TIPOLOGIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

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1 1 DIREITO CONSTITUCIONAL PONTO 1: Tipologia das normas constitucionais. PONTO 2: Distinção entre Direitos Humanos e Direitos e Garantias Fundamentais. PONTO 3: Classificação dos Direitos e Garantias Fundamentais. PONTO 4: Características dos Direitos e Garantias Fundamentais. PONTO 5: Dimensão subjetiva e objetiva dos Direitos Fundamentais. PONTO 6: Princípios que regem o sistema de Direitos e Garantias Fundamentais. PONTO 7: Limites ou restrições aos direitos ou garantias fundamentais. TIPOLOGIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PRINCÍPIOS (constitucionais): princípios também são normas (e as normas dividem-se entre princípios e regras). Normas compõem o gênero, das quais são espécies as regras e os princípios. - REGRAS: alto grau de concretude, subsunção (a regra molda-se, enquadra-se perfeitamente ao fato). - PRINCÍPIOS: alto grau de abstração (não temos a subsunção moldada do fato a norma). Não se fala em concretude (caso concreto). OBS.: Nenhum princípio será absoluto. COLISÃO DE PRINCÍPIOS: a intensidade de eficácia de cada princípio só será encontrada em face do caso concreto. Ex.: art. 5, IV e IX x art. 5, X da CF 1 : a colisão é aparente, pois não se pode dizer que um vale e o outro não vale. Deve-se analisar o caso concreto. Assim, todos os princípios são válidos, o que se busca é a intensidade de eficácia de cada princípio que, por sua vez, não se anulam em face do caso concreto. Assim pode-se afirmar que nenhum princípio será absoluto. No entanto, observa-se que, diante da colisão de princípios, haverá um juízo interpretativo de ponderação que identificará a intensidade de eficácia de cada princípio. Nesse contexto, assume importância o princípio da proporcionalidade. Não há Estado Democrático de Direito sem proporcionalidade em seus 3 subprincípios: (a) adequação, (b) necessidade e (c) proporcionalidade em sentido estrito. a) ADEQUAÇÃO: o primeiro traduz uma exigência de compatibilidade entre o fim pretendido pela norma e os meios por ela enunciados para sua consecução. Trata-se do exame de uma relação de causalidade, ou seja, uma lei somente deve ser afastada por inidônea quando absolutamente incapaz de produzir o resultado perseguido. 1 ART. 5, IV: é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. IX: é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

2 2 b) NECESSIDADE: diz respeito ao fato de ser a medida restritiva de direitos indispensável à preservação do próprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importância, isto é, na procura do meio menos nocivo capaz de produzir o fim propugnado pela norma em questão. Traduz-se este subprincípio em quatro vertentes: exigibilidade material (a restrição é indispensável), espacial (o âmbito de atuação deve ser limitado), temporal (a medida coativa do poder público não deve ser perpétua) e pessoal (restringir o conjunto de pessoas que deverão ter seus interesses sacrificados). c) PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: diz respeito a um sistema de valoração, na medida em que ao se garantir um direito muitas vezes é preciso restringir outro, situação juridicamente aceitável somente após um estudo teleológico, no qual se conclua que o direito juridicamente protegido por determinada norma apresenta conteúdo valorativamente superior ao restringido. Um exemplo claro de ponderação de princípios está previsto no art. 93, IX da CF 2 : (parte final acrescentada pela EC 45/04). ADPF 54: aborto anencefálico confronto entre princípios constitucionais. OBS.: não há hierarquia normativa entre normas constitucionais, o que há é a hierarquia valorativa na aplicabilidade ao caso concreto. DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS a) DIREITOS HUMANOS: garantias reconhecidas no plano internacional (direitos atribuídos não aos brasileiros ou estrangeiros, mas aos seres humanos, independente de cor, sexo, raça,...). Art. 4, II 3 + art. 5, art. 109, 5 5 da CF. b) DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: reconhecida por uma determinada ordem constitucional interna. Título II (dos direitos e garantias fundamentais). 2 ART. 93: Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. 3 ART. 4 DA CF: A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: II: prevalência dos direitos humanos. 4 ART. 5, 3 : Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 5 ART. 109, 5 : Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

