EMPATE FICTO NAS LICITAÇÕES TIPO TÉCNICA E PREÇO. TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS ME/EPP. ALTERAÇÃO DO DECRETO 8.538/2015.

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1 EMPATE FICTO NAS LICITAÇÕES TIPO E PREÇO. TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS ME/EPP. ALTERAÇÃO DO DECRETO 8.538/2015. Por: Jahson Costa de Oliveira Advogado, graduação pela Faculdade Estácio de Sá de Vila Velha ES; especialista em Direito Público (Constitucional, Administrativo e Tributário) pela Faculdade Estácio de Sá de Vitória ES; Presidente da Comissão Permanente de Licitação e Pregoeiro do SEBRAE/ES desde abril/2007. Experiência em pregão presencial e eletrônico nas fases interna e externa, elaboração de editais, análise de Termos de Referência, pesquisas de preços para estimativas das licitações, fundamentadas na jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Já atuou como fiscal de contratos de terceirização no SEBRAE/ES no período de 2004 a Introdução Em outubro de 2015 foi sancionado o Decreto 8.538/2015, que regulamenta o tratamento diferenciado a ser dispensado às micro e pequenas empresas em certames licitatórios. É certo que houve significativas alterações no âmbito das licitações, e uma modificação em especial chama a atenção: a possibilidade de aplicação do empate ficto nas licitações processadas pelo tipo técnica e preço (art. 5º, 8º). Neste breve estudo, objetiva-se demonstrar que, na prática, o avanço legislativo em busca de beneficiar as ME/EPP transmuda-se em problemática para a Administração contratante, uma vez que a meta da licitação do tipo técnica e preço não será alcançada, pois o preponderante fator técnica perderá sua importância. Ademais, a forma simplificada encontrada pelo Decreto de identificar o empate, e na sequência desempatar é inadequada, como se verá adiante. Há que existirem critérios mais precisos. Será visível a incompatibilidade da aplicação de referido trato às empresas enquadradas como ME/EPP neste tipo de licitação. Visando sustentar a presente síntese, também se discorrerá, brevemente, quanto à aplicabilidade das previsões da Lei Complementar 123/2006 e alterações promovidas pela Lei Complementar 147/2014 nos certames das entidades do Sistema S. 2. Aplicação do tratamento diferenciado pelas entidades do Sistema S O assunto será tratado sucintamente, vez que já foi abordado em inúmeros seminários, na doutrina e pela Controladoria Geral da União. Partilha-se a tese da aplicabilidade do tratamento diferenciado pelo Sistema S. Isso porque a CGU 1 assentou: 41. As disposições da Lei nº 123/2006 (Lei das Microempresas) é aplicável nas contratações de bens e serviços das entidades do Sistema S? Sim. Até a adaptação dos regulamentos das entidades do Sistema S, cabe adotar as regras previstas no capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006, visando a satisfação do interesse público e o alcance dos objetivos específicos reservados a micro e pequenas empresas. Na direção do entendimento, o SEBRAE regulamentou o tratamento diferenciado na Resolução CDN 166/2008, solucionando a controvérsia, e mais que isso, atendeu ao que viria ser a orientação da Controladoria Geral da União posteriormente (a Cartilha CGU é do ano de 2013), conforme acima exposto. Atualmente, a Resolução carece de atualizações, diante das mudanças promovidas pela LC 147/2014 e Decreto 8.538/ CGU. Coletânea de Entendimentos: Controle Interno Federal sobre a Gestão dos Recursos das Entidades do Sistema S". Brasília: CGU, p Disponível em: < Acesso em 27 fev

2 Ainda é importante citar a lição de Julieta Mendes Lopes Vareschini 2, que em tópico específico de sua obra discorre ricamente acerca da aplicabilidade do tratamento diferenciado no Sistema S, demonstrando todos os posicionamentos, e assim conclui: Em suma, a nosso ver e com o respeito àqueles que advogam tese diversa, da mesma forma que tais entidades estão submetidas ao dever de licitar, por força de preceito constitucional, também devem cumprir com o primado da ordem econômica que exige o tratamento diferenciado às pequenas empresas. Essa, ademais, foi a opção do legislador ao exigir das entidades paraestatais a adaptação das suas normas, nos termos do art. 77, 1º e 2º, da Lei Complementar nº 123/2006. Assim, fica evidenciado que a aplicação do tratamento diferenciado às ME/EPP pelas entidades que integram o Sistema S encontra amparo, de modo que a partir daqui se passará a analisar o ponto principal do estudo, a saber, o empate ficto nas licitações processadas pelo tipo técnica e preço. 