Aula 04. Turma e Ano: 2016 Matéria / Aula: TEORIA DO PODER CONSTITUINTE Professor: MARCELO LEONARDO TAVARES Monitora: Tatiana Carvalho

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1 Turma e Ano: 2016 Matéria / Aula: TEORIA DO PODER CONSTITUINTE Professor: MARCELO LEONARDO TAVARES Monitora: Tatiana Carvalho Aula 04 Tema da aula: Teoria do Poder Constituinte- parte final: Poder constituinte derivado decorrente. Respostas dos exercícios. Observação: o professor publicou as respostas das questões de provocação dadas na aula 01, então só colocaremos as respostas e os comentários feitos às questões de prova que foram disponibilizadas nesta aula (vide arquivo Exercicios-Constituinte.pdf) RELEMBRANDO A AULA PASSADA- MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL Existem duas formas de modificação de uma Constituição: a formal, através de emenda e revisão, e a informal, através da chamada mutação constitucional, não havendo, portanto, modificação da redação do texto. A mutação é uma manifestação do chamado poder constituinte difuso. Isso em decorrência do fato de que o poder constituinte, após a criação da Constituição, não se extingue, continuando com o povo, de forma latente, adormecida. Esse é o fundamento da mutação constitucional. Ela fica entre dois valores: a rigidez constitucional e a plasticidade constitucional. Alguns exemplos importantes de mutação constitucional ocorreram, em especial, nos Estados Unidos. O primeiro deles envolve a separação de poderes e as competências federativas, que sofreram modificações no decorrer da aplicação do chamado New Deal. O outro caso, mais emblemático, envolve a questão da igualdade racial nos Estados Unidos, em que a Suprema Corte, inicialmente, negava a condição de cidadão aos afro-americanos, impedindo seu acesso às cortes para pleitear sua liberdade (caso Dred Scott v Sanford ), depois forçada a reconhecer a igualdade entre cidadãos, entendeu que leis federais e estaduais poderiam dar tratamento diferenciado a negros e brancos (doutrina do separate but equal, consubstanciado no caso Plessy v. Ferguson ), para enfim a igualdade plena no caso Brown v. Board of Education of Topeka (1954), que julgou inconstitucional leis que dividiam, em escolas públicas, negros e brancos. 1 A cidadania aos negros só foi concedida após o fim da Guerra Civil norte-americana e a aposição das Emendas 13 e 14, que aboliram a escravidão nos Estados Unidos e reconheceu cidadania norteamericana aos nascidos e naturalizados nos Estados Unidos, com as mesmas proteções. Mas o mesmo Congresso entendia que a criação de leis segregacionistas (escolas diferentes, ônibus diferentes, bebedouros diferentes!!!) não seriam inconstitucionais. Esse foi o objeto do segundo caso. 2 Cumpre ressaltar que Homer Plessy, o autor da ação, que discutia sua punição por se recusar a sair de um vagão de primeira classe destinado a brancos, tinha ancestrais brancos por gerações, possuindo um único bisavô negro. Sua pele escura já era suficiente para sua segregação.

2 Temos também exemplos no Brasil, entre eles a nossa teoria brasileira do habeas corpus, em que o Supremo Tribunal Federal, antes da criação do mandado de segurança na Constituição de 1934, passou a permitir a impetração do habeas corpus para a defesa de outros direitos individuais que não a liberdade; e mais recentemente, a mudança de nosso conceito de família, em que o Supremo Tribunal entendeu que o conceito de família abrange as relações homoafetivas- vide ADI 4277 e ADPF 132: 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMÍLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão família, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. Segundo a doutrina, a mutação constitucional, assim como as formas de modificação formais, possui limites, que são os limites semânticos do texto (não se pode decidir de forma contrária ao que está expresso no texto, ou dizer que ele diz o contrário do que se quis dizer); e a preservação dos princípios constitucionais. A mutação constitucional pode ser construtiva, quando passa a aplicar um dispositivo constitucional a um fato que já existia na época da redação do dispositivo, mas não era tratado pela interpretação da norma, como ocorreu no nosso conceito de família, e com a igualdade racial nos Estados Unidos; e evolutiva, quando passa a incluir nos limites do texto constitucional algo que não existia à época da criação da norma, como por exemplo, a inclusão dos e-books no conceito de livro para fins de imunidade tributária.