3 3 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (evolução histórica e social): as gerações somam-se, uma se agregar a outra (devido a isso alguns autores chamam de dimensão e não de geração): - DIREITOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO (dimensões): revolução inglesa, independência das colônias americanas, revolução francesa (declaração dos direitos do homem e do cidadão). Direitos negativos (impõe limite a atuação governamental). São as clássicas liberdades, reconhecidamente chamadas de negativas, pois impunham ao Estado um dever de abstenção, destacando-se a liberdade. - DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO (dimensões): revolução mexicana, revolução russa, 1ª GM, revolução industrial. O Estado passa a tutelar o bem-estar do cidadão. Direitos positivos (o Estado tem que agir direitos prestacionais). São as chamadas liberdades positivas, na medida em que, ao contrário dos direitos de primeira dimensão, exigem do Estado uma atividade de prestação, com especial atenção à proteção da dignidade da pessoa humana, com a satisfação das necessidades mínimas da pessoa, tais como o direito ao trabalho (direitos sociais). - DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO (dimensões): 2ª GM. A tutela voltase ao coletivo, grupos sociais direitos difusos e coletivos. São aqueles que englobam o direito ao meio ambiente, qualidade de vida, defesa do consumidor entre outros entendidos como sendo de fraternidade, na medida em que o homem é inserido dentro de uma coletividade e passa a ter direitos dentro desse conjunto. - DIREITOS DE QUARTA GERAÇÃO (dimensões) Paulo Bonavides (não há consenso em doutrina): direitos de caráter supranacionais. Direito à paz, direito a democracia. Direitos consagrados a partir de um processo de globalização. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS EM NEGATIVOS E POSITIVOS: os primeiros no sentido de impor limites à atuação estatal. Direitos subjetivos atribuídos aos indivíduos de exigir um não fazer do Estado. Os segundos, por sua vez, direitos subjetivos atribuídos aos indivíduos de exigir uma atuação por parte do Estado (políticas públicas). OBS.: Quando se fala em direitos e garantias está se falando de expressões diferentes. Direitos são aquelas posições jurídicas declaradas, consagradas no texto constitucional Já as garantias têm um caráter assecuratório, elas permitem o cidadão fazer valer os direitos. Ex.: Liberdade de locomoção (direito), Habeas Corpus (garantia). Importante ainda distinguir garantias processuais ou remédios constitucionais das garantias institucionais (ex.: instituto da união estável).

4 4 DIREITOS X GARANTIAS: - DIREITOS: são declaratórios. Está se dando, se declarando quais são os direitos. Ex.: direito à vida, à honra. - GARANTIAS: são assecuratórias (instrumentais). Enquanto um direito declara, as garantias irão assegurar esses direitos, de forma fundamental, dando meios de defesa. São os remédios do direito constitucional: a) HABEAS CORPUS b) HABEAS DATA: acesso de informação de caráter pessoal. Lei 9.507/97 (exige que para ingressar com habeas data se vá primeiro no órgão administrativo e peça a informação, antes de ingressar em juízo. Primeiro se faz requerimento administrativo. Confronto com o art. 5, XXXV). O STF entendeu essa lei como constitucional, pois a lei apenas pede que a parte demonstre o interesse processual de agir. c) MANDADO DE SEGURANÇA (INDIVIDUAL E COLETIVO) d) MANDADO DE INJUNÇÃO Tendência do STF: concretismo geral. e) AÇÃO POPULAR f) AÇÃO CIVIL PÚBLICA g) DIREITO DE PETIÇÃO OBS.: art. 5, X da CF: direito (intimidade, vida privada, honra, imagem) e garantia (indenização). É possível afirmar que todos os remédios constitucionais são garantias, mas nem toda garantia é um remédio constitucional. - GARANTIAS PROCESSUAIS: remédios constitucionais. - GARANTIAS INSTITUCIONAIS: Institutos jurídicos de proteção. Ex.: instituto do casamento, propriedade. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (vinculam a atuação do poder público): - Inalienáveis (não podemos negociar direitos e garantias fundamentais). - Imprescritíveis (não se extinguem com o decurso do tempo, mesmo que não utilizados). - Irrenunciáveis (não podemos abrir mão, mas posso deixar de exercê-los temporariamente). - Limitabilidade e restringibilidade dos direitos e garantias fundamentais (nenhum direito é absoluto - Relatividade).

5 5 - Historicidade (conquistas históricas da humanidade). - São cumuláveis (uma geração não substitui a outra; são cumuláveis - concorrência). - São de titularidade não apenas das pessoas físicas, mas também das PESSOAS JURÍDICAS (Universalidade patrimônio da humanidade). OBS.: Os direitos e garantias fundamentais não possuem apenas uma dimensão subjetiva, mas também uma dimensão objetiva. A dimensão subjetiva se revela quando os direitos fundamentais são consagrados em normas jurídicas assecuratórias de direitos subjetivos nas quais os titulares têm direitos em face dos deveres impostos aos destinatários. Por sua vez, a dimensão objetiva se encontra presente nas normas que impõem deveres ao Estado sem relação direta com qualquer direito de um titular concreto. DIMENSÃO SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: - Pela dimensão subjetiva, o indivíduo pode pretender do Poder Público ou até mesmo do particular uma ação ou omissão que reflita em relação jurídica da qual participa, configura o direito público do cidadão. - Quanto à dimensão objetiva, os direitos fundamentais passam a ser reflexos dos valores da sociedade positivados na Constituição. Decorre também da dimensão objetiva, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, segundo a qual tais direitos deixam de ser de observância obrigatória apenas pelo poder estatal, passando a incidir nas RELAÇÕES PRIVADAS. Neste sentido, reconhece o Supremo Tribunal Federal, a repercussão dos direitos fundamentais no âmbito privado, determinando que associação sem fins lucrativos observasse direito ao contraditório e ampla defesa no procedimento de exclusão de associado. PRINCÍPIOS QUE REGEM O SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: - APLICABILIDADE IMEDIATA: art. 5º, 2º da CF. - PROIBIÇÃO DO RETROCESSO: sendo os direitos e garantias fundamentais conquistas históricas da humanidade não é permitido que os mesmos sejam abolidos (art. 60, 4º, IV da CF). - PROPORCIONALIDADE - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: fundamento de um Estado Democrático de Direito (art. 1 ). Princípio da proporcionalidade: não permite o excesso. NÚCLEO ESSENCIAL: se pode restringir um princípio fundamental até o limite da dignidade da pessoa humana. A partir de agora, em regra, nenhum direito é absoluto, mas alguns são. Ex.: art. 5, III 6 da CF tem sido considerado princípio absoluto. 6 ART. 5, III: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

