Curso Técnico Superior da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro Direito Administrativo. Aula 4. Agentes Públicos

Transcrição

1 Curso Técnico Superior da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro Direito Administrativo Professora: Tatiana Batista Professora de Direito Constitucional e Administrativo Emerj. Portal Adapta. Cia Jurídica. Curso prof.tatianabatista@gmail.com Aula 4 Agentes Públicos Qualquer pessoa que seja responsável de forma definitiva ou transitória pelo desempenho de uma função pública será considerada agente público. Portanto, ainda que de forma temporária ou não remunerada, será caracterizado o sujeito como agente público. Será considerado agente público o sujeito pela atividade que exerce, e não pela pessoa que é. Calssificação de Agentes Públicos Agentes políticos Servidores públicos Militares Particulares em colaboração com o poder públicos 1. Agente político Agentes políticos são os responsáveis pela vontade política do Estado. São agentes políticos: Presidente da República, governador de Estado e prefeitos. Ministro de estado, secretário estadual e secretário municipal. Deputados federais e senadores, deputados estaduais, distritais e vereadores. Membros do MP e membros do Poder Judiciário (STF entende assim). 2. Servidores Públicos Servidor público é o agente público que tem vínculo com a administração, podendo ser direta ou indireta. É um agente público que recebe a remuneração do Estado. Os servidores públicos podem ser classificados em: Servidores estatutários Empregados públicos Servidores temporários 2.1 Servidores estatutários Servidor estatutário é aquele que está sujeito a um estatuto. O regime estatutário é aquele estabelecido pela lei, estabelecendo direito e obrigações do servidor público para com o Estado. Estes servidores ocupam cargos públicos. Havendo uma desavença pelo servidor contra o Estado, é solucionado pela Justiça Comum.

2 2.2 Empregados públicos O empregado público tem uma relação empregatícia, sendo submetido à legislação trabalhista. É uma relação de trabalho regida pela CLT. Havendo uma desavença com seu empregador, será julgado pela Justiça de Trabalho. 2.3 Servidores temporários O servidor temporário encontra suas previsões na CF, podendo ser contratados sem concurso por um tempo determinado. O que justifica a contratação de servidores temporários é a situação de necessidade temporária de excepcional interesse público. O servidor temporário vai exercer uma função, mas não está vinculado a um cargo e nem a um emprego público. O STJ decidiu que é possível a contratação temporária de servidor temporário, ainda que seja para o exercício de atividade permanente, desde que haja uma situação temporária de excepcional interesse público. Servidor temporário deverá ser julgado na Justiça Comum, pois a relação jurídica estabelecida com o Estado é uma relação jurídica de direito público. 3. Militares Os militares são agentes públicos, com previsão na CF, mas o regime será disciplinado em lei própria. O regime jurídico pelos militares é erigido sob dois pilares hierarquia e disciplina. Aos militares é vedada a sindicalização, a greve e a filiação partidária. Quanto à vedação de greve por militares, o STF estende esta vedação aos policiais civis, a despeito de a norma ser restritiva de direitos e da inexistência de óbice explícito ao policial civil. 4. Particulares em colaboração com o Poder Público Aqui há um particulare que colabora com o Poder Público. Há pessoas físicas que prestam serviços ao Estado sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. Os particulares em colaboração com o Poder Público podem ser classificados em: 4.1. Particulares que receberam uma delegação do poder público: é o caso dos serviços notariais (concurso de cartórios). O oficial de cartório recebe uma delegação do poder público, exercendo uma função pública em seu próprio nome. Aqui há o oficial do cartório, registrador, notarial, etc., os quais são remunerados pelo particular. 4.2 Particulares em colaboração por requisição, nomeação ou designação: esses são os jurados, conscritos, mesários da justiça eleitoral, etc. 4.3 Gestores de negócios: é uma pessoa que assume espontaneamente o desempenho de uma função pública, pois está diante de uma situação de emergência. Não há nomeação e nem designação do Estado. Ex.: terremoto, epidemia ou inundação, o particular colabora com o poder público. 3. Cargos, empregos e funções públicas a) Cargo público Cargo é um local criado por lei, dentro do serviço público, que possui uma atribuição, nomenclatura e uma remuneração própria. Ex.: concurso para o cargo de delegado de polícia civil. O cargo se subdivide em:

3 Cargo efetivo: é o cargo cujo provimento deriva de um concurso público, ou seja, de prévia aprovação em concurso público. Cargo em comissão: é um cargo de livre nomeação e livre exoneração, devendo ser criados por lei, mas apenas para atribuições de direção, assessoramento ou de chefia. A CF diz que a lei vai determinar um percentual mínimo para esses cargos em comissão que devem ser ocupados por servidores de carreira. b) Emprego público Emprego público é um local no serviço público, também criado por lei, que também possui uma atribuição, nomenclatura e uma remuneração própria. O emprego público se submete ao regime trabalhista (CLT). É o vínculo que liga a pessoa à administração que diferencia o emprego público do cargo público. c) Função pública Função é atribuição, é a atividade que o servidor faz. Existe função sem cargo e sem emprego, como é o caso do particular em colaboração com a administração. Todo cargo possui função, mas nem toda função tem um cargo. A função pode ser conferida ao cargo, mas que pode ser conferida a alguém que desempenha uma função pública em caráter excepcional. Os cargos, empregos e as funções públicas só podem ser criados por lei. No entanto, a extinção de cargos e funções públicas podem se dar por meio de decretos ou por meio de lei. São os chamados decretos autônomos, expedidos pelo chefe do poder executivo. Diferença entre cargo em comissão e função de confiança Funções de confiança são atribuições baseadas na confiança, as quais só podem ser criadas por lei, para o desempenho de chefia, assessoramento ou direção. A diferença é que a função de confiança só pode ser desempenhada por servidor de carreira (efetivo). O cargo em comissão pode ser exercido por uma pessoa sem vínculo com a administração ou por servidores de cargos efetivo. 4. Regime jurídico do servidor Em primeiro lugar, o STF entende que servidor não tem direito adquirido a regime jurídico, podendo o Estado modificá-lo unilateralmente. O estado poderá inclusive transformar o regime jurídico estatutário num regime jurídico celetista. Mas se o vínculo do servidor com o Estado é celetista (contratual), o Estado não pode obrigar o servidor a adotar o novo regime, pois o vínculo é contratual. Neste caso, o servidor terá a opção de mudar para o novo regime. O servidor estatutário não tem essa opção, não tendo direito adquirido ao regime jurídico. 5. Condições de ingresso O art. 37 da CF, em seu inciso II, diz que a investidura em cargo ou emprego público dependem de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. O que não pode é haver concurso apenas por meio de títulos. Ressalva-se em relação aos cargos em comissão, que são cargos de livre nomeação e livre exoneração. Os cargos e os empregos públicos são acessíveis aos brasileiros, sejam eles brasileiros natos ou naturalizados. Também são acessíveis aos estrangeiros na forma da lei. A CF consagra uma norma de eficácia limitada. Portanto, a admissão de estrangeiro em cargo público e em emprego público depende de regulamentação legal.

4 Existe lei autorizando o ingresso de estrangeiros a cargo ou empregos públicos de professor de universidades federais ou professor de instituto federal de pesquisa científica (pesquisador). É vedada, via de regra, entre brasileiro nato e brasileiros naturalizados, salvo aquelas previstas na CF e pelo poder constituinte originário. Somente admissíveis aos brasileiros natos os seguintes cargos: Presidente e Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do Supremo Tribunal Federal; Carreira diplomática; Oficial das Forças Armadas. Ministro de Estado da Defesa O inciso III do art. 37 da CF diz que o prazo de validade do concurso público será de até 2 anos, prorrogável uma vez, por igual período. Pode ter prazo de validade de até 1 ano, podendo ser renovado por igual período. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previsto no edital, tem direito líquido e certo à nomeação. O candidato aprovado fora do número de vagas não tem esse direito subjetivo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no prazo de validade do certame. O STJ entende que o candidato aprovado fora das vagas, mas classificado dentro do limite de vagas surgidas dentro do prazo e validade do concurso vai ter direito líquido e certo se o edital dispuser que, além das vagas previstas no edital, serão providas as vagas que vierem a existir durante a validade do concurso. O STJ entende que o candidato aprovado fora das vagas passa a ter o direito subjetivo à nomeação, quando o candidato imediatamente anterior a ele for convocado para a vaga posteriormente e manifestar a desistência. O STF, em repercussão geral, entendeu que o direito subjetivo à nomeação não tem caráter absoluto, pois excepcionalmente a administração poderá deixar de nomear os candidatos que foram aprovados dentro do número de vagas, mas deverá cumprir os seguintes requisitos: Superveniência do fato ensejador: o fato ensejador da impossibilidade de nomeação deve ter sido posterior à publicação do edital Imprevisibilidade: a situação deve ser imprevisível à época da publicação do edital. Gravidade: os acontecimentos devem ser extremamente gravosos. Necessidade: a administração só pode deixar de nomear os candidatos quando não existirem meios menos gravosos de lidar com a situação excepcional. No que concerne ao controle dos concursos públicos, a própria administração faz o controle (autotutela), mas o poder judiciário também poderá fazê-lo, mas isto será por meio de um juízo de legalidade. Não cabe ao poder judiciário o papel de revisor das bancas de concurso público, devendo se pautar na verificação de compatibilidade daquilo que foi cobrado e aquilo que está previsto no edital. O Judiciário não pode corrigir a questão. Admite-se que o legislador fixe critérios limitativos quanto ao sexo e idade dos candidatos, mas para tanto é necessário que haja uma relação lógica e sejam necessárias em razão das atribuições que sejam exercidas. Ou seja, são possíveis essas limitações, desde que respeitem a proporcionalidade.

