julgadas pelo Supremo Tribunal Federal. Mas o governo colocou o Exército para as obras iniciais, abusando do papel da Forças Armadas, militarizando a região. A decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, de Brasília, de dezembro deste ano, obrigando a suspensão das obras, comprova o caráter problemático do projeto governamental. 2. A natureza multifacetada e pluridisciplinar do problema O propalado empreendimento apresenta-se pluridisciplinar e por isso deve merecer abor- 4 Reportagem citada, jornal O Estado de São Paulo, , p. A 18 e A Jornal O Estado de São Paulo, cad. A No São Francisco, tudo em jogo. Jornal o Estado de São Paulo, , cad. A-2. 7 Desfazendo equívocos. Jornal O Estado de São Paulo, , cad. A-2. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/

4 MANCUSO, R. C. dagem holística, abrangente de várias searas do conhecimento, como a Sociologia (a repercussão do projeto para as populações ribeirinhas, em princípio beneficiárias de tal inclusão social), a Economia (a diminuição das desigualdades regionais com a democratização do desenvolvimento e aumento da produção) e, naturalmente, o Direito, campo em que o tema se refrata em focos de interesse para os ramos constitucional, administrativo, ambiental e processual. Não é de estranhar essa multidisciplinaridade, porque ela é necessária na análise de empreendimentos de grande porte, donde a exigência de que o EIA estudo de impacto ambiental seja elaborado por equipe multidisciplinar (engenheiros, biólogos, economistas, sociólogos, antropólogos, geólogos, juristas), o que bem se compreende, por que a concepção de meio ambiente, hoje, é polissêmica, compreendendo, além da preservação da natureza, o patrimônio cultural, o meio ambiente dito artificial, e ainda o do trabalho. Aquela exigência da equipe multidisplinar constava do art. 7º da Res. Conama 001/86, cabendo observar que, mesmo após a revogação desse dispositivo pelo art. 21 da Res. Conama 237/97, remanesce, segundo Álvaro Luiz Valery Mirra, a necessidade de habilitação legal dos profissionais encarregados do EIA e a responsabilidade destes, em conjunto com o empreendedor, pelas informações técnicas apresentadas, sujeitando-se, eventualmente, a sanções administrativas, civis e penais (art. 11, caput e parágrafo único, da Resolução n. 237/97). Quer nos parecer mantido, ainda, pese embora a omissão normativa atual, o caráter multidisciplinar da equipe incumbida da feitura do EIA, inerente a essa modalidade de estudo, em função do seu conteúdo, como condição inafastável, na quase totalidade dos casos, para a seriedade do trabalho. 8 De fato, consultando-se o RIMA concernente ao Projeto de Integração do Rio São Francisco com Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional, do Ministério da Integração Nacional (julho/2.004), 9 constata-se que nesse trabalho intervieram profissionais de áreas diversas, como engenheiros de distintas especialidades, desenhista, geólogo, jornalista, professora de português, fotógrafa, sociólogo, biólogo, estatístico, pedólogo, contadora-demógrafa, arqueóloga, técnico em cartografia, espectro esse que evidencia as muitas vertentes sob as quais pode ser examinado o mega-empreendimento. De outra banda, explica-se também essa multidisciplinaridade porque ela mesma se constitui numa característica do Direito Ambiental, ao qual, segundo Édis Milaré, cabe congregar conhecimentos de uma série de outras disciplinas e ciências, jurídicas ou não. Está ele, neste sentido, em contato direto com a Ecologia (estudo e caracterização dos ecossistemas, p.ex.), a Economia (avaliação econômica do dano ambiental, p.ex.), a antropologia (levantamento de populações indígenas, p.ex.), a Sociologia (valores e comportamentos sociais, p.ex.), a Estatística (cálculos de probabilidades em estudos de impacto ambiental, p.ex.) etc.. Por outro lado, o Direito Ambiental retira de certas disciplinas tradicionais seus fundamentos, princípios e instrumentos, que servem para, presentemente, lhe dar autonomia. É o caso do Direito Constitucional (o meio ambiente como direito fundamental da pessoa humana, como princípio da ordem econômica e componente da ordem social, p.ex.), do Direito Administrativo (as autorizações, licenças ambientais e sanções administrativas, p. ex.), do Direito Civil (o regramento do dano ambiental, p.ex.), do Processo Civil (a ação civil pública ambiental, p.ex.), do Direito Tributário (os mecanismos tributários de proteção ao meio ambiente, p.ex.) e do Direito Penal (os crimes ambientais, p.ex.). 10 A latitude e complexidade do problema em pauta não podem ser minimizadas, ao risco de se empobrecer a análise de um tema que, à toda evidência, apresenta multifacetados ângulos e intercorrências. Do contrário, a validade da avaliação final pode ficar comprometida, seja por 8 Impacto ambiental aspectos da legislação brasileira, 2ª ed., Juarez de Oliveira, São Paulo, 2.002, p Nossos agradecimentos à Dra. Luciana Espinheira da Costa Khoury, diligente Promotora de Justiça no Estado da Bahia, Coordenadora do Projeto de Defesa do Rio São Francisco que, gentilmente, encaminhou-nos cópia do RIMA e de outros subsídios de interesse no tema. 10 Direito do Ambiente, ed. RT, São Paulo, 2.000, p Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/2008

5 TRANSPOSIÇÃO DAS ÁGUAS DO RIO SÃO FRANCISCO: UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA CONTROVÉRSIA uma extremada percepção naturalista do meio ambiente, que o veja como algo intocável, seja pelo egoísmo de uma visão tão-só antropocêntrica, que coloque a natureza, incondicionalmente, a serviço do homem e de suas conveniências. Há que se encontrar o medium virtus entre essas posições exacerbadas, de sorte que possa o homem viver com e pela natureza e, não, de modo a levá-la à exaustão, tragédia de que o homem se tornaria a primeira vítima, como já se verifica em tantos sítios que antes eram hígidos e hoje se encontram degradados, assim como tantos cursos d água, outrora fartos e piscosos, que hoje apenas deixaram um vestígio do antigo vigor no leito poeirento. Por ocasião da Conferência Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio de Janeiro 1992) estabeleceu-se, como princípio nº 1, um axioma que à primeira vista prioriza a posição antropocêntrica: Os seres humanos estão no centro das preocupações com o desenvolvimento sustentável. Têm direito a uma vida saudável e produtiva, em harmonia com a natureza. Nesse enunciado, todavia, há que se dar o devido peso à cláusula final a convivência homo et natura - que marca o ponto de equilíbrio entre o patrimônio natural do planeta e os seres humanos que nele habitam, por modo que se extraia da mãe-terra apenas o necessário e suficiente para a existência digna, por meio de um desenvolvimento sustentado. Não se concebe que em pleno século XXI se regrida às priscas eras onde a fauna e a flora eram res nullius, expostas ao livre desfrute e até mesmo à recreação das gentes. A própria ordem normativa brasileira sinaliza para esse desejável ponto médio entre os extremos do antropocentrismo e do naturalismo, na medida em que o art. 3º, I, da lei 6938/81 conceitua o meio ambiente como um conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas ; o art. 225 da CF, à sua vez, reporta-se a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo a todos Poder Público e coletividade o encargo comum de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (Nada obstante, Jair Lima Gevaerd Filho perscruta ainda uma certa deficiência naquele conceito do art. 3º, I, da lei 6938/81, na medida em que ali não se incluem os dados social e econômico: Se partimos do conceito imobilista, estreito e parcial que elege como princípio fundamental a conservação em estado natural e intocado da fauna e da flora, podemos encontrar motivação para a interdição de toda e qualquer transformação antrópica da natureza. A prevalecer, às últimas conseqüências, tal posição, é imperativo que destruam-se as cidades para que nelas a fauna e a flora voltem a existir em seu estado de natureza primitivo!! Porém, se ao contrário, partimos do conceito de meio-ambiente como um conjunto de interações físicas, químicas, biológicas, sociais e econômicas, dentro de um determinado espaço geográfico, podemos chegar à aferição, num caso concreto, da medida do razoável ). 11 Na última parte do pré-citado art. 225, caput, da CF reside o caráter transgeracional do direito ao meio ambiente, qualificativo aquele que se coaduna com a interdependência dos bens ambientais, fenômeno facilmente observável quando ocorre a ruptura num dos elos da cadeia alimentar num dado ecossistema, levando à drástica redução ou até à eliminação de uma espécie, com isso desorganizando todo o sistema, por exemplo: a eliminação radical das cobras num dado sítio faz com que suas presas os roedores proliferem em larga escala, aproximando-se das casas dos habitantes e acarretando doenças. Para Álvaro Luiz Valery Mirra, ninguém mais duvida hoje em dia que a ruptura do equilíbrio de um sistema ambiental qualquer, mesmo localizado espacialmente, pode provocar uma reação em cadeia, suscetível, por sua vez, de levar à desorganização de diversos outros sistemas, muito além, inclusive, dos limites territoriais do Município, Estado ou Re- 11 Anotações sobre os conceitos de meio-ambiente e dano ambiental. Revista de Direito Agrário e Meio-Ambiente, Curitiba, Instituto de Terras, Cartografia e Florestas, 1987, 2:16. Apud Edis Milaré, Processo coletivo ambiental, in Dano ambiental prevenção, reparação e repressão, coord. Antonio Hermann V. Benjamin, ed. RT, São Paulo, 1988, p. 263, rodapé nº 10). Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/