6 6 OBS.: em outras palavras, toda a restrição a direitos fundamentais tem um limite, sob pena de ser abolido. A doutrina, nesse aspecto, fala em limite dos limites, pois a restrição só pode ir a determinado ponto, pois caso contrário poderá se verificar excesso. Portanto, é de suma importância o princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso. Ademais, constata-se a existência de um núcleo essencial de direitos fundamentais que não permite ser atingido por qualquer tipo de interpretação. E o princípio orientador desse núcleo será justamente o princípio da dignidade da pessoas humana. Assim sendo, somente será possível limitar um direito fundamental até o ponto de o principio da dignidade da pessoa humana não ser agredido. - IGUALDADE: o princípio da igualdade é tratado pela constituição em sua concepção material e não somente em sua concepção formal. O princípio vetor do tratamento diferenciado em razão do princípio da igualdade será o princípio da razoabilidade. Parte da doutrina diferencia proporcionalidade de razoabilidade. Para aqueles que fazem esta diferenciação, o princípio da proporcionalidade está alocado junto à cláusula do Estado Democrático de Direito. Já o princípio da razoabilidade está presente na cláusula do devido processo legal (OBS.: o STF não faz diferença (ambos estão implícitos no devido processo legal, mas o STF tem preferido usar o termo razoável razoabilidade). a) IGUALDADE FORMAL: igualdade em face da lei. b) IGUALDADE SUBSTANCIAL/MATERIAL: igualdade dentro da lei. A lei é autorizada a tratar diferentemente para igualar. Deve-se considerar o princípio da razoabilidade: tratar desigual de forma razoável. PRINCÍPIOS QUE REGEM OS DIREITOS PRESTACIONAIS: a) MÍNIMO EXISTENCIAL: O Estado deve garantir aos cidadãos um mínimo existencial, ou seja, um subsídio mínimo que permita uma vida digna (art. 7º, IV 7, e art. 203 da CF). b) MÁXIMA EFICÁCIA OU EFETIVIDADE: permite extrair uma eficácia imediata das normas programáticas, ou seja, impõe seja feita uma interpretação que confira maior efetividade possível aos direitos fundamentais sociais para o cumprimento da função social para a qual foram criados (art. 5º. 1º). c) RESERVA DO POSSÍVEL: significa dizer que a realização prática de tais direitos depende da presença cumulativa de dois elementos: a razoabilidade da pretensão individual deduzida em face do Poder Público e a existência de disponibilidade financeira para tornar efetivas as prestações positivas reclamadas do Estado. 7 ART. 7 : São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IV: salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

7 7 LIMITES OU RESTRIÇÕES AOS DIREITOS OU GARANTIAS FUNDAMENTAIS: a) LIMITES IMANENTES: inerente a própria convivência harmônica dos direitos e garantias fundamentais. A CF não menciona, mas o caso concreto permite a restrição do direito fundamental. Ex.: art. 5, XII 8 da CF (o STF diz que o sigilo a correspondência não é direito absoluto). b) RESTRIÇÕES EXPRESSAS: O direito nasce e a CF já diz qual é a restrição. Ex.: art. 5, IV 9 da CF. - Diretas: Os direitos nascem com restrições. Ex.: art. 5º, IV da CF. - Indiretas: Normas de eficácia contida, aquelas que podem vir a sofrer restrição pela lei.. Ex.: Art. 5º., III, da CF. - Cláusula de Reserva Jurisdicional: a restrição aos direitos fundamentais somente será admitida se vier através de uma autorização judicial, pois o juiz é dotado de imparcialidade. Direitos que estão sob o pálio da reserva jurisdicional: Domicilio, Comunicação Telefônica, Dissolver Associação, Prisão Cautelar. OBS.: O STF entende que a garantia da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo é uma garantia absoluta, ou seja, não admite restrição. GARANTIA ABSOLUTA (entendimento do STF): art. 5, LVI 10 da CF: o STF não admite prova ilícita em nenhuma hipótese! OBS.: gravação clandestina (babá que maltratava a criança) é prova lícita e é admitida pelo STF. PROVA EMPRESTADA: no caso de escuta telefônica (art. 5, XII da CF), servem de prova emprestada? Sim. 8 ART. 5, XII: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 9 ART. 5, IV: é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. 10 ART. 5, LVI: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.