3. O artigo 5º, 8º do Decreto 8.538/2015 na prática das licitações Pelo apresentado no tópico anterior, embora o Decreto 8.538/2015 não esteja diretamente endereçado às entidades do Sistema S, estas são alcançadas por via reflexa. O Decreto regulamenta especificamente a legislação quanto ao tratamento diferenciado às ME/EPP, e tendo as entidades que observar tais regras às empresas enquadradas nesse regime, e que participam dos certames, é o momento em que serão incluídas no raio de ação do diploma. Volta à baila a recomendação da Controladoria Geral da União, ao indicar que as entidades do Sistema S devem adotar as regras até a adaptação dos regulamentos próprios (como fez o SEBRAE). Prossegue-se, então, à matéria específica. O artigo 5º, 8º do Decreto 8.538/2015, traz o seguinte comando: Art. 5º Nas licitações, será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. [...] 8º Nas licitações do tipo técnica e preço, o empate será aferido levando em consideração o resultado da ponderação entre a técnica e o preço na proposta apresentada pelos licitantes, sendo facultada à microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada a possibilidade de apresentar proposta de preço inferior, nos termos do regulamento. (Grifos nossos) Como é sabido, para realizar um certame do tipo técnica e preço haverá critérios para a ponderação dos dois quesitos, e normalmente prevalece a técnica, desde que devidamente justificado nos autos do processo administrativo. Essa é a disciplina do Tribunal de Contas da União 3. No tocante ao critério delineado no dispositivo do Decreto acima mencionado, este precisa ser mais rico em detalhes. O resultado do certame por técnica e preço (realizada somente nas modalidades convite ou concorrência) é pela pontuação calculada a partir dos índices técnicos e de preços, que são aferidos mediante as respectivas propostas entregues à comissão de licitação. Concluir de maneira simplista que há empate, dentro dos padrões da legislação (proposta igual ou até dez por cento superior ao menor preço), demonstrar-se-á equívoco, pois neste tipo de licitação, como já dito, o resultado final não será obtido pelo mero julgamento das propostas de preços, mas do conjunto ponderado dos dois quesitos. É forçosa a aplicação do empate ficto no tipo de licitação em comento. 2 VARESCHINI. Julieta Mendes Lopes. Licitações e Contratos no Sistema S. 6. ed. Curitiba: Editora JML, p TCU. Acórdão 2750/2009. Primeira Câmara. [...] ao fixar critérios de julgamento de uma licitação, como fatores de ponderação de técnica e preço, justifique expressamente esses fatores, que devem ser proporcionais ao grau de complexidade dos serviços a serem contratados, atentando para que, se os pesos forem diferentes de 50%, estes devem ser justificados de forma circunstanciada, visando demonstrar que não representam nem privilégio nem direcionamento e não proporcionarão aumento de preços indevido em decorrência de pequenas vantagens técnicas;

3 Os ilustres doutrinadores Jair Eduardo Santana e Edgar Guimarães passam a lição a seguir: À guisa de conclusão, considerando que nas licitações do tipo técnica e preço e melhor técnica o fator preço não é determinante para a escolha do vencedor, sustentamos que em competitórios que contemplem estes tipos, não se aplica o regime jurídico consubstanciado nos artigos 44 e 45 da LC 123/06 (empate ficto e desempate), ficando, tal disciplina, restrita às licitações do tipo menor preço, sendo esta, aliás, a acertada opção feita no âmbito federal, conforme inteligência do art. 5º do Decreto 6.204/ Insta salientar que o Decreto 6.204/2007 foi revogado pelo 8.538/2015, e na tentativa de avançar no favorecimento às ME/EPP, o último diploma restou a cometer grande falha. A obra dos renomados mestres é de 2014, e certamente em futura edição tratará ainda mais do caso. Os exemplos adiante farão compreender que os critérios rasos do atual Decreto são insuficientes para conceder o benefício às ME/EPP, bem como sua aplicação poderá acarretar prejuízo ao ente contratante. Os números ora demonstrados são reais, extraídos de licitações na modalidade concorrência tipo técnica e preço, já concluídas. No quadro a seguir serão descritas as pontuações e índices técnicos, os valores das propostas comerciais de cada participante e, finalmente, listados os seus índices. Ter-se-á o resultado final a partir dos dados obtidos. Fórmulas para cálculo dos índices técnicos e de preços: IT = PA IP= MP MP PPA Onde: IT - Índice técnico PA Pontuação em análise MP Melhor pontuação Onde: IP - Índice de preços MP Menor preço PPA Preço da proposta em análise A pontuação final é mediante aplicação da fórmula: (IT x 6) + (IP x 4) Dados: EMPRESA PONTUAÇÃO IT PROPOSTA IP PONTUAÇÃO CLASSIF. A 23,60 1, ,00 0,85 9,40 1º B 20,25 0, ,00 1,00 9,10 2º C 22,38 0, ,96 0,67 8,32 3º D 21,13 0, ,00 0,67 8,02 4º E 17,90 0, ,00 0,87 7,98 5º F 20,90 0,88 380,281,00 0,63 7,80 6º 4 SANTANA. Jair Eduardo; GUIMARÃES. Edgar. Licitações e o estatuto da pequena e microempresa: reflexos práticos da LC 123/ ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, p. 41.

