Aula 03 TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

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1 Página1 Curso/Disciplina: Direito Constitucional Aula: Poder Constituinte Originário e Derivado, Reformador e Decorrente. Professor (a): Marcelo Tavares Monitor (a): Lívia Cardoso Leite Aula 03 TEORIA DO PODER CONSTITUINTE Dando continuidade à matéria. Iniciou-se o estudo do Poder Constituinte Originário. Continuarse-á nessa 2ª hora de aula também com ele. Depois se passará ao estudo do Poder Constituinte Derivado. 3. Poder Constituinte Originário (continuação) Ver-se-á agora, ainda na visão do Poder Constituinte Originário, algumas questões afetas a ele. Na aula passada foi vista uma parte de introdução, principalmente a que vem da Ciência Política, com 5 obras importantes: as de Jean Bodin, Thomas Hobbes, John Locke e outros. Depois foi vista a classificação geral do Poder Constituinte, a separação entre Originário e Derivado e passou-se a estudar o Poder Constituinte Originário, vendo-se o seu conceito, sua natureza jurídica e suas formas de manifestação. Agora, só para finalizá-lo, serão vistas as principais questões afetas a ele. Depois se passará ao estudo do Poder Constituinte Derivado. Que questões seriam essas que o professor gostaria de debater? - Supremacia da Constituição. - Filtragem constitucional. - Modificação de competência legislativa, federativa. - Fenômeno da recepção - como ficam as normas anteriores à Constituição. - Repristinação. - Inconstitucionalidade de norma editada antes da nova constituição e compatível com esta. - Poder Constituinte Originário e direito adquirido. - Mutação constitucional. São essas as questões que o professor gostaria de debater. São todas afetas ao Poder Constituinte Originário e que merecem atenção antes de se partir ao estudo do Poder Constituinte Derivado. - Supremacia da Constituição: Como um princípio de hermenêutica, deriva da própria aceitação de que a Constituição inicia uma nova ordem jurídica e estabelece os limites dos chamados poderes constituídos, que são o Legislativo, o

2 Página2 Executivo e o Judiciário. Como a Constituição inicia uma nova ordem jurídica e formalmente institui o Estado, criando-o, mesmo que um Estado existisse antes, ela dá uma nova conformação a ele. Ela cria, é um ato seminal de uma nova ordem jurídica. Então ela passa a ter supremacia sobre outros atos dos poderes constituídos. A aplicação desse princípio, na prática, acaba dependendo da existência de uma Constituição escrita e rígida. Se não se tiver uma escrita, uma ordem positivada de forma sistematizada, é mais difícil a implantação do princípio da supremacia da Constituição, que pode ficar como um princípio sem muita efetividade na ordem constitucional. Tem de existir uma Constituição escrita e rígida. Se uma norma constitucional puder ser alterada, e mesmo revogada, pelo processo legislativo comum, do que adianta se ter o princípio da supremacia da Constituição se o processo para editar uma lei é o mesmo utilizado para alterá-la? Que tipo de prevalência ela pode ter se o processo para alteração de suas normas é o mesmo utilizado para aprovação da legislação comum? O princípio da supremacia da Constituição é importante, mas fatalmente está vinculado à existência de uma Constituição escrita e rígida. No sistema constitucional brasileiro é um dos princípios mais importantes da Hermenêutica e é um pressuposto para o estabelecimento do sistema de controle de constitucionalidade. É muito difícil se afirmar que se pode instituir um sistema de controle de constitucionalidade sem a aceitação do princípio da supremacia da Constituição. - Filtragem constitucional: 2º instituto importante vinculado ao Poder Constituinte Originário. Aceita a Constituição como o ato jurídico do qual emana o fundamento de validade de todos os demais, os valores morais escolhidos pela Constituição são valores que vão impregnar todo o ordenamento jurídico. A partir do momento em que as normas infraconstitucionais devam ser lidas a partir da Constituição, em que se deve interpretar uma norma conforme à Constituição, esta acaba funcionando como um grande