3 A mutação constitucional pode também ser feita através do costume constitucional. Por exemplo, não há previsão de um regime parlamentarista na Constituição do Império, mas o costume constitucional acabou por levar à adoção do regime. E também pode ocorrer por atuação do legislador, ao regulamentar a norma de forma diferente. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE Art. 25, CR: Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. Cabe aos Estados se auto-organizarem, portanto o poder constituinte decorrente derivado está dentro do poder de autonomia dos Estados. No entanto, esse poder encontra limites dentro dos princípios constitucionais. Ele fica, então, condicionado à observância dos aspectos formais que estão previstos para as emendas constitucionais. E também é limitado não só pelas cláusulas pétreas, mas por três ordens de princípios: os princípios constitucionais sensíveis, os princípios indicativos e os princípios constitucionais extensivos. Ele é mais limitado, portanto, que o poder constituinte derivado reformador. Os princípios constitucionais sensíveis são os previstos no art. 34, VII, CR: VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. Os princípios constitucionais indicativos são aqueles que a Constituição da República vincula diretamente aos Estados (não necessariamente somente a eles), como por exemplo, o art. 37, caput, CR: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Os princípios constitucionais extensíveis são aqueles que a Constituição vincula expressamente à União, mas são aplicáveis extensivamente aos Estados. São as chamadas normas de simetria, por exemplo o art. 61, 1º, CR: 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; II - disponham sobre:

4 a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva. Então, em resumo, o poder constituinte derivado decorrente é mais limitado que o poder constituinte derivado reformador. Este só é limitado pelas cláusulas pétreas, enquanto aquele possui quatro ordens de princípios que limitam seu exercício. QUESTÕES DE CONCURSO 1 Em tema de Poder Constituinte e de alteração Constitucional, sobre os aspectos doutrinário e dogmático-jurídico, são procedentes das assertivas feitas a seguir: ( ) Poder constituinte decorrente é aquele reconhecido à legislatura ordinária para promover emenda, reforma ou revisão constitucionais. ( ) Mutação constitucional é espécie do gênero processos formais de alteração constitucional. ( ) A garantia de imutabilidade das chamadas cláusulas pétreas protege tanto as suas próprias disposições, quanto às do processo de modificação constitucional. ( ) As disposições constitucionais transitórias, por sua peculiar natureza, não comportam emenda, reforma, nem revisão. RESPOSTA: A primeira está errada, pois poder constituinte decorrente é o poder de auto-organização dos Estados. A segunda está errada, porque a mutação constitucional é um processo informal de alteração constitucional. A terceira está correta, tratando-se das cláusulas pétreas implícitas, e a quarta está errada, pois o ADCT pode sofrer modificações por emenda. Essa questão foi retirada de um concurso para Procurador da República. 2. A Teoria do Poder Constituinte (a) tem suas raízes no constitucionalismo norteamericano;

5 (b) parte do princípio de que não existe diferença entre leis ordinárias e leis constitucionais; (c) já era conhecida desde a Grécia e Roma antigas; (d) foi sobretudo engendrada por Sieyès e por doutrinadores franceses que lhe seguiram. RESPOSTA: A afirmativa A está errada, porque as raízes do poder constituinte estão no constitucionalismo francês; a afirmativa B está errada, por falar exatamente o contrário; a afirmativa C está errado, porque como vimos a teorização sobre poder constituinte é moderna, datando de aproximadamente 500 anos; e a afirmativa D está certa. 3 A Constituição brasileira em vigor fixa limitações ao Poder Constituinte instituído que são de natureza circunstancial e de natureza material." Deste enunciado deduz-se que é correta a afirmativa: (a) é circunstancial a limitação que proíbe a emenda à Constituição durante a intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio (art. 60 parágrafo 1º) (b) estas limitações não alcançam as chamadas cláusulas pétreas da Constituição; (c) estão excluídas destas limitações emendas tendentes a abolir a forma federativa do Estado; (d) somente os direitos e garantias individuais integram as chamadas cláusulas pétreas da Constituição. RESPOSTA: A afirmativa A está correta; a afirmativa B está errada pois as cláusulas pétreas são justamente as limitações materiais ao poder reformador; a afirmativa C está errada, pois essa é uma das limitações prevista no art. 60, 4º, CR; e a afirmativa D está errada, pois a cláusula abrange os direitos fundamentais e não somente os individuais. As questões 4 e 5 tem um texto em comum: Após longa e intensa luta revolucionária, liderada por Carlos Magno, proclamou-se a independência de uma área territorial, denominada até então Favela da Borboleta, e de seus habitantes em relação a um Estado soberano da América Latina. Carlos, imediatamente, convocou eleições, entre os habitantes da favela, visando à escolha de quinze membros da comunidade para compor uma Assembléia Constituinte, cuja função era elaborar o texto da Constituição da República Federativa das Borboletas. Tal constituição foi, então, elaborada e continha regras referentes à organização política e administrativa do novo Estado, bem como as regras garantidoras das liberdades fundamentais de seus habitantes. Entre as regras de organização, previu-se a divisão do território em três estados-membros com as constituições próprias, a serem elaboradas segundo os princípios da Constituição maior. Previu-se, também,

