CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO. Aula Ministrada pela Prof. Antero Arantes Martins (Aulas 38 20/02/2019)

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1 CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO. Aula Ministrada pela Prof. Antero Arantes Martins (Aulas 38 20/02/2019) PRESCRIÇÃO Prescrição é a perda do direito de ação ocasionada pelo transcurso do tempo, em razão de seu titular não o ter exercido. Portanto, haverá prescrição quando, por inércia do titular do direito de ação (trabalhador), este deixar de escoar o prazo fixado em lei, em exercêlo. (Impossibilidade de ingressar judicialmente para haver determinada verba). Pontes de Miranda relata que a prescrição é a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa a sua pretensão ou ação. Serve a segurança e a paz pública, para limite temporal a eficácia das pretensões e das ações. De acordo com o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, o empregado tem direito tanto à ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho Assim, se o trabalhador reclamar na Justiça logo depois da sua demissão, poderá receber tudo o que ficou devido nos últimos cinco anos, mas se fizer a reclamação no fim do prazo de dois anos, só receberá os direitos de três anos de trabalho, porque os direitos discutidos são apenas dos últimos 5 anos. Não esquecer que são dois prazos prescricionais, um após a extinção do contrato de trabalho PRESCRIÇÃO BIENAL, e outro durante o contrato de trabalho - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. Conta-se dois anos para frente, a partir da extinção do contrato de trabalho, e então cinco anos para trás, a partir da data do ajuizamento da ação. 1

2 Observações: só se fala em prescrição bienal se não mais existe contrato de trabalho, caso o contrato de trabalho ainda estiver vigente a prescrição é sempre a quinquenal, extinto o contrato de trabalho, a data do desligamento do empregado não tem relevância alguma para a contagem da prescrição quinquenal, mas tão somente para verificação da prescrição bienal. A prescrição interrompe-se somente uma vez, evitando abusos e também perpetuação do conflito ( artigo 202 do CC ). Art A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, darse-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. A prescrição é renunciável. A renúncia da prescrição pode ser de forma expressa ou tácita, quando, mesmo diante de uma dívida prescrita, o devedor paga ao credor. Tal pagamento é válido. Conforme dispõe a Súmula 362 do TST, o prazo prescricional para reclamação do FGTS deve ser observado os dois critérios abaixo. FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material DEJT divulgado em 12, 15 e

3 I Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de , é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em , aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de O prazo prescricional para o trabalhador pleitear o não recolhimento de contribuição para o FGTS há muito vinha sendo considerado pelo TST e pelo STF como trintenário, desde que obedecido o prazo bienal a partir da rescisão do contrato de trabalho. Ou seja, respeitada a prescrição de dois anos a partir da extinção do vínculo empregatício para o ajuizamento da ação, poderiam ser pleiteadas as contribuições dos trinta anos anteriores. Esse prazo mais elastecido era fundamentado com base no artigo 23, 5º, da Lei 8.036/90, que previa expressamente a prescrição trintenária do FGTS. Ocorre que em recente decisão do Supremo Tribunal Federal foi declarada a inconstitucionalidade desse dispositivo com modulação dos efeitos para ex nunc. Entendeu-se que o FGTS possui natureza primordialmente trabalhista e, assim, estaria sujeito à prescrição quinquenal do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. Corrobora essa interpretação o fato de o FGTS estar elencado entre os direitos dos trabalhadores previsto no artigo 7º da Carta Magna. Merece destaque, ainda, o afastamento pela Suprema Corte da aplicação da norma mais favorável ao caso por entender que um prazo prescricional tão dilatado é contrário ao princípio da segurança jurídica. Diante disso, o TST modificou o entendimento de sua súmula nº 362, passando também a adotar a prescrição quinquenal para o trabalhador pleitear as contribuições fundiárias. Em virtude da modulação dos efeitos, contudo, esse novo prazo prescricional apenas passa a valer para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13/11/2014 ou para os que são anteriores a essa data mas faltarem mais de cinco anos para se verificar a prescrição trintenária. Aos demais, ou seja, àqueles anteriores à data citada e que faltarem menos de cinco. 3