filtro moral dos valores escolhidos para aquela sociedade. Fazendo-se uma figuração da Constituição, através dos valores morais como, por exemplo, a defesa da liberdade, da igualdade etc, tudo que vai ser interpretado como, por exemplo, a lei, para ser aplicada ao fato, não o é diretamente, mas a partir da Constituição. O fenômeno da filtragem constitucional rejeita uma visão hermenêutica da aplicação da lei ao fato. Não é isso exatamente o que ocorre. O que ocorre é que a lei, para ser aplicada a um determinado fato, antes precisa ser interpretada de acordo com a Constituição. O movimento hermenêutico é outro a partir da aceitação da filtragem da Constituição. Um dos principais objetivos, funções, da Constituição, é exatamente servir de filtro moral, ético, com valores que são escolhidos por ela como, por exemplo, a prevalência da dignidade da pessoa humana, ou valores setoriais como, por exemplo, os valores da organização da ordem econômica e defesa da propriedade desde que atenda à finalidade social. Esse é um princípio importante da Constituição, que serve como valor de filtragem. Também os princípios da ordem social, da ordem da seguridade social, da ordem tributária etc. Existem determinados princípios que abrangem toda a Constituição e outros que são setoriais. De qualquer maneira, uma das principais funções da Constituição é servir de filtro. Ao fazer determinadas escolhas, quando a sociedade institui uma Constituição, são essas que vão acabar filtrando a atuação dos atos dos poderes constituídos, tanto o Executivo, quanto o Legislativo e o Judiciário.

3 Página3 No que se refere à filtragem constitucional, é exatamente essa força que a Constituição passa a ter para fazer prevalecer os valores morais decorrentes das escolhas éticas feitas pela sociedade quando a Constituição foi redigida. - Modificação de competência federativa: Imagine-se que a Constituição anterior desse determinada atribuição para a União, e a nova Constituição a dá para os Estados. O fenômeno que ocorre é o seguinte: há a Constituição 1 que prevê que determinada atribuição é da União, por exemplo, e depois vem a Constituição 2 prevendo que a atribuição é dos Estados. Há uma modificação da competência federativa para o tratamento de determinada matéria. O que ocorre quando se verifica isso? Se o tratamento de uma determinada matéria é previsto por uma 1ª Constituição como algo de atribuição da União e passa a ser de atribuição dos Estados, a lei que decorre do exercício da 1ª atribuição continua em vigor nos Estados até que eles passem a exercer a atribuição prevista na Constituição nova. Se há uma lei nacional, editada pelo Congresso Nacional, sancionada pelo Presidente da República, que legitimamente tratou da matéria porque era de atribuição da União, e a nova Constituição dá essa atribuição aos Estados, até que estes passem, com o passar do tempo, a editar a matéria em âmbito estadual, continua em vigor a lei instituída pela União. A edição da lei estadual suspende a eficácia da aplicação da lei da União. A partir do momento em que o Estado exerce a atribuição, suspende-se a eficácia da lei da União. Nos Estados em que as leis não forem editadas, aplica-se a lei da União anterior. No exemplo, há uma lei da União, que decorre do exercício de atribuição prevista na 1ª Constituição para o tratamento de determinado assunto. Vem uma nova Constituição e prevê que essa atribuição é estadual. Até que o Estado exerça, prevalece no território dele a lei anterior da União, que foi legitimamente editada na época própria. A partir do momento em que o Estado exerce a atribuição, suspende-se a eficácia no âmbito do território do Estado da aplicação da lei nacional. Então, tem-se um determinado período em que a lei nacional será aplicada em determinados Estados e não em outros, que já editaram a lei de sua atribuição de acordo com a nova Constituição. Esta também é uma questão importante que se refere ao Poder Constituinte Originário e o Estado Federal modificação de competência. E se acontecer o contrário? Há uma 1ª Constituição que prevê que a matéria é dos Estados e a nova, que prevê que é da União. A questão é