6 a possibilidade de revisão da Constituição da República Federativa das Borboletas, por procedimento especial distinto da legislação ordinária, ficando vedada a revisão na hipótese de decretação de estado de sítio ou de defesa, bem como em determinadas matérias referentes às liberdades fundamentais dos membros da comunidade. 4 - Considerando a situação hipotética descrita no texto e a doutrina constitucional, julgue os itens a seguir: 1 ( ) O poder que constituiu a República Federativa das Borboletas pode ser considerado poder constituinte originário. 2 - ( ) O poder constituinte originário tem como características fundamentais ser inicial, limitado e incondicionado. 3 ( ) A Constituição da República Federativa das Borboletas pode ser considerada uma constituição escrita e flexível, uma vez que admite a revisão de seu texto em situações determinadas. 4 ( ) A assembléia que elaborou a Constituição da República Federativa das Borboletas detinha titularidade e o exercício do poder constituinte, que lhe foram conferidos por Carlos Magno. 5 ( ) A Constituição da República Federativa das Borboletas impõe ao poder constituinte derivado limitações circunstanciais e materiais, mas não temporais. RESPOSTA: A afirmativa 1 está correta; a afirmativa 2 está errada pois o poder constituinte originário é ilimitado, conforme doutrina clássica; a afirmativa 3 está errada, pois a Constituição é na verdade rígida, por prever um processo de alteração do texto constitucional mais complexo que o processo de edição de lei ordinário; a afirmativa 4 está errada, porque a Assembleia só tem o exercício do poder, sendo a titularidade do povo; e a afirmativa 5 está certa. 5- Ainda considerando a situação hipotética descrita no texto e a doutrina constitucional, julgue os itens abaixo: 1 ( ) O processo usado por Carlos Magno para positivar a Constituição da República Federativa das Borboletas foi a outorga, tendo em vista sua origem revolucionária. 2 ( ) Em sentido jurídico, revolução é o rompimento de uma ordem jurídicoconstitucional, que retira a eficácia de uma constituição em vigor, abrindo caminho ao poder constituinte originário para implantar uma nova constituição. 3 ( ) Com base na doutrina constitucional, com a publicação da Constituição da República Federativa das Borboletas, extingue-se o poder constituinte originário que lhe deu vida, passando a regência do Estado às mãos do poder constituído.

7 4 ( ) A Constituição da República Federativa das Borboletas previu, no seu texto, tanto manifestações do poder constituinte derivado reformador quanto do poder constituinte derivado decorrente. 5 ( ) Do reconhecimento de um poder constituinte originário decorre a idéia de supremacia constitucional e, do reconhecimento desta, o imperativo do controle de constitucionalidade. RESPOSTA: A afirmativa 1 está errada, porque a técnica usada foi a da promulgação, pois houve eleição para a escolha dos membros da Assembleia Constituinte; a afirmativa 2 está certa; a afirmativa 3 está errada, porque o poder fica latente, e é permanente; a afirmativa 4 está certa, já que houve previsão de 3 estados dentro da República, cada um com sua Constituição; e a afirmativa 5 está correta. 6 - Considerando a teoria geral da constituição, assinale a opção correta. a) Consoante a doutrina majoritária, as normas constitucionais classificam-se, quanto à sua eficácia e aplicabilidade, em normas de eficácia plena, de organização, materiais e principiológicas b) ) A promulgação de nova constituição não acarreta a revogação da constituição anteriormente em vigor. c) Segundo o STF, será revogada a lei que for materialmente incompatível com texto constitucional promulgado posteriormente a ela. d) A rigidez constitucional, importante mecanismo de defesa da constituição, relaciona-se com a dificuldade de aplicação do texto constitucional. e) ) De acordo com o regime constitucional brasileiro, os estados- membros são dotados de poder constituinte originário. RESPOSTA: A afirmativa a está errada, porque a classificação quanto à eficácia é de normas de eficácia plena, contida e limitada; a afirmativa b está errada porque há a revogação da Constituição anterior; a afirmativa c está correta; a afirmativa d está errada porque a rigidez se relaciona com a dificuldade de modificação, e não de aplicação; e a afirmativa e está errada porque o poder constituinte dos estados é derivado. 7 - A Constituição Federal de 1988, fruto do exercício do Poder Constituinte Originário, inaugurou nova ordem jurídico- constitucional. Sobre o relacionamento da Constituição Federal de 1988 com as ordens jurídicas pretéritas (constitucionais e infraconstitucionais) é correto afirmar: a) Normas infraconstitucionais anteriores à Constituição Federal de 1988, desde que compatíveis material e formalmente com a ordem constitucional atual, continuam válidas. b) De acordo com entendimento dominante no Supremo Tribunal Federal, os dispositivos da Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda nº 1 de 1969), que não forem contrários à