4 MORTE DO EMPREGADO, o entendimento jurisprudencial é de que a prescrição do direito trabalhista (data-limite para ajuizamento de ação) é de dois anos a partir da demissão, mas se a demanda for ajuizada não em função do fim do Contrato de Trabalho, mas do falecimento do ex-empregado, aplica-se a prescrição total de cinco anos, nos termos da Constituição Federal. Assim, o prazo deve ser contado a partir da morte do ex-empregado, pois este é o fundamento da ação e não a extinção do contrato. Portanto, aplica-se a prescrição total quinquenal prevista na primeira parte do inciso XXIX do artigo 7º da Constituição. anos para ocorrer a prescrição trintenária, permanece o prazo antigo. PRESCRIÇÃO DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA TRABALHISTA E A INTERRUPÇÃO DA 268 do TST. O 3º do artigo 11 da CLT, praticamente, consagra o entendimento da Súmula n. Dispõe a Súmula n. 268 do TST: PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA - A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos. Conforme sedimentado pela mais alta Corte Trabalhista do país, a ação trabalhista, ainda que arquivada, sem a necessidade de citação válida do reclamado, interrompe a prescrição. Pensamos que o Tribunal Superior do Trabalho seguiu a melhor diretriz, pois, a partir da propositura da ação, já há interações entre juiz e parte, e há ato inequívoco do credor trabalhista pretendendo a satisfação do seu direito. A Lei n /17 mantém, corretamente, a mesma diretriz da Súmula n. 268 do TST, uma vez que o simples ajuizamento da demanda trabalhista configura ato inequívoco do reclamante no sentido de romper sua inércia, não sendo necessária a efetiva citação do reclamado. Além disso, no processo trabalhista, a citação inicial (notificação) é ato automático da Secretaria. De outro lado, mesmo que endereçada a demanda trabalhista a juízo incompetente, sendo a incompetência absoluta ou relativa, haverá interrupção da prescrição, conforme já 4

5 previsto no Código de Processo Civil. Não obstante, a interrupção se dá somente com relação às verbas expressamente postuladas, e não em face de outras parcelas, ainda que decorram de um mesmo contrato de trabalho. De nossa parte, a demanda trabalhista arquivada interrompe tanto os prazos de prescrição bienal quanto quinquenal de prescrição, já que tais prazos são interdependentes. Diferença de prescrição e decadência, a primeira diferença entre ambos os institutos é que a prescrição é a perda da pretensão, pelo seu não exercício dentro do prazo fixado, atingindo indiretamente o direito, ao passo que a decadência é a perda do direito pelo não exercício dentro o interregno fixado, acarretando na perda do direito de ação, os prazos decadenciais podem ser estabelecidos em lei ou pela vontade unilateral ou bilateral das partes, ao passo que o prazo prescricional é fixado em lei para o ingresso em juízo da pretensão, não podendo ser alterado por acordo. A prescrição requer uma ação distinta da do direito, ou seja, uma ação em sentido material, para posterior surgimento do direito. Quanto à decadência, o direito e a ação possuem a mesma origem, sendo simultâneo o nascimento de ambos. Uma importante diferença é que a prescrição é passível de interrupção, suspensão e impedimento por motivos expressões em lei, já a decadência corre contra todos, não admitindo tais hipóteses. A decadência fixada por força de lei pode ser reconhecida de ofício pelo magistrado, ao passo que aquela firmada entre as partes não é de sua apreciação ex officio, somente mediante provocação; quanto a prescrição, pode ser decretada de ofício pelo julgador. A renúncia pelas partes, no caso da decadência, quando fixada em lei, é incabível em qualquer momento, nem antes e nem depois de consumada, já quando convencionada entre as partes, é suscetível revogação; quanto à prescrição, após consumada, pode ser renunciada. Somente as ações (sem sentido material) condenatórias sofrem os efeitos da prescrição, a decadência atinge direito potestativos que deve ser executado mediante ação constitutiva. Direito potestativo é um direito que não admite contestações. É o caso, por exemplo, do direito assegurado ao empregador de dispensar um empregado (no contexto do 5