um pouco mais complexa. Se há uma 1ª Constituição dando atribuição aos Estados, cada Estado exercendo de forma diferente, e depois a nova Constituição prevê atribuição da União, automaticamente essas legislações estaduais, em princípio, não podem ser recepcionadas pela nova Constituição. Isso faria que no âmbito do interesse geral houvesse, em cada parte do território nacional, uma lei diferente, o que daria um tratamento anti-isonômico aos cidadãos, dependendo do Estado da Federação em que ele estiver, e não em relação à lei do Estado, mas sim em relação à lei que hoje seria da União e por vontade da Constituição o tratamento da matéria deveria ser igualitário em todo o território nacional. O melhor posicionamento é o de que quando acontece o contrário, a Constituição anterior previa que a matéria era de uma entidade federativa menos complexa, e a nova Constituição prevê que é de uma mais geral, no exemplo passando dos Estados para a União, em princípio

4 Página4 não se tem como recepcionar as legislações variadas dos Estados, a partir do momento em que a Constituição quer o tratamento uniforme da matéria pela aprovação de uma lei da União. Quando a 1º lei passa da União para os Estados, há como recepcionar. Quando passa dos Estados para a União, em princípio não há como recepcionar. Essa parece ser a melhor posição em relação à matéria. - Recepção: Outro fenômeno. Imagine-se uma determinada lei e uma nova Constituição. Na linha do tempo, a Constituição foi aprovada depois da lei. No Brasil, entende-se que a recepção é um fenômeno da lei no tempo, atuando no que se refere à vigência. Se a lei é compatível, se há compatibilidade material com a nova Constituição, ela é recepcionada por esta, continuando com sua vigência. Se uma lei anterior à Constituição é compatível materialmente com esta, ela continua em vigor. O que parece importante nesse momento é combinar-se o fenômeno da recepção com o da filtragem constitucional para que se diga o seguinte: a Constituição é um filtro. Se a lei anterior à Constituição é compatível materialmente com ela, continua em vigor, mas passa a ser influenciada pelos novos valores morais de opção da nova Constituição. Essa lei, apesar de continuar em vigor por ter sido recepcionada, pode sofrer os influxos dos valores constitucionais da Constituição nova para ter uma interpretação, uma aplicação, diferenciada, modificada. Quando se fala que uma lei foi recepcionada pelo novo dispositivo constitucional, não significa que ela deva continuar a ser interpretada como sempre foi. O fenômeno da recepção hoje, indefectivelmente, está vinculado à questão da filtragem. A lei que continua em vigor por não se opor materialmente à nova norma constitucional, continua em vigor, mas sofre o fenômeno da filtragem, os influxos dos valores morais das decisões que foram adotadas pela nova Constituição. A questão da compatibilidade formal não é importante no fenômeno da recepção. Imagine-se que se tenha uma lei ordinária e a Constituição preveja que para tratar daquela matéria é necessária lei complementar. A mera incompatibilidade formal não gera efeito de negativa de vigência da lei. Essa lei, a partir daí, só pode ser alterada por lei complementar. A maioria da doutrina de Direito Constitucional afirma que a natureza da lei foi alterada, continuando esta em vigor com natureza formal distinta, sendo a partir de agora norma que tem status de lei complementar. O mesmo ocorre no contrário. Se há uma lei complementar e a nova Constituição exige lei ordinária, houve uma modificação na natureza jurídica da norma para que ela passasse a ter então, a partir de agora, tratamento de lei ordinária. Há um debate, principalmente no âmbito do Direito Tributário, sobre se a lei efetivamente muda a natureza jurídica ou se continua com a mesma e, a partir de então, a única coisa que se modifica, que se altera, é que para modificar a lei é necessária uma lei complementar ou outro tipo de lei, ou se pode ser alterada por lei ordinária; ou se há modificação, efetivamente, na natureza jurídica. No Direito Constitucional a maioria dos autores afirma que há alteração da natureza jurídica.