6 MANCUSO, R. C. gião onde se verificou a ocorrência inicial. Essa realidade revela o que se convencionou denominar de dimensão transfronteiriça das degradações ambientais. 12 Pode-se dizer que, gradualmente, vai sendo superada a dicotomia entre as polarizações exacerbadas do naturalismo puro e do antropocentrismo exclusivista, até pela curial constatação de que o homem tem que viver junto e com as disponibilidades da natureza, de tal arte que a qualidade da vida do homem encontra-se na razão direta do modo como ele maneja a natureza: agredida, ela se revolta contra o homem; preservada, ela o protege. Um exemplo claro disso está na relação direta entre o volume de água dos mananciais e as matas ciliares. Ao propósito, Paulo Roberto Pereira Souza, reportandose a Luís Filipe Colaço Antunes, fala na revolta do objeto, que é por assim dizer a voz da natureza, deixando claro que não aceitará a continuidade das agressões, sob pena do comprometimento do futuro da espécie. A natureza agredida, na verdade não responde: vinga-se. 13 Um caso de convivência razoavelmente exitosa entre o homem e a natureza pode ser localizado no Estado de São Paulo, região de Iguape-Cananéia, coberta por remanescente de Mata Atlântica, e, como tal, de preservação permanente. Dada a escassez de emprego, alguns habitantes dedicam-se à extração desordenada e predatória do palmito, atividade que não só poderia levar ao extermínio deste, como em si mesma é agressiva à floresta, habitat natural de espécies ameaçadas (caso do mico-leão dourado) já que as incursões pela mata implicam em abertura de picadas, clareiras, deixam resíduos não degradáveis, provocam risco de incêndio, etc.. Num caso como esse, presente a concepção abrangente que hoje se deve ter do manejo ambiental, não se poderia, isoladamente, preservar a flora e a fauna deixando o ser humano morrer à míngua, nem caberia, por outro lado, permitir que, em nome da sobrevivência, pudesse o habitante local degradar a natureza, a qual, na expressiva dicção do art. 225 da CF, é um bem de uso comum de todos. No exemplo dado, aos poucos se vem conseguindo equilibrar os termos da equação, com providências em vários flancos: educação ambiental, informando-se os mateiros sobre os riscos da atividade extrativista predatória, que, inclusive, configura crime ambiental (art. 38 da lei 9605/98); plantação intensiva de mudas, inclusive de espécie mais precoce, como é o palmito pupunha; corte programado de espécimes adultos, preservando-se os ainda em crescimento; organização dos trabalhadores em cooperativas de produção, para beneficiamento do produto in natura, acondicionamento e posterior colocação no mercado; aproveitamento, para outros fins, dos restos da cultura, especialmente a palhada e as palmas dos coqueiros. Nesse singelo exemplo, nota-se que a relação homem-flora-fauna, se é complexa e delicada, pode todavia ser bem equacionada, desde que planejada e executada com critério, assim permitindo a todos homens, plantas, animais - a experiência da vida. Por conta disso, a pré-citada dicotomia entre antropocentrismo e naturalismo vem sendo suplantada por uma abordagem conciliadora, que Edis Milaré chama biocêntrica: É de inquestionável sabedoria considerar que o mundo natural antecede o Homem: por mais antiga que seja a origem ou o aparecimento da espécie humana sobre a Terra (são muitos e muitos milhões de anos ), o ser humano se fez presente quando infinitas outras espécies vivas tinham aparecido (e algumas desaparecido). Seria, então, o caso de concluir que o Homem, recapitulação das outras formas de vida, só poderia habitar o planeta quando este tivesse o habite-se dado pelo Criador, cabendo à espécie humana o glorioso papel de conservá-lo e desenvolvê-lo, como um demiurgo. 14 Também nessa linha conciliadora, José Rubens Morato Leite fala num antropocentrismo alargado, perspectiva que propõe não uma 12 Impacto ambiental... cit., 2ª ed.,2.002, p A tutela jurisdicional do meio ambiente e seu grau de eficácia. In Aspectos processuais do Direito Ambiental, coord. José Rubens Morato Leite e Marcelo Buzaglo Dantas, ed. Forense Universitária, Rio de Janeiro-São Paulo, 2.003, p Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/2008

7 TRANSPOSIÇÃO DAS ÁGUAS DO RIO SÃO FRANCISCO: UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA CONTROVÉRSIA restritiva visão de que o homem tutela o meio ambiente única e exclusivamente para proteger a capacidade de aproveitamento deste, considerando precipuamente satisfazer as necessidades individuais dos consumidores, em uma definição economicocêntrica. Com efeito, esta proposta visa, de maneira adversa, a abranger também a tutela do meio ambiente, independentemente da sua utilidade direta, e busca a preservação da capacidade funcional do patrimônio natural, com ideais éticos de colaboração e interação. Mais adiante, Morato Leite fornece um conceito, analítico, de meio ambiente: a) a lei brasileira adotou um conceito amplo de meio ambiente, que envolve a vida em todas as suas formas. O meio ambiente envolve os elementos naturais, artificiais e culturais; b) o meio ambiente, ecologicamente equilibrado é um macrobem unitário e integrado. Considerando-o macrobem, tem-se que é um bem incorpóreo e imaterial, com uma configuração também de microbem; c) o meio ambiente é um bem de uso comum do povo. Trata-se de um bem jurídico autônomo de interesse público; e, d) o meio ambiente é um direito fundamental do homem, considerado de quarta geração, necessitando, para sua consecução, da participação e responsabilidade partilhada do Estado e da coletividade. Trata-se, de fato, de um direito fundamental intergeracional, intercomunitário, incluindo a adoção de uma política de solidariedade. 15 Para Fernanda de Salles Cavedon, Francelise Pantoja Diehl, Silvia Domingos, Jeane Jacob Duarte de Medeiros e Michelly de Mattos, esse antropocentrismo alargado vem estreitar as interfaces entre sociedade e ambiente, superando antagonismos e concepções já ultrapassadas do homem como senhor absoluto e dominador do seu meio, da natureza como mero instrumento de satisfação das necessidades imediatas da espécie humana e, posteriomente, do mercado. As normas direcionadas ao ambiente não visam apenas garantir a disponibilidade de um recurso dotado de utilidade para os seres humanos. Passam a tutelar o ambiente tanto pelo seu valor intrínseco como pelas funções ecológicas que desempenham na manutenção e perpetuação da vida em todas as suas formas, numa escala intergeracional. 16 É dizer, com Álvaro Luiz Valery Mirra: o direito brasileiro protege ao mesmo tempo o meio ambiente em si mesmo considerado e o homem, titular desse bem juridicamente protegido. À necessidade da proteção desse bem coletivo indisponível corresponde o dever de todos Estado e coletividade atuarem no sentido da sua preservação para as presentes e futuras gerações. À necessidade da proteção do homem, na sua dimensão coletiva e intergeracional, corresponde o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. São as duas faces de uma mesma medalha, como o reconhece expressamente o art. 225, caput, da Constituição Federal de A controvertida questão da transposição das águas do Rio São Francisco é pluridisciplinar não só pelo fato de concernir, como antes visto, a mais de um ramo do conhecimento, mas também porque, mesmo ao interno da Ciência do Direito, a matéria interessa a mais de um ramo ou especialidade, como a seguir se verá. 3. A questão concerne a mais de um ramo do Direito Por definição, a incidência precípua do tema em exame recai sobre o Direito Ambiental, até porque o legislador brasileiro adotou um conceito largo (para além do naturalismo puro e do antropocentrismo exclusivista), de meio ambiente: o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas (art. 3º, I, da lei 6938/81). 14 Responsabilidade ética em face do meio ambiente. Revista de Direito Ambiental, vol. 2, abr./jun.1996, p , especialmente p Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial, 2ª ed., RT, São Paulo, 2.003, p. 76 e Considerações ético-jurídicas acerca do estatuto jurídico do animal: novos sujeitos de direito? In Fauna, Políticas Públicas e instrumentos legais, coord. Antonio Hermann Benjamin (Anais do 8º Congresso Internacional de Direito ambiental, São Paulo, a , co-patrocínio M.P. SP e Instituto O Direito por um planeta verde, ed. Imprensa Oficial do Estado). 17 Ação civil publica e a reparação do dano ao meio ambiente, 2ª ed., Juarez de Oliveira, São Paulo, 2.004, p. 64. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/