5 6. Provimento e vacância a) Provimento Prover é preencher. Provimento é o preenchimento de um cargo ou função. São tipos de provimento: Provimento originário: não há prévia vinculação com a administração pública. Provimento derivado: depende de vínculo anterior do servidor com a administração pública. Quando o servidor é nomeado e não toma posse, não se exonera o servidor. Neste caso, a nomeação é tornada sem efeito. Por outro lado, caso o servidor tome posse, mas não entre em exercício, será o servidor exonerado. Lembre-se que posse poderá se dar por procuração, mas exercício não. São formas de provimento: Nomeação: é a forma mais comum, ocorrendo para o provimento originário, em relação aos cargos efetivos e para os cargos em comissão. Após a nomeação, o servidor tem 30 dias para tomar posse e 15 dias para entrar em exercício, na órbita federal. Provimento vertical: o servidor vai ingressar no cargo em uma categoria mais elevada. Ex.: sujeito era juiz de direito e passa a ser desembargador. Readaptação: readaptar ocorre quando o servidor passa a ocupar um cargo diverso ao que ocupava em razão da necessidade de adequar o desempenho da função com a limitação física ou psíquica que o servidor experimentou. Recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo que anteriormente ocupava, em razão da anterior inabilitação de estágio probatório relativo a outro cargo ou houve a reintegração de outro servidor ao cargo que ele estava. Reconduzir é fazer voltar para o cargo que ocupava. Ou seja, é necessário que não se tenha adquirido a estabilidade no novo cargo e que tenha estabilidade no cargo anterior. Reintegração: é o retorno do servidor demitido ilegalmente, por força de anulação da demissão. Aproveitamento: é o reingresso de servidor que estava em disponibilidade, sendo agora aproveitado. Agora, surgiu vaga em um cargo com a natureza e vencimento compatível com o cargo do servidor que anteriormente havia sido colocado em disponibilidade. Reversão: a reversão é o retorno à atividade do servidor aposentado, dando-se em interesse da administração ou por conta da cessação da invalidez temporária. Quando o pedido de reversão ocorre no interesse da administração, só será atendido se houver 3 condições: Existência de um cargo vago, Aposentadoria ter sido voluntária e ter ocorrida há menos de 5 anos da solicitação da reversão, Servidor ser anteriormente estável na atividade Disponibilidade é uma garantia de inatividade remunerada. Essa garantia é assegurada ao servidor estável, no caso do cargo em que ocupava ser extinto ou ser declarada a desnecessidade do cargo. Nesse caso, passa à inatividade remunerada, sendo esta remuneração proporcional ao tempo de serviço.