5 Página5 Dar-se-á uma definição contemporânea de recepção: é um fenômeno da lei no tempo que mantém a vigência de uma norma editada antes da Constituição, desde que essa não seja incompatível materialmente com a nova Constituição. O fenômeno da recepção produz um efeito obrigatório, que é a modificação do fundamento de validade. O fundamento de validade da lei era uma norma constitucional anterior e passa a ser uma mais recente. O fato de haver modificação do fundamento de validade da lei faz com que incida, como já se havia dito, o fenômeno da filtragem. A lei passa a ser influenciada pelos valores morais da nova Constituição. Hoje não se tem como apartar o fenômeno da recepção do da filtragem constitucional. Em todo fenômeno de recepção, que no Brasil é tratado como fenômeno da lei no tempo, há dentro dele também a aplicação da filtragem. A norma então passa a ter um novo fundamento de validade. Isso é obrigatório. Às vezes há uma alteração da sua natureza jurídica. Uma norma que era de lei ordinária passa a ser recepcionada como lei complementar e uma de lei complementar passa a ser de lei ordinária. Pode-se definir que a recepção enseja sempre um novo fundamento de validade, e algumas vezes uma nova natureza da norma. Por exemplo, tem-se a Lei nº 5172/1966, uma lei ordinária, que é o Código Tributário Nacional. Como a Constituição de 67 passou a exigir que as normas gerais de Direito Tributário fossem editadas por lei complementar, a lei ordinária, no que se refere às normas gerais de Direito Tributário previstas na lei ordinária nº 5172/66, foram recepcionadas como lei complementar a partir da Constituição de 67, e pela Constituição de É importante dizer que não foi a Constituição de 88 que deu nova natureza jurídica às normas gerais de Direito Tributário do Código Tributário Nacional, e sim a Constituição de O mesmo aconteceu com o Decreto nº 200/67. Esse faz a organização da Administração Pública, que hoje a Constituição exige seja feita por lei. Ele só pode ser alterado hoje por lei ordinária. Houve uma modificação da natureza jurídica. Pode acontecer o contrário também. Pode-se ter uma lei complementar que passe a ter natureza de lei ordinária. Qual é a natureza da lei não recepcionada? A lei não recepcionada porque é incompatível materialmente com a Constituição é como se fosse uma lei revogada. O que ocorre com o fenômeno da não-recepção é uma consequência parecida com a revogação. É um fenômeno da lei no tempo. O Supremo Tribunal Federal, depois da Constituição de 88, travou um debate sobre se deveria declarar a invalidade, a nulidade, de uma lei anterior à Constituição de 88, através do que se chama inconstitucionalidade superveniente. Ele afastou essa tese afirmando, por maioria, que a norma anterior à Constituição, quando é recepcionada, possibilita a aplicação do fenômeno da lei no tempo, e não do fenômeno da validade. A lei anterior à Constituição é considerada uma lei em vigor. Quando ela é incompatível com a Constituição, perde a vigência, não se declarando a invalidade. Não se faz controle de constitucionalidade de uma lei anterior à Constituição. Há um professor português, Jorge Miranda, que tem uma definição muito simples de recepção, mas que é importante. Ele afirma o seguinte: quando a norma não é recepcionada, perde a vigência por sua invalidez. É exatamente isso que ocorre. A norma não recepcionada deixa de ter vigência por sua invalidade material. Só que esta não gera uma declaração de nulidade, mas de perda de vigência porque a natureza da recepção é de fenômeno da lei no tempo.