8 MANCUSO, R. C. Por isso, naturalmente, ao longo deste estudo a referência preponderante é ao Direito Ambiental; sem embargo, o tema repercute em outros ramos do Direito Objetivo, o que bem se compreende, se considerarmos as várias vertentes e critérios de abordagem que o tema oferece. ( A ) Sob a óptica constitucional, impende saber se são ou não compossíveis os princípios que, direta ou indiretamente, incidem sobre a controvérsia em exame: a diminuição das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III; art. 170, VII ); a preservação do meio ambiente, sob o pálio do princípio da precaução (art. 225, IV, VII); a independência entre os Poderes (art. 2º); a busca do pleno emprego e o fomento ao livre exercício de atividade econômica (art. 170, VIII e único). Não raro, o texto constitucional alberga princípios e diretrizes que ora se tangenciam, ora têm difícil convivência: por exemplo, a verdade dos fatos deve ser extraída no bojo do devido processo legal, garantidos o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV), mas as provas que justamente servem para evidenciar os fatos não podem ser obtidas por meio ilícito (art 5º, LVI); é garantida a liberdade de informação e veda-se a censura prévia (art. 5º, XIV, IX) mas ao mesmo tempo é preservado o direito à intimidade e à privacidade (art. 5º, X, XI). Nesse sentido, Teori Albino Zavaski fala em fenômenos de tensão entre direitos fundamentais, e, invocando lições de J.J. Gomes Canotilho e Karl Larenz, observa que os direitos fundamentais não são absolutos, dado que sofrem, além de restrições escritas na própria Constituição, também restrições não escritas, mas imanentes ao sistema, já que inevitavelmente impostas pela necessidade prática de harmonizar a convivência entre direitos fundamentais eventualmente em conflito. (...) Em qualquer caso, considerada a inexistência de hierarquia, no plano normativo, entre os direitos fundamentais previstos na Constituição, a solução do conflito há de ser estabelecida mediante a devida ponderação dos bens e valores concretamente colidentes, de modo a que se identifique uma relação específica de prevalência de um deles. Prossegue o autor, lembrando que a concordância prática entre os princípios colidentes ou atritivos pode dar-se ou por via legislativa ou por via judicial; mas, em qualquer caso haverá, necessária e invariavelmente, uma limitação de um em benefício do outro. 18 O caso da transposição das águas do Rio São Francisco parece propício a engendrar colisão de princípios fundamentais, já que não se pode, a pretexto de reduzir desigualdades sociais e regionais (CF, arts. 3º, III e 170, VII), colocar em risco a higidez do corpo d água (CF, art. 225, IV e VII), certo que o vulto do projeto e a própria dimensão da polêmica ao nível nacional induzem a percepção de que não há parâmetros seguros para uma projeção futura quanto às conseqüências que podem advir do mega - empreendimento. Essa intrínsenca conflituosidade, aliás, é uma das características que identificamos aos conceituar os interesses difusos: São interesses metaindividuais que, não tendo atingido o grau de agregação e organização necessários à sua afetação institucional junto a certas entidades ou órgãos representativos dos interesses já socialmente definidos, restam em estado fluído, dispersos pela sociedade civil como um todo (vg., o interesse à pureza do ar atmosférico), podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de conteúdo numérico indefinido (vg., os consumidores). Caracterizam-se: pela indeterminação dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por sua intensa litigiosidade interna e por sua tendência à transição ou mutação no tempo e no espaço. 19 Nos casos de conflito entre princípios fundamentais, quando está em jogo o o meio ambiente, é de ser aplicada a prudente regra in dubio pro natura, que, segundo Paulo José Leite Farias, deve constituir um princípio inspirador da interpretação. Isto significa que, nos casos em que não for possível uma interpretação unívoca, a escolha deve recair sobre a interpretação mais favorável à proteção ambiental. Esse princípio é particularmente atuante quando ocorre sobre- 18 Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais. In Reforma do Código de Processo Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ed. Saraiva, São Paulo, 1996, p. 144, Cf. o nosso Interesses difusos conceito e legitimação para agir, 6ª ed., RT, São Paulo, 2.004, p Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/2008

9 TRANSPOSIÇÃO DAS ÁGUAS DO RIO SÃO FRANCISCO: UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA CONTROVÉRSIA posição de normas - federais, estaduais e até municipais - sobre matéria ambiental (o que é possível, visto tratar-se de competência concorrente: CF, art. 24, 1º); em casos que tais, prossegue Leite Farias, a norma estadual não pode diminuir a proteção ambiental, em detrimento da norma geral federal que estabelece patamares mínimos aplicáveis a todo o território nacional. 20 A doutrina formula técnicas para diminuir a tensão ou conciliar antinomias entre princípios constantes de um mesmo texto constitucional, destacando Teori Albino Zavascki, com apoio em J.J. Gomes Canotilho, dentre outros princípios regedores, o da salvaguarda do núcleo essencial, segundo o qual não é legítima a regra de solução que, a pretexto de harmonizar a convivência entre direitos fundamentais, opera a eliminação de um deles, ou lhe retira a sua substância elementar. 21 Ou seja, no caso sob exame, não seria aceitável que a diretriz constitucional para a diminuição das desigualdades sociais e regionais (arts. 3º, III e 170, VII) fosse interpretada à outrance, por modo que o seu favorecimento e fizesse à custa do sacrifício ou mesmo do risco para um bem ambiental especialmente protegido, já que a preservação do meio ambiente é prioridade imposta ao Estado e à coletividade, sendo exigível, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade (art. 225, 1º, IV). O problema do conflito entre princípios costuma ser mais grave do que aquele que se estabelece entre normas. No caso destas últimas, diz Donaldo Armelin, o conflito faz-se pelo sistema do tudo ou nada, de forma que, emergindo uma antinomia entre elas, uma delas será sacrificada, mediante sua exclusão do sistema. Diferentemente sucede quando se cuida de princípios. Estes não se excluem, mas se harmonizam, através da ponderação dos valores conflitantes, permitindo a atuação do princípio da proporcionalidade que impõe a existência de uma relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios para sua consecução, relacionados a uma específica situação. A proporcionalidade já ressaltada por Aristóteles é reconhecida como essencial à idéia do direito, constituindo mesmo um aspecto formal da Justiça. Não foi por outra razão que Dante definiu o direito como uma hominis ad hominem proportio e Legaz Lacambra reconhece no equilíbrio e proporção aquele aspecto formal da Justiça. 22 ( B ) Sob o prisma do Direito Administrativo, é de se indagar se o projetado empreendimento porventura se enquadraria como ato ou programa de governo, externando-se como escolha primária ou opção política, caso em que poderia configurar-se uma área incognoscível, como tal incontrastável, esclarecendo Celso Antonio Bandeira de Mello que aí o agente administrativo exercita verdadeiramente a discrição: a área em que desfruta de liberdade insindicável, por haver sido titulado pela regra de direito para proceder, com seu juízo exclusivo, ao reconhecimento concreto da medida ajustada ao interesse público e por isso coincidente com o almejado pela lei. Assim, se a providência tomada se encontra na intimidade deste campo, se não o desborda, o ato não pode ser censurado. Se o fez, entretanto, cabe fulminá-lo. 23 Tenha-se, porém, presente que no Estado contemporâneo vai predominando o aspecto funcional do Estado (implementação de programas, diretrizes e metas adrede fixadas em modo vinculativo e voltadas, genericamente, à boa gestão da coisa pública e ao bem estar social) sobre a idéia abstrata de Poder (a Autoridade estatal, geralmente expressada em competências normativa e organizacional), de sorte que muito se estreitaram as áreas realmente incontrastáveis na conduta administrativa, agora restritas, escreve Luiz Renato Topan, aos casos em que os 20 Competência federativa e proteção ambiental, ed. Sérgio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1999, p , itálicos no original. 21 Art. cit., in Reforma..., cit., ed. Saraiva, São Paulo, 1996, p Flexibilização da coisa julgada. In Linhas mestras do processo civil, coord. Hélio Rubens Ribeiro da Costa, José Horácio Halfeld Rezende Ribeiro e Pedro da Silva Dinamarco, ed. Atlas, São Paulo, 2.004, p Controle judicial dos atos administrativos. Revista de Direito Público, vol. 65, jan./mar.1983, p. 36. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/