4 Os dados do quadro são alcançados face apresentação das propostas técnicas e de preços, analisadas pela comissão técnica indicada no edital do certame, e pela CPL, cada uma em seu momento. Da leitura do artigo 5º, 8º do Decreto 8.538/2015, após obter-se o resultado da ponderação entre a técnica e o preço, deve ser verificado se há situação de empate, em consonância com o artigo 5º, 1º do Decreto. Sendo o caso de empate, à ME/EPP melhor classificada deve ser dada a oportunidade de apresentar proposta de preço inferior. No exemplo vertente, a pontuação final da empresa A é 9,40, sendo que pontuações até 8,46 estarão em situação de empate ficto. Seguindo a determinação do Decreto, têm-se que a empresa B, classificada como ME/EPP, poderá, caso queira, apresentar melhor proposta de preços até que supere a pontuação final da empresa A, vez que está dentro do espaço de até 10% (dez por cento). Eis o embaraço. O valor proposto pela empresa B já foi menor dentre todos os demais, e para que supere em pontos a vencedora (empresa A ) terá que o diminuir ainda mais. No entanto, há ainda outro empecilho: o índice máximo a ser alcançado pelos participantes em cada quesito, conforme previsão em edital, é 1,00 (um), e tendo sido a proposta da empresa B a de menor valor, esta já obteve o índice máximo de preços. Mesmo que o reduza, manterá o índice. Concedendo desconto em sua proposta, a segunda colocada fará com que o índice de preços da então vencedora caia, e consequentemente sua pontuação final. Já a empresa B manterá seu índice de preços e a pontuação final. O índice técnico, que tem maior peso, também permanecerá o mesmo. Na realidade, para vencer, a empresa B deveria ter melhor pontuação técnica. Mas tal não é possível, uma vez que os documentos já foram analisados e pontuados, tendo, inclusive, sido superada a fase de recursos. Para que reverta a ordem de classificação, sob a égide do Decreto 8.538/2015, a empresa B (que é ME/EPP), no caso exemplificado, enviará nova proposta de preços conforme quadro abaixo: EMPRESA PONTUAÇÃO IT PROPOSTA IP PONTUAÇÃO CLASSIF. B 20,25 0, ,00 1,00 9,10 1º A 23,60 1, ,00 0,77 9,08 2º Diante da nova realidade, aplicou-se regularmente o tratamento diferenciado à ME/EPP. No entanto, o ente contratante terá futura contratada tecnicamente menos qualificada, vez que os índices da empresa B permaneceram os mesmos. Neste segundo exemplo, também de licitação real, a situação poderia ser ainda pior. Os cálculos para alcance dos índices técnicos e de preços são os mesmos do caso anterior, salvo a fórmula para a pontuação final, que passa a ser: (IT x 5) + (IP x 5) Isto pelo fato de que os pesos atribuídos aos quesitos técnica e preço foram de 50% (cinquenta por cento), de acordo com recomendação do Tribunal de Contas da União (Acórdão 2750/2009 Primeira Câmara). No exemplo anterior houve justificativa fundamentada da unidade demandante para pesos 60% (sessenta por cento) x 40% (quarenta por cento).