6 Página6 O que no Brasil se chama de inconstitucionalidade superveniente não é o fenômeno da recepção. A inconstitucionalidade superveniente no Brasil decorre do fenômeno da mutação, que será visto mais adiante. Não se deve tratar o termo inconstitucionalidade superveniente dentro da recepção. No Brasil não se entende a não recepção assim, mas como um fenômeno da lei no tempo. - Repristinação: Outro instituto que tem de ser estudado. O que vem a ser? Há as Constituições 1, 2 e 3. A 1 foi revogada pela 2, que entrou em vigor e foi revogada pela 3. O fenômeno da repristinação seria a aceitação da retomada da vigência de uma norma da Constituição 1, uma vez que a Constituição que a revogou foi revogada pela 3. Como esta revogou a 2, que havia revogado a 1, revogada a norma revogadora, a 1 voltaria a ter vigência. Esse fenômeno não é aceito no Brasil. Quem teoriza sobre ele toma o cuidado apenas de dizer que se houvesse a possibilidade de repristinação, haveria apenas das normas que são só formalmente constitucionais porque na Constituição se adotam decisões políticas fundamentais, aquilo que será considerado materialmente constitucional e está na Constituição também. Não faz o menor sentido se admitir a retomada de vigência de uma opção política fundamental. Os autores que teorizam sobre repristinação, que não é um fenômeno aceito no Brasil, ela não é aceita, pelo menos tomam o cuidado de dizer que se ela houvesse só haveria a retomada da vigência das normas que são só formalmente constitucionais porque uma nova constituição faz opções políticas relevantes, materiais, e isso impossibilita a retomada da vigência de uma opção política de outra Constituição. Mas o Brasil não aceita o fenômeno da repristinação. O Brasil não trabalha com esse conceito. - Inconstitucionalidade de norma editada antes da nova Constituição e compatível com ela: Fenômeno também interessante. Imagine-se que há a Constituição 1, uma lei X e a Constituição 2. A lei, nesse fenômeno, é compatível com a Constituição 2, mas inconstitucional em relação à 1. É possível fazer controle difuso para negar a aplicação da lei não porque ela não foi recepcionada, mas porque é inconstitucional em relação à Constituição 1? Sim. No controle de constitucionalidade difuso é possível deixar de aplicar uma norma pela afirmação incidental de que ela era inconstitucional em relação a uma Constituição que no momento do julgamento não está mais em vigor. Veja-se como o fenômeno é interessante. Uma norma inválida, nula desde o início, não pode ser recepcionada pela nova Constituição, mesmo que seja compatível com ela. Não é possível recepcionar algo que é nulo, que é inválido desde o início. Esse controle de constitucionalidade é possível seja feito mesmo que a Constituição que serve de fundamento de validade não esteja mais em vigor. Era possível em 2016 deixar de aplicar uma norma de 1975 sob o fundamento de que era inconstitucional em relação à Emenda Constitucional nº 01/69, mesmo sendo compatível com a Constituição de 88. Pouco importa. Não se tem como recepcionar algo nulo, do nada. Se a norma é nula não pode ser recepcionada. Se a norma editada antes da nova Constituição é inconstitucional, não pode ser aplicada, sob o fundamento de que é nula. Não tem validade. Esse controle pode ser feito no método difuso.