10 MANCUSO, R. C. agentes, de modo prévio, escolham os fatos que servirão de base ao ato administrativo a ser produzido. Nestes casos, há discricionariedade na opção dos motivos escolhidos (teoria da vinculação dos motivos determinantes). Verificandose a inexistência dos motivos indicados ou sua inadequada qualificação, abre-se ensejo à sua invalidação. Inequivocamente, não são alforriados do controle judicial atos baseados em motivos inexistentes ( verificação vinculada) ou erroneamente qualificados (verificação discricionária). 24 Depois, é preciso considerar que o mega - empreendimento enquadra-se como obra pública e, portanto, além das exigências da legislação ambiental, deve atender aos preceitos da Lei de Licitações (nº 8666/93), cujo art. 7º, caput e incisos I a III prevêem que toda obra pública deve ser feita em etapas sucessivas - projeto básico, projeto executivo e execução propriamente dita - certo que o projeto básico, aprovado pela Autoridade competente, deve prever os recursos orçamentários a serem onerados; outrossim, pelos arts. 6º, IX e 12, VII, dessa lei, o projeto básico deve prever, como quesito essencial, o adequado tratamento do impacto ambiental projetado pelo empreendimento, o que se afina com o pré-citado art. 225, 1º, IV, da Constituição Federal. Cabe ainda lembrar que pelo art. 10, VIII, da lei 8429/92, sobre atos de improbidade administrativa, sob tal rubrica enquadra-se a conduta do agente que frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente. Na área ambiental essa pecha pode estender-se aos órgãos e colegiados, porque a lei 9605/98, sobre os crimes ambientais, prevê que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente, conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Outrossim, esse texto legal autoriza a técnica da desconsideração da pessoa jurídica, manejável sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente (art. 3º, único e art. 4º). Saliente-se que a Constituição paulista prevê no art. 118: As licitações de obras e serviços públicos deverão ser precedidas da indicação do local onde serão executados e do respectivo projeto técnico completo (...), sendo que neste, prossegue o parágrafo único, deverão ser atendidas as exigências de proteção do patrimônio histórico-cultural e do meio ambiente, observando-se o disposto no 2º do art Este último dispositivo, ao cuidar da licença ambiental para obras potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente, diz que tal licença será sempre precedida, conforme critérios que a legislação especificar, da aprovação do Estudo Prévio de Impacto Ambiental e respectivo relatório a que se dará prévia publicidade, garantida a realização de audiências públicas. Daí concluir Álvaro Luiz Valery Mirra que sequer se pode pensar seriamente em dar início à licitação de uma obra pública potencialmente causadora de significativa degradação ambiental sem que antes se elabore e aprove o EIA/RIMA e sem que antes se obtenha, no mínimo, a licença ambiental prévia do empreendimento, sob pena de ilegalidade do procedimento licitatório. 25 (C) Ao ângulo do Direito Processual, põemse algumas questões instigantes: ( i ) saber se a controvérsia caso tornada incompossível ou insolúvel nas instâncias primárias - comporta judicialização, e, em caso positivo, em quais termos; ou, em contrário, se a projeção interestadual do mega-empreendimento, envolvendo mais de um ecossistema, constituiria algum óbice à sindicabilidade judicial; ainda, o argumento da separação entre os Poderes, que pode ser agitado em casos extremos ou excepcionais, como por exemplo se o Executivo vem a alterar o padrão monetário; autoriza o abate de aeronave estrangeira que se recusa à identificação; incentiva determinado segmento da economia em detrimento de outros; (ii) saber se, no caso, a iminência da lesão ao meio ambiente (o dano temido, deflagrador da tutela cautelar), aliada 24 O Ministério Público e a ação civil pública ambiental no controle dos atos administrativos. Revista Justitia, vol. 56, mar. 1994, p Impacto ambiental..., cit., 2ª ed., 2.002, p Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/2008

11 TRANSPOSIÇÃO DAS ÁGUAS DO RIO SÃO FRANCISCO: UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA CONTROVÉRSIA ao princípio da precaução, autorizariam o acesso direto à Justiça (CF, art. 5º, XXXV), via ação popular (CF, art. 5º, LXXIII; lei 4717/65), ação civil pública ( lei 7347/85), ou se, antes, caberia percorrer as instâncias administrativas competentes na matéria, tanto para um melhor delineamento do problema, como para uma efetiva configuração do interesse de agir (= necessidade e utilidade da intervenção judicial, que pressupõe a inexistência ou ineficácia de outros meios de composição do conflito, valendo ressaltar que cabe à bacia hidrográfica arbitrar em primeira instância administrativa, os conflitos relacionados aos recursos hídricos, com recurso ao Conselho Nacional ou aos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos (lei 9433/ 97, art. 38, II e único). No caso sob exame é preciso ter presente que o fato de se cuidar de uma política pública sobre recurso hídrico não converte a questão num ato político, como tal imune ao contraste judicial, até porque, como esclarece Paulo Bonavides, as verdadeiras questões políticas são entre outras as que se alojam na faculdade discricionária, reservada aos poderes políticos, para ditar, por exemplo, as medidas da política econômica, declarar a guerra, negociar a paz, estabelecer o regime tributário, decretar a intervenção nos preços e na moeda, regular as relações internacionais, promover o desenvolvimento, em suma aquelas prerrogativas que, pela sua natureza mesma, podem compor o substrato de uma política ou de uma legislação, cujo teor controverso não será nunca objeto legítimo de apreciação judicial. 26 Por esse próprio rol exemplificativo, percebe-se que a transposição das águas do Rio São Francisco, como questão essencialmente técnica, não se enquadra como ato político, mas ao contrário, é parametrizada por textos cogentes, como o art. 2º, III da Lei 9433/97, estabelecendo que o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos deve ter dentre os seus objetivos a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais. Além disso, como antes visto, a própria Lei de Licitações (nº 8666/93), texto igualmente imperativo, exige que o projeto técnico da obra venha instruído com EIA RIMA, assim desfazendo qualquer eiva de discricionariedade residual que porventura se pudesse aninhar na espécie. No ponto, já escrevemos: No atual estágio de prospecção doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, pensamos que a política pública pode ser considerada como a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública, em sentido largo, voltada à consecução de programa ou meta previstos em norma constitucional ou legal, sujeitando-se ao controle jurisdicional amplo e exauriente, especialmente no tocante à eficiência dos meios empregados e à avaliação dos resultados alcançados. 27 Expressões de conteúdo um tanto aberto (vg., lei 9433/77, art. 2º, I: assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos ) nem por isso podem ser lidas como se fossem cheques em branco passados pelo legislador ao administrador para que este, a seu talante, os preencha quando e como lhe aprouver. Muito ao contrário, alerta Celso Antonio Bandeira de Mello, resulta certo que a liberdade administrativa, acaso conferida por uma norma de direito, não significa sempre liberdade de eleição entre indiferentes jurídicos. Não significa poder de opções livres, como as do Direito Privado. Significa o dever jurídico funcional questão de legitimidade e não de mérito de acertar, ante a configuração do caso concreto, a providência, isto é, o ato, ideal, capaz de atingir a finalidade da lei, dando assim satisfação ao interesse de terceiros interesse coletivo e não do agente tal como firmado na lei. 28 Assim é que, na ação civil pública movida pelo M.P. de Minas Gerais acerca da transposição das águas do Rio São Francisco (proc. 26 Curso de Direito Constitucional, 7ª ed., Malheiros, São Paulo, p A ação civil pública como instrumento de controle judicial das chamadas políticas públicas. In Ação civil pública lei 7347/85 15 anos, coord. Edis Milaré, 2ª ed., RT, São Paulo, 2.002, p.776, Poder discricionário, Revista de Direito Público nº 76, p Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/