6 direito trabalho); cabe a ele apenas aceitar esta condição; como também num caso de divórcio, uma das partes aceitando ou não, o divórcio será processado Prescrição empregado menor de 18 anos, o art. 440 da CLT dispõe que "contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição". Entretanto, atingida a maioridade, o prazo prescricional flui normalmente, salvo comprovação de outro fato impeditivo ao ajuizamento da ação. No art. 11 o Legislador tratou da prescrição antes da ação, isto é, prazos para requerer os direitos devidos pelo empregador, sob pena de perder o direito de pretensão e até o próprio direito. O art. 11-A trata da possibilidade do trabalhador perder direitos de receber seus créditos, após sentença procedente transitada em julgado, na fase de execução. Para ficar mais claro, os processos no geral, são compostos de duas fases: a fase de conhecimento, quando a Justiça do Trabalho reconhece os direitos do trabalhador, e a fase de execução, na qual o credor receberá efetivamente os créditos determinados pelo juízo. É nessa fase que ocorre a prescrição intercorrente. Evidentemente que, se o Legislador incluiu a prescrição intercorrente no Processo do Trabalho, é porque não havia previsão legal na CLT que tratasse do assunto, embora já praticada. Assim, o Legislador resolveu o problema de forma que a prescrição intercorrente será adotada no processo trabalhista. Chama-se intercorrente a prescrição que se dá no curso do processo, após a propositura da ação, mais especificamente depois do trânsito em julgado, pois, na fase de conhecimento, se o autor não promover os atos do processo, o juiz o extinguirá sem resolução do mérito. A prescrição intercorrente diferente da prescrição ocorre na fase processual, dentro do processo judicial, com os idênticos fundamentos analisados na prescrição material de direitos, ou seja, pela prolongada inércia do Credor em promover ato processual exclusivo de sua parte. A prescrição intercorrente verifica-se durante a tramitação do feito na justiça, paralisado por negligência do ator na prática de atos de sua responsabilidade Súmula 327-TFF O Direito Trabalhista admite a prescrição intercorrente. 6

7 Com inclusão do art. 11-A, na CLT, a qual torna Lei a Súmula do STF nº 327, a prescrição intercorrente passa a valer no Processo de Execução em sede da Justiça do Trabalho. Observação para ficar mais claro DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Dispõe o artigo 11-A da CLT, acrescentado pela Lei n /17: Art. 11-A Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. 1º A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. 2º A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição. Chama-se intercorrente a prescrição que se dá no curso do processo, após a propositura da ação, mais especificamente depois do trânsito em julgado, pois, na fase de conhecimento, se o autor não promover os atos do processo, o juiz o extinguirá sem resolução do mérito, valendo-se do disposto no art. 485 do CPC. Sempre foi polêmica a questão da prescrição intercorrente no Processo do Trabalho, diante da natureza alimentar do crédito trabalhista e do princípio da irrenunciabilidade do crédito trabalhista. Prescrição intercorrente e prescrição da execução são expressões sinônimas no Processo do Trabalho, pois, na fase de conhecimento, se houver inércia do reclamante, o Juiz do Trabalho extinguirá a relação jurídica processual sem resolução de mérito (vide a respeito os arts. 732, 844, ambos da CLT, e 485 do CPC), não havendo espaço para reconhecimento de prescrição intercorrente. A prescrição intercorrente somente se verifica no curso da execução. Em favor da não aplicabilidade da prescrição intercorrente no Processo do Trabalho era invocado o argumento de que a execução é promovida de ofício pelo Juiz do Trabalho, nos termos do art. 878 da CLT, não havendo espaço para a aplicabilidade de tal instituto. Além disso, também é possível invocar aqui o princípio protetor, visto sob o aspecto instrumental (igualdade substancial das partes no Processo do Trabalho), e a existência do jus postulandi da 7