6 b) Vacância Vacância é o fato administrativo pelo qual o servidor é destituído do cargo, surgindo uma vaga. Haverá vacância quando: Exoneração: seja a pedido ou de ofício pela administração, nos casos de cargo em comissão ou de inabilitação em estágio probatório. Demissão: é uma sanção administrativa, após um procedimento administrativo com ampla defesa e contraditório. Promoção, readaptação e aposentadoria: ocorre quando alguém é promovido, abrindo o cargo anterior. Ex.: proveu juiz a desembargador, abrindo vaga para juiz. Da mesma forma ocorre com a readaptação, em que a pessoa sai do cargo para ir para outro compatível com suas necessidades. A aposentadoria é uma forma de vacância. Posse de outro cargo inacumulável Falecimento do servidor 7. Remuneração dos servidores Existem duas formas de remuneração: Vencimentos: há o pagamento de uma parcela fixa e uma parcela variável (gratificação, adicional, indenização, etc.). As parcelas fixas são chamadas de vencimento, e as variáveis são adicional, gratificação, etc. Quando se referir a vencimentos, estar-se-á compreendendo a parcela fixa e a parcela variável. Subsídios: é o pagamento feito por uma parcela única. É importante saber que a fixação ou alteração da remuneração só pode ser feita por lei específica, com exceção dos membros do Poder Legislativo que terão suas remunerações fixadas por ato do congresso nacional, conforme a CF. Acumulação de cargos, empregos e funções públicas A CF veda a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, seja na administração direta ou indireta, bem como subsidiárias, empresas controladas direta ou indiretamente pelo poder público. No entanto, em alguns casos é possível a acumulação remunerada, desde que: Compatibilidade de horários e; Obedeça ao teto remuneratório (subsídio do ministro do STF). A acumulação será possível nas seguintes situações: Dois cargos de professor Um cargo de professor e outro de técnico científico Dois cargos ou dois empregos privativos de profissionais de saúde, que tenham profissões regulamentadas. Estabilidade, vitaliciedade e estágio probatório a) Estabilidade Estabilidade é um direito outorgado ao servidor estatutário, que tenha sido nomeado em razão de concurso público, sendo um direito de permanecer no serviço público após o prazo de 3 anos de efetivo exercício. Isso vai depender da avaliação especial de desempenho, por meio da comissão de estágio probatório.

7 Não fazem jus à estabilidade os empregados públicos. Apesar de este entendimento ser prevalente na doutrina, o TST tem entendimento em sentido contrário, de forma que o empregado público também teria estabilidade. Adquirida estabilidade, o servidor só poderá ser demitido nas seguintes hipóteses: Se houver decisão judicial transitada em julgado Se houver um processo administrativo disciplinar Se demonstrar insuficiência de desempenho, através de avaliação periódica Necessidade de adequação de gastos de pessoal nos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal b) Vitaliciedade A vitaliciedade é uma garantia conferida aos membros da magistratura, MP e Tribunal de Contas. Quem tem vitaliciedade, só perderá o cargo por meio de sentença judicial transitada em julgado. A vitaliciedade é adquirida após 2 anos de exercício, quando adquirida em primeiro grau. Membros de segundo grau, nomeados pelo quinto constitucional, ministros de Tribunal Superior, ministros do STF vão adquirir essa vitaliciedade no momento em que tomam posse (investidura). Os membros dos tribunais de contas também adquirem a vitaliciedade com a investidura no cargo. c) Estágio probatório O estágio probatório é o período que existe, dentro do qual o servidor será avaliado, quanto aos requisitos necessários para o desempenho do cargo. A EC 19/98 aumentou para 3 anos o prazo para que o servidor estatutário adquira a estabilidade. O entendimento que prevalece é de que é indissociável o prazo da estabilidade do estágio probatório, razão pela qual ele também terá esse prazo. 8. Direito de greve Os servidores públicos possuem direito à greve. Segundo a CF, o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica (art. 37, VII). Esta lei, até o presente momento, não foi editada. Mesmo sem haver lei, os servidores públicos podem fazer greve, devendo ser aplicadas as leis que regulamentam a greve para os trabalhadores da iniciativa privada (Lei nº 7.701/88 e Lei nº 7.783/89). Este é o entendimento do STF. É possível que, diante do caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixação de regime de greve mais severo, em razão de tratarem de "serviços ou atividades essenciais". 9. Regime especial de previdência do servidor Apenas servidor efetivo e servidor vitalício se aposentam pelo regime especial de aposentadoria dos servidores públicos. Aqueles que ocupam exclusivamente cargo em comissão, os empregados públicos, servidores temporários estão submetidos ao regime geral de previdência social. a) Aposentadoria voluntária São requisitos para a aposentadoria voluntária: Homem: ao menos 60 anos e ao menos 35 anos de contribuição. Mulher: ao menos 55 anos e ao menos 30 anos de contribuição.