12 MANCUSO, R. C , 12ª Vara Federal de Belo Horizonte), a D. Presidência do STF, atendendo a reclamação apresentada pela AGU (invocando a competência originária do STF para decidir as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da Administração Indireta - art. 102,I f, da CF), entendeu configurada a usurpação de competência do STF, por se cuidar de questão envolvendo política governamental, transcendente ao interesse de um Estado, tendo assim cassado a liminar até o julgamento do mérito da reclamação. 29 Há, assim, um direito subjetivo público (= dos indivíduos em face do Estado) no sentido de que este cumpra a meta estabelecida na norma de regência, da melhor forma possível, de sorte que a omissão, a falha ou a ineficiência engendram responsabilidade e podem ser sindicadas judicialmente. Ainda sob o ângulo da processualística, a matéria toca a diretriz da real efetividade do comando judicial que venha a ser pronunciado, nesse sentido de que hoje as prestações (positivas ou negativas) dali defluentes devem ser adimplidas em modo específico, assim superado o antigo dogma nemo potest praecise cogi ad factum. 30 Para isso, seguindo essa contemporânea tendência, aliada ao ideal de um processo sincrético (cognição com execução seqüencial imediata), o CPC prevê, ainda no bojo do processo de conhecimento (livro I) medidas coercitivas (astreintes, multa diária, medidas de apoio) conducentes a se obter a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente arts. 461 e 461-A. Esse ideal do processo sincrético está reafirmado pela lei /2.005, que introduziu importantes alterações nesse campo, instituindo o cumprimento da sentença como uma fase, ao final do processo de conhecimento (CPC, art.475-i). Na tutela aos bens ambientais, preocupa-se o Processo Civil em ofertar instrumentos hábeis ao acesso à Justiça dos históricos de ameaça e lesão a esses bens, ou seja, abrindo um canal de expressão ao que Luís Filipe Colaço Antunes, sugestivamente, chama a revolta do objeto, como antes já se fez referência. Reportando-se a esse jurista, Paulo Roberto Pereira de Souza observa que esse enfoque traz uma verdadeira revolução no processo, que, a partir do enfoque do objeto, acaba por transformar a titularidade do direito de ação, que é construída dentro da perspectiva do objeto, admitida uma legitimidade disjuntiva e concorrente, com vários co-legitimados ativos, simultaneamente autorizados a buscar a tutela do objeto. (...) Para atender a essas complexas necessidades, o sistema jurídico foi forçado a criar ferramentas da jurisdição, especialmente instituindo a tutela coletiva de direitos, criando novas formas de acesso à justiça, como a ação civil pública, a ação popular ambiental ou o mandado de segurança coletivo. 31 (Há tempos também nos ocorreu a possibilidade dessa mudança de enfoque, a saber, os seres naturais tomados como titulares de direitos específicos, ao invés de meros objetos de proteção; pense-se, por exemplo, nos peixes dos rios, que não devem ser molestados na época da piracema; na dignidade do animal, ultrajada quando se colocam bois nos espetáculos de rodeio, servindo de deplorável instrumento à diversão pública; nos rios do pantanal, constantemente sujeitos à poluição por agrotóxicos e assoreamento de seus leitos) As políticas públicas sobre meio ambiente e o problema em tela. A controvérsia em causa engendra, como antes assinalado, um vasto leque de abordagens, o que não é estranhável, se considerarmos que a própria noção de meio ambiente embora hoje vá se aglutinando sob a proposta do biocentrismo - segue apresentando um conteúdo assaz abran- 29 Conforme consulta ao site da Justiça Federal de Belo Horizonte, em , os autos foram remetidos ao STF em No ponto, o nosso Considerações acerca de certa tendência legislativa à atenuação do dogma nemo ad factum praecise cogi potest. In Processo civil evolução vinte anos de vigência, coord. José Rogério Cruz e Tucci, ed. Saraiva, São Paulo, 1995, p A tutela jurisdicional do meio ambiente e seu grau de eficácia. In Aspectos processuais do direito ambiental, coord. José Rubens Morato Leite e Marcelo Buzaglo Dantas, ed. Forense Universitária, Rio de Janeiro São Paulo, 2.003, p Tutela judicial do meio ambiente: reconhecimento de legitimação para agir aos entes naturais? Revista de Processo nº Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/2008

13 TRANSPOSIÇÃO DAS ÁGUAS DO RIO SÃO FRANCISCO: UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA CONTROVÉRSIA gente, tendo evoluído, desde sua percepção inicial, de cunho naturalístico, até empolgar, presentemente, um largo espectro de valores e interesses. Hoje caberia falar numa concepção holística de meio ambiente, como deflui da lição de José Afonso da Silva: O ambiente integra-se, realmente, de um conjunto de elementos naturais e culturais, cuja interação constitui e condiciona o meio em que se vive. Daí por que a expressão meio ambiente se manifesta mais rica de sentido (como conexão de valores) do que a simples palavra ambiente. Esta exprime o conjunto de elementos; aquela expressa o resultado da interação desses elementos. O conceito de meio ambiente há de ser, pois, globalizante, abrangente de toda a natureza original e artificial, bem como os bens culturais, correlatos, compreendendo, portanto, o solo, a água, o ar, a flora, as belezas naturais, o patrimônio histórico, artístico, turístico, paisagístico e arqueológico. 33 Daí que, hoje, a noção de meio ambiente tornou-se polissêmica, comportando ao menos quatro acepções, qualificadas pelo fato de todas já se encontrarem juspositivadas: ( i ) natural, como se colhe do art. 3º, I, da lei 6938/81: o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas ; ( ii ) cultural, na medida em que o homem é um ser gregário, cuja evolução depende de um contexto de valores necessários à sua qualidade de vida, e nesse sentido a defesa do patrimônio cultural vem cometida ao Estado e à coletividade (CF, art. 216 e 1º); (iii) artificial, consistente nos equipamentos urbanos e rurais, fechados e abertos, que o homem agregou à natureza, formando seu habitat, e nesse sentido a ordem urbanística é considerada um interesse difuso (art. 1º, VI, da lei 7347/85, cf. M.P /2.001); 34 enfim, (iv) o meio ambiente do trabalho, consistente nos padrões básicos que permitem a subsistência e o progresso profissional do indivíduo, tanto em seu labor isolado como na integração na categoria correspondente, referindo o texto constitucional que ao sistema único de saúde compete colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho ( art. 200, VIII); ao propósito, compete ao Ministério Público do Trabalho promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos (art. 83, III, da lei complementar federal nº 75/93). Embora o ordenamento jurídico brasileiro consinta falar numa política nacional do meio ambiente e mesmo trace para tal diretrizes e finalidades, gerenciadas por órgãos como Sisnama, Conama e Ibama (lei 6938/81, arts. 4º - 12), há interesse em esclarecer desde logo que o meio ambiente, em si mesmo considerado, em verdade é um conceito dessubstantivado, incorpóreo e abstrato, justamente por conta de sua imanente generalidade e extensão; sob a vastidão desse conceito é que se abrigam os bens e valores, perfeitamente identificados e perceptíveis aos sentidos, os quais são objeto de normações próprias, e, não raro, alvo de específicos programas governamentais, à sua vez manejados por órgãos e agências, como se dá com a fauna, a flora, a costa brasileira, o mar territorial, os patrimônio genético, arqueológico, histórico, etc.. Assim, por exemplo, a flora, a fauna, são versados no Código Florestal (lei 4771/65) e na lei dos crimes ambientais (nº 9605/98); os recursos hídricos são objeto do Código de Águas (Decreto /34) e da lei 9433/97, cabendo o controle/fiscalização/gerenciamento a órgãos como o Ibama, a Polícia Ambiental, a Agência Nacional de Águas; a costa brasileira, o mar territorial, são objeto do Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (lei 7661/88), campo de atuação das Capitanias dos Portos e da Polícia Marítima; o patrimônio arquitetônico, histórico e arqueológico é um interesse difuso (lei 7347/ 85, art. 1º, III), gerenciado no plano administrativo por órgãos como o Iphan (União), o Condephaat (Estado de São Paulo), o Conpresp (cidade de São Paulo). Trata-se aí, aduz Álvaro 33 Direito ambiental constitucional, 5ª ed. Malheiros, São Paulo, 2.004, p V. o nosso O valor ordem urbanística e sua tutela judicial. Revista de Direito Imobiliário, nº 51 (ed.rt), jul.dez Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/

14 MANCUSO, R. C. Luiz Valery Mirra, de aspectos indissociáveis de uma mesma realidade, que demandam proteção integrada. A própria constatação do dano ambiental, aliás, cumpre registrar, se faz a partir da agressão a um ou mais desses elementos constituintes do suporte material do meio ambiente, da mesma forma que é sobre eles que recairão no mais das vezes as medidas concretas de reparação necessárias à recomposição do meio ambiente global. 35 Não por outro motivo, a lei 6938/81 trata, em tópicos separados, o meio ambiente ( o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas ) e os recursos ambientais ( a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora ) - art. 3º, I e V, este com redação da lei 7804/89. No que tange à transposição das águas do Rio São Francisco, impende ter presente que não se está no plano das singelas conjecturas governamentais, ao que se colhe do veiculado na mídia: O governo garante estar cumprindo todas as etapas preliminares. Mas acredita que primeiro não é preciso revitalizar para depois começar o trabalho dos tratores. Quer fazer as duas coisas ao mesmo tempo. Para já reservou 1, 078 bilhão para as obras físicas. No mês que vem o Ibama inicia as audiências públicas para discutir o licenciamento ambiental. Os críticos dizem que é preciso recuperar o paciente anêmico, o Rio São Francisco, para depois torná-lo doador de suas águas. 36 Em 2.007, segundo divulgado pela mídia jornalística e televisiva, o mega-empreendimento conta com recursos do chamado PAC programa de aceleração do crescimento A questão passa pela avaliação das assim chamadas externalidades, indagando-se na matéria jornalística em causa: tal como no Centro-Oeste, na Amazônia, vai-se dar toda a prioridade, investir pesados fundos governamentais (propõem-se até recursos do FAT) em megaprojetos para exportar produtos primários, com preços controlados pelos países industrializados importadores e absorvendo aqui os custos ambientais e sociais? 37 Já se vê que a questão não é só técnicoambiental, nem só de gestão de recursos públicos nem tampouco só jurídica, mas abarca todas essas searas, interessando, ainda, ao segmento sócio-político-econômico. Trata-se pois, tipicamente, do gerenciamento da política pública de um relevante corpo d água que passa por mais de um Estado, ao longo da extensa área do chamado semi-árido, exercendo relevante papel em mais de um setor: irrigação das margens e regiões ribeirinhas; transporte de pessoas e cargas; estímulo às produções agrícolas regionais; enfim, integração sócio-político-econômica de um vasto território. Há alguns anos, como que pressagiando a polêmica que hoje está instaurada e mesmo judicializada assim escrevíamos: tem o Poder Público liberdade para analisar, segundo os critérios que entender convenientes, qual a fonte de energia mais adequada para atender às necessidades de uma dada região (usina termonuclear, hidrelétrica etc.); constatado, porém, objetivamente, que a construção do lago necessário à hidrelétrica acarretará degradação ecológica irreversível, e sendo o meio ambiente um valor indisponível (CF, art. 225), se ainda assim o Poder Público optar por essa alternativa, por certo terá sua conduta questionada judicialmente. Assim se passa, igualmente, com o manejo dos recursos hídricos, valendo lembrar, presentemente, a cogitada transposição das águas do Rio São Francisco: a deliberação governamental que a respeito se venha a tomar não pode ser rotulada como ato político ou decisão discricionária, porque há parâmetros técnicos a serem detidamente observados, a par da devida ponderação entre o custo e o benefício nesse colossal empreendimento; aliás, a Lei 9.433, de institui a Política Nacional de Re- 35 Ob. cit., 2ª ed., 2.004, p Reportagem cit., jornal O Estado de São Paulo, , p. A Idem, p. A Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/2008