8 parte na execução trabalhista, como argumentos aptos a inviabilizar o reconhecimento da prescrição intercorrente no processo trabalhista. Nesse sentido, a Súmula n. 114 do C. TST, in verbis: Prescrição intercorrente. É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente. De outro lado, a Súmula n. 327 do C. STF admitia a prescrição intercorrente, tendo a seguinte redação: Prescrição Intercorrente. O direito trabalhista admite prescrição intercorrente. No mesmo sentido, a própria redação do art. 884 da CLT que disciplina, em seu 1º, a prescrição como sendo uma das matérias passíveis de alegação nos embargos à execução. Ora, a prescrição prevista no 1º do art. 884 da CLT só pode ser a intercorrente, pois a prescrição própria da pretensão deve ser invocada antes do trânsito em julgado da decisão (Súmula n. 153 do C. TST). O Código de Processo Civil de 2015 disciplina, expressamente, a possibilidade do reconhecimento da prescrição intercorrente no curso da execução civil, com redação muito semelhante à do art. 40 da Lei n /90. Com efeito, dispõe o art. 921 do CPC: Art. 921 Suspende-se a execução: I - nas hipóteses dos arts. 313 e 315, no que couber; II - no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à execução; III - quando o executado não possuir bens penhoráveis; IV - se a alienação dos bens penhorados não se realizar por falta de licitantes e o exequente, em 15 (quinze) dias, não requerer a adjudicação nem indicar outros bens penhoráveis; V - quando concedido o parcelamento de que trata o art º Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição. 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos. 3º Os autos serão desarquivados para prosseguimento da execução se a qualquer tempo forem encontrados bens penhoráveis. 8

9 4º Decorrido o prazo de que trata o 1º sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente. 5º O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição de que trata o 4º e extinguir o processo. Pelo referido dispositivo legal, a prescrição intercorrente poderá ser reconhecida, inclusive de ofício, pelo Juiz de Direito, quando o executado não possuir bens penhoráveis, ocasião em que o processo ficará suspenso por um ano. Decorrido o referido prazo sem manifestação do exequente, começará a correr o prazo de prescrição intercorrente. Parte da doutrina sustentou compatibilidade do referido art. 921 do CPC ao Processo do Trabalho, considerando-se a omissão da CLT, e que o art. 884, 1º prevê a possibilidade do reconhecimento da prescrição intercorrente, mas não diz em quais situações. Além disso, pode-se argumentar que a Súmula n. 114 do C. TST é muito antiga e não mais reflete o estágio atual do processo trabalhista, não podendo a execução ficar sobrestada por tempo indeterminado até se aguardar uma futura existência de patrimônio do devedor no processo trabalhista. Mesmo diante do referido art. 921 do CPC que, praticamente, repete o art. 40 da Lei n /90, continuávamos a pensar que a prescrição intercorrente somente pode ser reconhecida no processo trabalhista na hipótese em que o ato a ser praticado dependa exclusivamente do exequente, e não possa ser suprido de ofício pelo juiz. O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Instrução Normativa n. 39/16, em seu art. 2º, inciso VIII, pronunciou-se pela inaplicabilidade da prescrição intercorrente prevista no ar. 921 do CPC, por incompatibilidade com o processo trabalhista. A redação do artigo 11-A da CLT deixa expresso o cabimento da prescrição intercorrente no Processo do Trabalho, quando o exequente não cumpre determinação judicial no curso da execução, como, por exemplo, indicação de bens do devedor, informações necessárias para o registro de penhora, instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica etc. 9