8 Constituição Federal de 1988, continuam válidos, mas ocupam posição hierárquica infraconstitucional legal. c) Por força de norma expressa do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, houve manutenção da aplicação de determinados dispositivos da Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda nº 1 de 1969). d) A promulgação da Constituição Federal de 1988 revogou integralmente a Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda nº 1 de 1969), inexistindo, dada a incompatibilidade da ordem constitucional atual com o regime ditatorial anterior, possibilidade de recepção de dispositivos infraconstitucionais. e) Dispositivo da Constituição de 1946, que seja plenamente compatível com a ordem constitucional de 1988, com a revogação da Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda no 1 de 1969), tem sua validade retomada. RESPOSTA: A afirmativa A está errada, pois basta serem materialmente compatíveis para que haja a recepção; a afirmativa B está errada, porque não se admite a desconstitucionalização; a afirmativa C está correta, pois baseada em um dispositivo do art. 34, ADCT. Ou seja, houve vigência prorrogada expressa; a afirmativa D está errada porque há recepção de dispositivos infraconstitucionais; e a afirmativa E está errada pois não se admite a repristinação. 8) Com relação à recepção, é correto afirmar que é a) significativa restauração da vigência de lei já revogada em razão de a lei revogadora haver perdido a vigência em razão da entrada em vigor da nova Constituição. Em relação à legislação anterior à Constituição, no entanto, não é cabível ação declaratória de inconstitucionalidade, podendo eventual inconstitucionalidade ser impugnada no âmbito da arguição de descumprimento de preceito fundamental. b) significativa do fenômeno por meio do qual se assegura a preservação das leis e atos normativos inferiores e anteriores à nova Constituição, desde que com ela compatíveis. Eventuais questões de constitucionalidade concernentes à legislação anterior podem ser resolvidas por meio de ação declaratória de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. c) significativa do fenômeno por meio do qual se assegura a preservação das leis e atos normativos inferiores e anteriores à nova Constituição, desde que com ela compatíveis. Em relação à legislação anterior à Constituição, não é cabível ação declaratória de inconstitucionalidade, podendo eventual inconstitucionalidade ser impugnada no âmbito da arguição de descumprimento de preceito fundamental. d) significativa restauração da vigência de lei já revogada em razão de a lei revogadora haver perdido a vigência pela entrada em vigor da nova Constituição. Em relação à legislação anterior à Constituição, no entanto, é cabível ação declaratória de inconstitucionalidade, bem como arguição de descumprimento de preceito fundamental.

9 e) significativa do fenômeno por meio do qual se assegura a preservação das leis e atos normativos inferiores e anteriores à nova Constituição, desde que com ela compatíveis. Eventuais questões de constitucionalidade concernentes à legislação anterior podem ser resolvidas por meio de ação declaratória de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade e de arguição de descumprimento de preceito fundamental. RESPOSTA: A afirmativa A está errada porque essa é a definição de repristinação a afirmativa B está errada porque não se admite ADI e ADC contra norma anterior à Constituição em vigor; a afirmativa C está correta; a afirmativa D está errada porque essa definição é de repristinação como a A, bem como não se admite ADI e ADC contra norma anterior à Constituição em vigor; e a afirmativa E está errada porque não se admite ADI e ADC contra norma anterior à Constituição em vigor.