15 TRANSPOSIÇÃO DAS ÁGUAS DO RIO SÃO FRANCISCO: UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA CONTROVÉRSIA cursos Hídricos e cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, tendo como um dos objetivos a prevenção contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais (art. 2º, III). 38 Conforme antes se referiu, a polêmica já está judicializada em mais de um ponto do território nacional, sendo que na ação civil pública proposta pelo Centro de Recursos Ambientais da Bahia, em face do IBAMA, cabe ressaltar um dos tópicos da ementa do acórdão relatado pelo Des. Souza Prudente, do TRF da 1ª Região na apelação cível /BA, do M.P. Federal: A solicitação de esclarecimentos e complementações a Estudo e Relatório de Impacto Ambiental EIA/RIMA tem expressa previsão na Resolução CONAMA nº 237/97 (art. 10, inciso IV), como medida prévia à realização de audiências públicas (art. 10, V), competindo ao IBAMA aferir a sua necessidade, com vistas na completa instrução do procedimento de licenciamento ambiental. Demonstrada, objetivamente, essa necessidade, obstáculos de ordem material e/ou de política governamental, nem mesmo o poder discricionário do órgão ambiental, não têm o condão de impedir a sua realização, em homenagem ao interesse maior da sociedade, na busca da elucidação de todas as questões pertinentes ao aludido licenciamento ambiental. 39 Para melhor compreensão da questão das políticas públicas, é preciso ter desde logo presente a evolução por que passou o conceito de Estado nos dois últimos séculos, a partir de um absolutismo autocrático, até alcançar, no liberalismo, o sentido de Estado de Direito. A partir do séc. XIX, com a Revolução Industrial, a evolução das relações entre capital e trabalho e o gradativo acesso dos chamados corpos intermediários aos centros de decisão, assistiu-se à gradativa implantação do chamado Estado Social de Direito, que, para Fábio Konder Comparato, é aquele em que os Poderes Públicos não se contentam em produzir leis ou normas gerais, mas dirigem efetivamente a coletividade para o alcance de metas predeterminadas. A legitimidade do Estado, aduz na seqüência, passa a fundar-se, não na expressão legislativa da soberania popular, mas na realização de finalidades coletivas, a serem concretizadas programadamente; o critério classificatório das funções e, portanto, dos Poderes estatais só pode ser o das políticas públicas ou programas de ação governamental. 40 Com efeito, por conta da referida evolução conceitual, a própria terminologia das atribuições do Estado foi sendo alterada, vindo a expressão Poderes gradativamente substituída por Atividades ou Funções, como reconhecido por Karl Loewenstein, que para tal reclassifica os fins do Estado contemporâneo, visualizando três policies (políticas): policy determination, policy execution e policy control, nomenclatura de per si indicativa de que a tônica recai no efetivo implemento dos programas ou metas governamentais, ao passo que os Poderes do Estado passam a ser vistos como atividades de ( i ) declaração ou normação, ( ii ) execução ou gerenciamento e ( iii ) revisão ou controle. 41 A contemporânea concepção do Estado como Autoridade selecionadora e implementadora das diversas funções públicas necessárias ao bem estar geral (wellfare State) é perceptível em vários tópicos da vida nacional: ( i ) o modelo de democracia participativa (ao invés da apenas representativa), com os cidadãos, isoladamente ou em grupo, sendo convocados para se integrarem ao esforço comum para a boa gestão da coisa pública (plebiscito, referendo, audiências públicas, projetos de lei de iniciativa popular); (ii ) o acesso à Justiça dos conflitos de 38 A ação civil pública como instrumento de controle judicial das chamadas políticas públicas. In Ação civil pública lei 7347/ anos, coord. Edis Milaré, 2ª ed. RT, São Paulo, 2.002, p ª Turma, v.u., j Nosso agradecimento ao Dr. Carlos Alberto de Castro Moraes, do Centro de Recursos Ambientais em Salvador (Bahia), que nos enviou o citado acórdão. (Segundo consulta ao site da Justiça Federal da Bahia, em os autos foram remetidos ao arquivo, em , após pedido de suspensão da instância). 40 Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. RT 737, mar./1997, p , passim. 41 Political power and the governamental process, University of Chicago Press, 1957, citado por Fábio Konder Comparato, art. cit., RT 737, p. 22, rodapé nº 22. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/

16 MANCUSO, R. C. interesses metaindividuais, através das ações coletivas, como destacado, em sede doutrinária, por Vittorio Denti: la vicenda degli interessi diffusi è soprattutto una vicenda giurisprudenziale, caratterizzata da due fenomeni politici di fondo: a) la spinta sempre più forte, da parte di quelle che sono state definite le minoranze deboli e le maggioranze diffuse, a tentare la via giudiziale per aprirsi forme di participazione ai processi decisionali, a loro negate nele sedi politiche ed amministrative; b) il ruolo di supllenza che la magistratura si è attribuito, con alterna fortuna, per coprire gli spazi lasciati vuoti dalla legislazione e dall amministrazione sul terreno del controle sociale dei fenomeni produttivi e della tutela delle libertà individuali ; 42 ( iii ) o fomento à solução negociada dos conflitos, seja pelos próprios interessados ou pela interveniência de órgãos ou instâncias para-jurisdicionais (Tribunais de Arbitragem, Comissões de Conciliação Prévia na Justiça do Trabalho; a Conciliação em segundo grau, implantada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo; 43 a transação penal, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais). No sentido desse pluralismo no equacionamento e resolução dos conflitos coloca-se o disposto no art. 2º, 1º, da Res. Conama 009/ 87, onde se prevê que o órgão ambiental, uma vez recebido o RIMA, publicará edital abrindo prazo de 45 dias para a solicitação da audiência pública. Esta, diz Álvaro Luiz Valery Mirra, é um dos principais instrumentos de participação popular na proteção do meio ambiente, garantida constitucionalmente por força das normas do art. 1º, parágrafo único, da CF, que estabeleceu no país o regime de democracia semidireta, e do art. 225, caput, da CF, que consagrou o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Deve, portanto, ser preparada e conduzida com seriedade pelo órgão público ambiental, para atender integralmente aos objetivos pretendidos com a sua realização. Não pode, conseqüentemente, transformarse em simples arena de disputas entre torcidas organizadas que se posicionam contra ou a favor do empreendimento. E mais adiante, uma ponderação que bem se ajusta ao problema da transposição das águas de um rio interestadual, como é o São Francisco: Em muitos casos, devido à complexidade e à dimensão do empreendimento, à extensão geográfica dos seus efeitos sobre o meio ambiente e à influência da atividade projetada sobre a vida das pessoas, haverá a necessidade da realização de mais de uma audiência pública para discussão do projeto (art. 2º, 5º, da Resolução n. 009/87). Basta pensar naquelas obras e empreendimentos que trazem repercussões de ordem ambiental para toda uma região, abrangendo vários Municípios ou vários Estados da Federação. 44 Portanto, a política pública sobre o manejo de um bem ambiental do porte do Rio São Francisco apresenta-se parametrizada por cogentes textos de regência, que não podem ser descumpridos nem minimizados; por outro lado, a abordagem do tema deve privilegiar o pluralismo, e, quanto à tomada de decisão, será determinante a avaliação técnico ambiental que se mostre prevalecente na comunidade científica e ao interno da população concernente. Maria Luíza Machado Granziera considera que a política pública de recursos hídricos é complexa, à medida que há vários interesses originados dos diferentes segmentos da sociedade, como os diversos tipos de usuários, cada qual com suas necessidades específicas sobre a água e também da população em geral, no sentido do interesse difuso. Nesse cenário, muitos interesses são conflitantes entre si e ensejam uma negociação, a ser conduzida no âmbito dos Sistemas de Gerenciamento de Recursos Hídricos e dos quais devem vir a lume as decisões refletindo o desejo da maioria Giustizia e partecipazione nella tutela dei nouvi diritti. In Participação e processo, coord. Ada P.Grinover, Cândido R.Dinamarco e Kazuo Watanabe, ed. RT, São Paulo, 1988, p. 16, 17. (No mesmo volume, v. o nosso Ação civil pública: instrumento de participação na tutela do bem comum, p ). 43 Cf. o nosso O plano piloto de conciliação em segundo grau de jurisdição, do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, e sua possível aplicação aos feitos de interesse da Fazenda Pública. RT nº 820, fev , p Impacto ambiental..., cit.,2ª ed., 2.002, p. 81, Direito de Águas disciplina jurídica das águas doces, ed., Atlas, São Paulo, 2.001, p Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/2008