10 A alteração configura mudança de rota significativa no Processo do Trabalho, pois, até então, o entendimento era pela não aplicação da prescrição intercorrente na execução trabalhista. A questão se torna mais agressiva ainda ao exequente, pois o princípio do impulso oficial fora extremamente mitigado com a nova redação do artigo 878 da CLT, que o limitou a hipóteses em que o exequente estiver sem advogado. Mesmo que a prescrição intercorrente possa ser reconhecida de ofício, considerando-se as principiologias e singularidades do Processo do Trabalho, e também os direitos fundamentais de acesso à justiça, à tutela executiva (inciso XXXV do artigo 5º da CF) e a cooperação processual (artigo 6º do CPC), pensamos cumprir ao magistrado, antes de reconhecer a prescrição, intimar o exequente, por seu advogado, e, sucessivamente, pessoalmente, para que pratique o ato processual adequado ao prosseguimento da execução, sob consequência de se iniciar o prazo prescricional. De outro lado, quando o executado não possuir bens penhoráveis, ou não for localizado, pensamos que as providências preliminares do artigo 921 do CPC (suspensão da execução por um ano, sem manifestação do exequente) devem ser aplicadas pela Justiça do Trabalho antes do início da fluência do prazo prescricional. Por fim, como bem adverte Homero Batista Mateus da Silva, [...] a sociedade espera que o art. 11-A, 2º, não seja utilizado irrefletidamente, apenas para cumprimento de metas e apresentação de dados estatísticos, mas por força de uma análise detida sobre eventual comportamento negligente do credor - que, afinal, é a base que os pretores romanos utilizaram para desenvolver o conceito de perda da exigibilidade do direito por inércia injustificada do interessado. Distinções entre a prescrição e a decadência, decadência extingue o direito, enquanto a Prescrição extingue a pretensão ao direito material. Decadência corresponde a uma faculdade do agente para produção de efeitos jurídicos, de outro lado, a Prescrição, envolve direitos subjetivos do agente, em consequência de obrigações de outra parte. A Decadência ocorre simultaneamente com nascimento do direito e a sua pretensão extinguindose da mesma forma, ao passo que a Prescrição, nasce após a violação do direito, extinguindose apenas a sua exigência. A Decadência não tem prazo interruptivo ou suspensivo, enquanto que a Prescrição trás a faculdade de interrupções e suspensões conforme disposição legal. O prazo Decadência advém de Lei, contratos ou declarações unilaterais, ao passo que o prazo 10

11 Prescricional é previsível somente em lei. A Decadência não pode ser renunciada, à medida que a Prescrição pode ser renunciada após sua consumação. Prescrição e Decadência, não se identificam, sendo esta situação vislumbrada claramente, a título exemplificativo do prazo Decadencial, tem-se no Processo do Trabalho o Inquérito Judicial para apuração de falta grave, Mandado de Segurança e a Ação Rescisória, assim a Decadência interfere em potencial reduzido no ordenamento jurídico. Entretanto, a Prescrição, 02 anos contados a partir da extinção do contrato de trabalho e a prescrição quinquenal, 05 anos retroativos ao ajuizamento da Reclamatória Trabalhista. Com efeito, a prescrição tem natureza jurídica de caráter público, pois não pode sofrer alterações em seu prazo por ato unilateral ou pela mera vontade das partes, prevalecendo assim, o interesse público, em sacrifício do interesse individual. No tocante as causas interruptivas e suspensivas da prescrição, a interrupção é aplicada no Direito do Trabalho em relação à incapacidade absoluta, que vem prevista de forma específica no artigo 440 da CLT. A lei trabalhista tem preceito especifico sobre a relação incapacidade e prescrição, ao dispor que não corre prescrição contra os menores de 18 anos (art. 440, CLT; art. 10, Lei n /73). Ou seja: a menoridade trabalhista e fator impeditivo da prescrição, independentemente de ser o menor absoluta ou relativamente incapaz o que torna irrelevante, sob o ponto de vista da prescrição. Em seguida a prescrição também é interrompida pelo protesto judicial, ou seja, pelo ajuizamento da ação. A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos. De outro lado, as causas suspensivas da Prescrição, aquelas que paralisam a contagem da prescrição, paralisação esta que se inicia de imediato após o transcurso da causa suspensiva, vem previstas nas seguintes hipóteses, na prestação de serviço Militar em período de Guerra, frisando-se que apenas em tempo de Guerra, ausência do titular da ação, estando este fora do país, a serviço dos entes públicos, período entre a Comissão de Conciliação Prévia. Princípio da actio nata, o prazo prescricional da ação visando à reparação de danos inicia no momento em que for constata a lesão e os seus efeitos. O início do prazo 11

12 prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo. O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral. Destarte, faz-se a Teoria da Actio Nata importante proteção ao direito do indivíduo de ver seu direito reparado a tempo. Dúvidas estou à disposição. Bons Estudos!!! Prof.ª Filomena Oliveira. 12