5 Abaixo, os dados: EMPRESA PONTUAÇÃO IT PROPOSTA IP PONTUAÇÃO CLASSIF. A 98,00 1, ,00 0,44 7,20 1º B 27,75 0, ,00 1,00 6,40 2º C 55,50 0, ,00 0,48 5,20 3º D 52,25 0, ,00 0,44 4,85 4º E 44,75 0, ,00 0,44 4,45 5º F 30,75 0, ,00 0,38 3,45 6º Estariam em situação de empate as propostas com total final de até 6,48 pontos. No caso acima, não houve igualdade fictícia. Porém, imagine-se que o valor ofertado pela empresa A fosse de R$ ,00 (quatrocentos e vinte mil reais). Para as duas empresas, assim ficaria: EMPRESA PONTUAÇÃO IT PROPOSTA IP PONTUAÇÃO CLASSIF. A 98,00 1, ,00 0,42 7,10 1º B 27,75 0, ,00 1,00 6,40 2º Nesta demonstração, o empate estaria configurado nas propostas até 6,39 pontos. Assim, a empresa B, sendo ME/EPP, ficaria empatada e deveria ter a oportunidade de cobrir a proposta. De que forma? Segundo a disciplina do Decreto 8.538/2015, reduzindo ainda mais o preço. Obviamente, seria diligenciada a exequibilidade da proposta. Mas fica evidente a confusão causada pela aplicação do tratamento favorecido no que tange ao empate ficto em licitações técnica e preço. Outra vez, a Administração correria o risco de contratar empresa com pontuação técnica absolutamente inferior à então primeira colocada. Nas circunstâncias delineadas, perde-se de vista o motivo pelo qual se fez a licitação por técnica e preço. Melhor seria uma licitação sob o tipo menor preço, em vista da relativização da proposta técnica. Inclusive, um certame de menor oferta é mais ágil e menos custoso para a Administração. Sobre o que se almeja no aludido tipo de licitação, a professora Julieta Vareschini, mais uma vez, trata da forma a seguir: 1.2 Técnica e Preço Este critério deve ser utilizado para contratações que envolvam natureza intelectual ou nas quais o fator preço não seja exclusivamente relevante. Saliente-se que a adoção deste tipo de licitação requer justificativa técnica, consignado no processo administrativo respectivo. 5 (Grifo nosso) De plano, é possível vislumbrar toda a desordem que nos traz a aplicação do Decreto. Como o fator preço tem menor relevância, por que então usá-lo como ponto fundamental para desempate? O mais importante é a proposta técnica. Se estará no vazio agindo assim. Não há critérios adequados para concluir pelo empate, e principalmente, pela forma como se dará o desempate na licitação desse tipo, e a conclusão é pela incompatibilidade da aplicação desta forma de tratamento diferenciado às ME/EPP nos certames técnica e preço. No tocante a tal impossibilidade, Marçal Justen Filho registra: 5 VARESCHINI. Julieta Mendes Lopes. Licitações e Contratos no Sistema S. 6. ed. Curitiba: Editora JML, p. 100.

6 Embora o silêncio legislativo, afigura-se evidente que o benefício é aplicável exclusivamente nas licitações de menor preço. As licitações de técnica (técnica e preço e melhor técnica), em que a identificação da proposta mais vantajosa depende da conjugação de critérios econômicos e técnicos, apresentam sistemática incompatível com as regras simplistas dos artigos 44 e 45 da LC nº 123/06. Esses dispositivos buscam proteger as pequenas empresas por meio de mecanismo de redução do valor da proposta comercial. A aplicação do benefício em uma licitação de técnica e preço demandaria o fornecimento de critérios adequados, que não constam do diploma. 6 (Grifos nossos) Não há mais o silêncio legislativo, e certamente a produção do artigo 5º, 8º do Decreto 8.538/2015, acarretará prejuízos à Administração contratante. O doutrinador Marçal Justen Filho já mencionava a necessidade dos critérios corretos ainda na vigência do Decreto 6.204/2007, o que não foi o caso do Decreto 8.538/2015, que abordou a matéria, porém o fez de forma demasiadamente sucinta. Na prática, não é tão simples. 4. Conclusão Por todo o explanado, há que se concluir pela incompatibilidade na aplicação do tratamento diferenciado, sob a forma de empate ficto, às micro e pequenas empresas em licitações processadas pelo tipo técnica e preço. Unicamente pela ausência de critérios adequados à aferição da situação de empate e à maneira encontrada para desigualar as propostas, que não podem ser vislumbradas com tamanha simplificação, como fez o Decreto 8.538/2015. A solução mais correta, presume-se, é a revogação do dispositivo (artigo 5º, 8º), até que estudos mais aprofundados tragam à lume requisitos concretos, com vistas a beneficiar as empresas enquadradas como ME/EPP. Sendo mantido, será recorrente a contratação de empresas tecnicamente abaixo da licitante originalmente vencedora do certame, segundo os critérios delineados nos instrumentos convocatórios. 6 JUSTEN FILHO. Marçal. O estatuto da microempresa e as licitações públicas: comentários aos artigos da Lei Complementar nº 123 atinentes a licitações públicas, p. 69. In: SANTANA. Jair Eduardo; GUIMARÃES. Edgar. Licitações e o estatuto da pequena e microempresa: reflexos práticos da LC 123/ ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, p. 41.