17 TRANSPOSIÇÃO DAS ÁGUAS DO RIO SÃO FRANCISCO: UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA CONTROVÉRSIA 5. As instâncias ambientais, consultivo/deliberativas, frente à judicialização do conflito. Por ser a água o recurso natural mais precioso (e já escasso ou findo em vários pontos do planeta), os conflitos envolvendo os rios tendem a uma radicalização das posições que se vão formando acerca do manejo e gerenciamento desses corpos d água, acarretando, na seqüência, uma crescente judicialização das controvérsias tornadas incompossíveis entre os interessados. Nesse sentido, aduz Vladimir Passos de Freitas: Os conflitos que eram levados ao Judiciário sempre se limitaram a direitos de vizinhança ou interpretação dos dispositivos do Código de Águas. As controvérsias sobre a poluição de águas é bem mais recente. No futuro, fácil é ver, elas se multiplicarão. Teremos muitas discussões sobre propriedade da água doce, competência em matéria administrativa, privatização, outorga, uso de águas subterrâneas e outras tantas facetas deste novo problema. 46 Na verdade, a questão fulcral nem reside tanto na legitimidade estatal para atuar no conflito ambiental, porque assim a Administração (no plano primário) como o Judiciário (no plano substitutivo) estão autorizados a fazê-lo, com a só diferença de que os órgãos ambientais podem e devem atuar de ofício, inclusive no exercício do poder de polícia, ao passo que o Estado-juiz opera se e quando provocado e nos limites da provocação (nulla jurisdictio sine actio). A questão fulcral, na verdade, desloca-se para o quesito da eficiência da atuação estatal, tanto mais quanto se considere que o art. 37 da CF insere essa diretriz dentre as que regem a administração pública em sentido largo. Também o Estado-legislador está sujeito ao quesito da eficiência, e pode-se dizer que ele falha nesse particular, tanto por omissão - quando não normatiza o que precisaria ser regulado - como por ação - quando extrapola nesse mistér, promulgando normas desnecessárias e repetitivas; comete falhas formais, como os vícios de iniciativa, as redações obscuras ou lacunosas, ou falhas substanciais, legislando em descompasso com o texto constitucional: tudo isso fomenta a cultura nacional da nomocracia, ou seja, o vezo secular de responder aos problemas com (mais) normas, ao invés de enfrentá-los com medidas concretas, tudo induzindo um perverso efeito contrário, porque quanto mais normas são editadas, mais aumentam as dúvidas na sua interpretação / aplicação e mais diminui a sua efetividade / credibilidade, levando, no limite, ao fenômeno de tantas leis que...não pegam, para não falar nas que... caem de moda. 47 Clóvis Eduardo Malinverni da Silveira observou, ao propósito: O meio ambiente, objeto da proteção de um vasto, amplo e minucioso sistema jurídico, é progressivamente (e paradoxalmente) degradado na proporção em que tal arsenal legislativo se robustece. 48 O quesito da eficiência (e não apenas da mera atuação formal) dos órgãos públicos leva a que uma competência legal só possa ser considerada realmente exercida pela instância competente quando esta consiga atingir o ponto ótimo, dentre as alternativas ofertadas pelo texto de regência, como bem colocado por Celso Antonio Bandeira de Mello: Deveras, não teria sentido que a lei, podendo fixar uma solução por ela reputada ótima para atender o interesse público, e uma solução apenas sofrível ou relativamente ruim, fosse indiferente perante estas alternativas. É de presumir que, não sendo a lei um ato meramente aleatório, só se pode pretender, tanto nos casos de vinculação, quanto nos casos de discrição, que a conduta do administrador atenda excelentemente, à perfeição, a finalidade que a animou. Em outras palavras, a lei só quer aquele específico ato que venha a calhar à fiveleta para o atendimento do interesse público. Tanto faz que se trate de vinculação, quanto de discrição. O comando da norma sempre supõe isto. 46 Águas considerações gerais. In Águas - aspectos jurídicos e ambientais, coord. Vladimir Passos de Freitas, 2ª ed., Juruá, 2002., p Posta la legge, è fatto l imbroglio, dizem, pitorescamente, os italianos A inversão do ônus da prova na reparação do dano ambiental difuso. In Aspectos processuais do direito ambiental, coord. José Rubens Morato Leite e Marcelo Buzaglo Dantas, ed. Forense Universitária, 2.003, p. 24. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/

18 MANCUSO, R. C. Se o comando da norma sempre propõe isto e se uma norma é uma imposição, o administrador está, então, nos casos de discricionariedade, perante o dever jurídico de praticar, não qualquer ato dentre os comportados pela regra, mas única e exclusivamente aquele que atenda com absoluta perfeição à finalidade da lei. 49 Se assim se passa com relação às condutas discricionárias, onde um leque de opções todas válidas - abre-se à Administração Pública, que dizer dos atos vinculados, que constituem a regra, nos quais o Administrador só pode realizar o previsto na norma e do modo como ali indicado, como sóe ocorrer nas matérias de ordem pública, em especial as que regem o meio ambiente. No caso da transposição das águas do Rio São Francisco, cuida-se de mega-empreendimento, capaz, em princípio, de enquadrar-se na hipótese de significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional a que se refere o art. 10, 4º, da lei 6938/81, donde o EIA/RIMA constituir-se em peça básica no deslinde da controvérsia, cabendo ao Ibama a competência para analisar tal documento, segundo aquele parágrafo. Ressalte-se que, pelo art. 4º da Res. Conama 237/97 consideram-se, dentre os empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, as atividades localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estados ou cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais do país ou de um ou mais Estados, ali e aqui se enquadrando o caso em tela, visto tratar-se de rio interestadual. A questão que ora se coloca é a de saber se a conclusão alcançada no laudo técnico é ou não vinculativa para a instância administrativa decisória. Para Edis Milaré e Antonio Hermann V. Benjamin, o EIA não aniquila, por inteiro, a discricionariedade administrativa em matéria ambiental. O seu conteúdo e conclusões não extinguem a apreciação da conveniência e oportunidade que a Administração Pública pode exercer, como, por exemplo, na escolha de uma entre múltiplas alternativas, optando, inclusive, por uma que não seja ótima em termos estritamente ambientais. Trata-se de um esforço mais de integração do que de dominação. 50 Para Paulo de Bessa Antunes, os estudos da equipe técnica têm caráter de demonstração de opções para a ação administrativa a ser desenvolvida. Neste ponto, é necessário que se examine quais são os objetivos da política Nacional do Meio Ambiente. Tais objetivos, como se sabe, são a compatibilização entre o desenvolvimento econômico sustentado, a proteção do meio ambiente assegurando que o mesmo seja sadio e equilibrado e a promoção social do ser humano. 51 Há de ser o EIA-RIMA a peça informativa mais relevante dentre as alçadas à apreciação da instância administrativa decisória; sendo a questão ambiental uma matéria técnica, a decisão final que se mostrar divorciada dos elementos objetivos e ponderações constantes daquele documento implicará na assunção isolada da responsabilidade pela conduta ou empreendimento; caso venha a se revelar inconsistente a motivação escolhida pelo órgão deliberativo, daí poderão resultar responsabilidades diversas. Dito de outro modo, a lógica do procedimento de licenciamento ambiental sinaliza no sentido de que tenha peso preponderante a avaliação técnica, não fazendo sentido que a conclusão alcançada ao final de um laudo elaborado por experiente e responsável equipe multidisciplinar venha a operar, na prática, apenas como uma singela... recomendação. Ou bem se aceita que o manejo do meio ambiente é assunto técnico, presidido por critérios científicos e orientado por textos legais cogentes e de ordem pública caso em que a elaboração do EIA-RIMA justificase na medida em que ele possa influir ponderosamente na deliberação final ou bem se tem o dado documento como uma peça meramente opinativa, podendo livremente ser ou não tomada em conta, caso em que então a citada peça perderia seu sentido básico, ficando reduzida a pouco mais do que uma peça de ficção e abrindo flanco para a manipulação de dados e a desinformação ao público. 49 Discricionariedade e controle jurisdicional, 2ª ed., Malheiros, São Paulo, p Estudo prévio de impacto ambiental teoria, prática e legislação, ed. RT, São Paulo, 1993, p Natureza jurídica do estudo de impacto ambiental. Revista Direito Ambiental (RT), jan./mar.1996, p Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/2008