8 O tempo no serviço público: Homem: ao menos 10 anos. Mulher: ao menos 10 anos. O tempo no cargo é de pelo menos 5 anos para essa aposentadoria voluntária. Todos esses prazos reduzem-se em 5 anos, se estiver diante de um sujeito que é professor e comprove exclusivamente tempo de serviço nas funções de magistério na educação infantil, fundamental ou ensino médio. b) Aposentadoria por invalidez Na aposentadoria por invalidez, em regra, há um servidor que se aposentará e receberá uma remuneração por tempo de contribuição, mas não poderá ser inferior a 1/3 da remuneração que recebia. c) Pensão por morte Quem recebe uma pensão é o dependente. Este dependente terá direito a receber 100% da remuneração na hipótese de falecimento do servidor, desde que a remuneração desse servidor não ultrapasse o teto do Regime Geral de Previdência Social. Se o servidor ganhar mais do que o teto do RGPS, o pensionista vai receber 100% da remuneração até o teto RGPR, e no que passar vai receber 70% da remuneração do servidor falecido. O benefício também, com as alterações, deixou de ser um benefício vitalício, em regra, passando a ter prazo determinado. A Lei /15 estabeleceu para o cônjuge ou companheiro uma série de exigências para fazer jus à pensão. d) Contribuição do aposentado e do pensionista Em relação ao regime especial de previdência, vai existir contribuição sobre a aposentadoria e pensão, desde que ultrapassem o teto do RGPS. e) Abono de permanência Abono de permanência ocorre quando o sujeito permanece no serviço público, após o preenchimento dos requisitos para se aposentar voluntariamente. O abono de permanência tem o valor da sua contribuição. f) Aposentadoria proporcional e compulsória A aposentadoria proporcional é aquela em que o servidor recebe em proporção aquilo que receberia como remuneração. Ocorrerá nos casos de aposentadoria: Aposentadoria por idade Aposentadoria por invalidez, via de regra Aposentadoria compulsória A EC 88/2015 definiu que a aposentadoria compulsória para Ministro do STF, tribunais superiores e tribunais de contas da União se daria aos 75 anos de idade. A lei regulamentou e estendeu essa aposentadoria compulsória a todos os servidores públicos. Segundo o STF, os servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão não se submetem à regra da aposentadoria compulsória prevista no art. 40, 1º, II, da CF, a qual atinge apenas os ocupantes de cargo de provimento efetivo, inexistindo, também, qualquer idade limite para fins de nomeação a cargo em comissão.

9 Lembrando que, ressalvados impedimentos de ordem infraconstitucional, não há óbice constitucional a que o servidor efetivo, aposentado compulsoriamente, permaneça no cargo comissionado que já desempenhava ou a que seja nomeado para cargo de livre nomeação e exoneração, uma vez que não se trata de continuidade ou criação de vínculo efetivo com a Administração (Inf. 851). O 13 do art. 40 determina que os servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão deverão estar vinculados ao Regime Geral de Previdência Social. Isso porque a aposentadoria compulsória vale para os servidores públicos efetivos. Serviços Públicos Serviço público é a atividade de prestação de comodidade ou utilidade aos administrados, seja do ponto de vista individual ou coletivo, prestado pela administração pública ou pelo poder público, diretamente ou por delegação, submetido a regime jurídico de direito público. Princípio da generalidade: a prestação do serviço deve ser de forma indiscriminada, com igualdade entre os usuários, além de ser com a maior amplitude possível. O respeito ao princípio da igualdade justifica tratar os desiguais de maneira desigual, na medida de suas desigualdades. A súmula 407 do STJ diz que é legítima a cobrança de tarifa de água de acordo com a categoria do usuário e com a faixa de consumo. Princípio da continuidade: o serviço público não pode parar, devendo ser contínua e sem interrupção. A lei traz situações em que não se considera que houve uma descontinuidade do serviço público a interrupção de tais serviços: em casos de emergência; após um aviso prévio, motivado por ordem técnica ou de segurança das instalações; após um aviso prévio, quando houver o inadimplemento do usuário. Princípio da modicidade: a prestação do serviço público deve respeitar a condição econômica do usuário. A ideia é de que o Estado não tem o intuito de ter lucro, cobrando o menor valor possível, de forma que seja acessível à população a prestação do serviço. Princípio da atualidade: o serviço deve ser atual, fazendo uso de equipamentos e técnicas modernas. Princípio da mutabilidade do regime: o regime de execução poderá ser alterado, adequando-se às novas necessidades do administrado, conforme o interesse público. O serviço público pode ser classificado em: Serviço público próprio: o Estado assume a titularidade do serviço, podendo executar diretamente ou indiretamente, por meio de delegação. Serviço público delegável: é o que admite delegação. Ex.: serviço de transporte público. Serviço público indelegável: o Estado deverá prestar diretamente, como é o caso do correio postal e o correio aéreo nacional, os quais não admitem delegação. Serviço público uti singuli (individual): é o serviço público que atende individualmente o administrado. É possível mensurar a utilização de cada um. Serviço público uti universi (universal): não possui usuário determinado, sendo utilizado o serviço pela coletividade. Ex.: serviço de iluminação pública.