19 TRANSPOSIÇÃO DAS ÁGUAS DO RIO SÃO FRANCISCO: UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA CONTROVÉRSIA Segundo Paulo Affonso Leme Machado, o estudo de impacto ambiental visa principalmente a orientar a decisão da Administração Pública. O Estudo de Impacto, contudo, não afasta o dever da Administração Pública ambiental de verificar a fundamentação desse estudo. Para acolher ou para deixar de acolher as diretrizes do EPIA o órgão ambiental deverá fundamentar sua decisão. Não se exige do órgão ambiental que faça um Estudo de Impacto paralelo ou um contra-estudo, mas que verifique em profundidade o Estudo de Impacto apresentado. 52 A cognição que o órgão público ambiental deve fazer sobre o RIMA guarda pontos comuns com a que o órgão judicial realiza sobre a massa probatória: o CPC garante a chamada persuasão racional (art. 131), mas, sempre que o conflito envolve matéria técnica, não-jurídica, deve o juiz louvar-se em expert no assunto (art. 335, parte final), sendo que, em caso de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento, especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico (art. 431-B). Por aí se entende que, numa desapropriação, o laudo do engenheiro avaliador acaba por ser determinante na fixação da indenização; o mesmo ocorre numa ação declaratória de nulidade de título por falsidade de assinatura, em face da perícia grafotécnica; ou ainda, numa investigação de paternidade, em face do laudo de DNA. Tal regime probatório, ao contrário do que possa parecer à primeira vista, não atrita com a independência do órgão judicial, porque a validade do pronunciamento judicial em verdade repousa na consistência de sua motivação (CF, art.93, IX; CPC, art 458, II), e com certeza não atende tal quesito a decisão isolada da base probatória, podendo, em casos extremos, autorizar o manejo de ação rescisória, se na decisão chegou-se a admitir como existente um fato não ocorrido ou viceversa (art. 485, IX e 1º). Marcelo Buzaglo Dantas figura a hipótese de uma ação civil pública intentada com fundamento no Código de Mineração, destinada à recuperação ambiental de uma jazida extraída em desconformidade com o licenciamento expedido (obrigação de fazer) e na qual se formula, cumulativamente, um pedido de danos morais em função da lesão psicológica decorrente dos riscos de prejuízos ao moradores circunvizinhos. Imagine-se, ainda, que a empresa requerida tivesse, com sua conduta, causado danos à vegetação existente nas proximidades do local, onde se situa um lagoa, por exemplo. (...) Assim, adotando-se a nova sistemática da prova pericial, prevista expressamente no art. 431-B do CPC, poderia o juiz, diante de tal situação, nomear, como peritos, profissionais das áreas da geologia, biologia ou engenharia florestal, economia, sociologia, psicologia, dentre outras. E as partes, por sua vez, poderiam indicar tantos assistentes técnicos quantos fossem necessários, de sua confiança (CPC, art. 422, in fine), para acompanhar a realização da prova pericial. 53 Discorrendo sobre a chamada teoria dos motivos determinantes, Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado. Note-se que o artigo 111 da Constituição Paulista de 1989 inclui a motivação entre os princípios da Administração Pública. E mais adiante: Não há invasão do mérito quando o Judiciário aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a elaboração do ato; a ausência ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação pelo Poder Judiciário. 54 Para Álvaro Luiz Valery Mirra, elaborado o EIA, o órgão público tem o dever de decidir pela melhor alternativa, tendo em vista a finalidade legal do licenciamento: a proteção do meio ambiente. E a melhor solução, normalmente, vai 52 Direito ambiental brasileiro, 12ª ed., 2.004, p Aspectos da nova reforma do CPC na ação civil pública ambiental. In Aspectos processuais do Direito ambiental, coord. desse autor e José Rubens Morato Leite, ed. Forense Universitária, 2.003, p. 222, Direito Administrativo, 13ª ed., Atlas, São Paulo, 2.001, p. 195, 196, 604. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/

20 MANCUSO, R. C. ser aquela apontada no estudo, se este for elaborado corretamente. Solução essa que somente não será adotada se o administrador concluir e justificar exaustivamente que ela não é a melhor para defesa do meio ambiente na hipótese em exame. 55 Além desse controle administrativo, o EIA-RIMA sujeita-se a outros dois: ( i ) o da própria comunidade (audiências públicas, injunções da população junto a políticos e autoridades, denúncias à imprensa), lembrando Édis Milaré a realização da contraperitagem, uma espécie de contra-estudo de impacto elaborado por pessoas sem vinculação com o proponente do projeto e que possam investigar evidências não discutidas ou pouco aprofundadas pelo EIA. ; ( ii ) o controle judicial (ação civil pública, ação popular, respectivas cautelares preparatórias ou incidentes, tutelas liminares e antecipatórias). Conclui Edis Milaré: Tanto os vícios materiais (conteúdo inadequado, p.ex.), como os vícios formais (não realização de audiência pública, p.ex.), permitem a impugnação judicial. 56 Outro ponto que se coloca é o de saber se haveria necessidade (ou ao menos conveniência) de um prévio esgotamento da instância administrativa, antes de ser judicializado o conflito. Entre nós, o serviço judiciário do Estado é, em princípio, ofertado a toda pessoa física ou jurídica que apresente um histórico de lesão, temida ou sofrida, a um direito ou interesse legítimo (CF, art. 5º, XXXV, c/c CPC, art. 3º). É o chamado princípio da demanda, de cunho bastante genérico, e que por isso mesmo não assegura de per si que o Estado-juiz vá dirimir o mérito da lide, porque para isto precisam estar atendidas certas exigências: as condições de admissibilidade da ação (legitimação, interesse, possibilidade jurídica da pretensão) e os pressupostos (subjetivos e objetivos) para um processo existente e válido. Por isso, Cândido Rangel Dinamarco distingue entre etapas ou ocorrências diversas, falando numa escalada de situações (...): a tutela jurisdicional constitui o grau mais elevado na escalada que vai da mera faculdade de ingresso em juízo, passa pela ação e pelo efetivo direito ao provimento de mérito e só finalmente chega a ela. Segundo o autor, o primeiro degrau corresponde ao direito de demandar, ou direito à administração da justiça ; o segundo patamar é o da ação, poder que, quando adequadamente exercido, será apto a proporcionar ao seu titular o pronunciamento sobre a pretensão que deduzir (o meritum causae) o que não ocorre quando ausentes as condições da ação e, portanto, inexiste esta. Enfim, a terceira e última etapa: só tem direito à tutela jurisdicional quem tiver razão perante o direito material. 57 Tanto que presentes os supostos prévios, nada obsta a judicialização de qualquer conflito, até porque, até certo ponto, sua apresentação em Juízo induz a presunção hominis de que, ou foram baldados os meios suasórios, ou a matéria não comportava ser dirimida em instâncias de intermediação, para-jurisdicionais, ou ainda, tratava-se de conflito que por sua natureza exigia passagem judiciária (ações ditas necessárias, por concernirem a direitos indisponíveis). As exceções a esse contexto ficam por conta de situações específicas (por isso mesmo excepcionais), como por exemplo os conflitos desportivos, para os quais se exige o prévio esgotamento da instância desportiva (CF, art. 217, 1º). Embora as controvérsias ambientais possam chegar ao Judiciário pela via direta e imediata (interditos, ação popular, ação civil pública, e respectivas cautelares/antecipações de tutela), independentemente, portanto, dos pronunciamentos de instâncias outras (órgãos públicos, Ongs, audiências públicas), não há como negar que, mormente nos projetos e obras potencialmente impactantes para o ecossistema, esses corpos intermediários desempenham relevante papel, cujo peso deve ser devidamente ponderado, até porque o meio ambiente não é um bem dominical do Estado, e sim um bem de uso comum do povo (CF, art. 225), e o regime político vigente entre nós é o de uma democracia parti- 55 Impacto ambiental..., cit., 2ª ed., 2.002, p Direito do Ambiente, ed. RT, São Paulo, 2.000, p Fundamentos do processo civil moderno, t. II, 3ª ed., Malheiros, São Paulo, 2.000, p , passim. 168 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 2, p , outubro/2008