7 Página7 - Poder Constituinte Originário e direito adquirido: O Supremo Tribunal Federal, antes da Constituição de 88, sempre afirmou que não era possível invocar direito adquirido em face da Constituição. Depois da Constituição de 88, continuou a afirmar isso, o que é até previsto expressamente através do art. 17 do ADCT. ADCT, art Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título. 1º É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de médico que estejam sendo exercidos por médico militar na administração pública direta ou indireta. 2º É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estejam sendo exercidos na administração pública direta ou indireta. Esse art. impossibilita que servidores públicos, por exemplo, invoquem direito adquirido para não se submeterem ao teto aplicado pela Constituição de 88. Ele dispõe exatamente sobre algo que não tem nem necessidade de ser disposto na Constituição. Não se tem como invocar direito adquirido em face da nova Constituição. Esta institui um novo ordenamento jurídico. É de bom tom que ela preserve direitos adquiridos, que não crie insegurança jurídica, mas não é obrigada a tal. Não se tem como invocar direito adquirido em face de uma nova Constituição. Em relação ao Poder Constituinte Originário, não se tem como invocar direito adquirido. - Mutação constitucional: Último fenômeno que o professor gostaria de conversar. O que vem a ser a mutação? É um processo informal de alteração da Constituição a partir de uma nova interpretação ou de uma modificação jurídica de um dispositivo que influencia o dispositivo que é objeto da atenção, e que faz com que este tenha de ser interpretado de forma diferente, ou por uma alteração fática. O Constituinte trabalhava com determinados pressupostos fáticos que, com o passar do tempo, tornaram-se muito diferentes e fazem com que a Constituição deva ser interpretada de forma diferente. Nesse sentido, por exemplo, depois da Constituição de 88, que não tem ainda 30 anos, o Supremo Tribunal Federal já afirmou algumas vezes o fenômeno da mutação. Fez isso para garantir direitos em relação às uniões homoafetivas. Apesar de a Constituição de 88 afirmar que a família é estabelecida a partir da relação entre homem e mulher, também garantindo a família monoparental, não faz referência à família estabelecida com base homoafetiva. A Constituição passou a ser interpretada de forma diferente a partir do momento em que os arranjos familiares de fato da nossa sociedade passaram por modificações. A mutação constitucional é um fenômeno informal, paulatino, de alteração da constituição a partir da interpretação nova das normas. Esta decorre ou de alteração jurídica de normas que dialogam com a que é objeto do estudo ou através de

8 Página8 modificação fática. Tanto o fenômeno da modificação jurídica quanto o da modificação fática fazem com que a Constituição, um determinado dispositivo seu, que era interpretado de uma determinada forma, passe a ser interpretado de outra. Esse fenômeno é importante, principalmente para Constituições que passam a ter uma sobrevida maior. É um fenômeno que acaba fazendo com que a Constituição tenha uma flexibilidade que faz com que ela não precise ser objeto de uma nova Constituição. Aceitar o fenômeno da mutação constitucional de alguma forma é amainar o ímpeto constituinte da sociedade. Esta, através da modificação da interpretação da Constituição, vai tendo seus novos anseios atendidos através de um novo conceito que surge baseado no mesmo dispositivo, tal como ele foi sempre escrito. A mutação constitucional é um fenômeno importante que atinge o Poder Constituinte Originário. Muitos assuntos importantes foram tratados. De todos eles, o único que não é aplicado no Brasil é a questão da repristinação. No Brasil não é aceita a repristinação legal ou de norma constitucional. Tem-se uma visão hoje de que não se tem como se trabalhar a recepção sem a filtragem constitucional. Há a questão da importância da mutação constitucional também para o ordenamento jurídico. Com isso foi estudado o Poder Constituinte Originário. 4. Poder Constituinte Derivado Agora será estudado o Poder Constituinte Derivado. 1º o Reformador e depois o Decorrente. Eles têm as mesmas características, a mesma natureza jurídica, mas existem observações importantes que são aplicadas a 1 e não ao outro Poder Constituinte Derivado Reformador 1º com o qual vamos trabalhar. - Natureza jurídica; - Conceito; - Características; - Questões relevantes. Qual é a natureza jurídica do Poder Constituinte Derivado? É um PODER DE DIREITO, nascendo de uma previsão jurídica. No caso da Constituição de 88, para o poder de emenda constitucional, a previsão é do art. 60. Para emendas de revisão, é o art. 3º do ADCT. CF, art A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República;

9 Página9 III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. ADCT, art. 3º - A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Não há divergências, contradições entre escolas de Direito. O Poder Constituinte Derivado é um PODER DE DIREITO. Jamais será um poder fático. Tem um fundamento constitucional. É um poder constituinte constituído, derivado da própria Constituição. Portanto, é um PODER DE DIREITO. Qual é o conceito? Poder Constituinte Derivado Reformador é o poder de alterar as instituições do Estado através da aprovação de emendas constitucionais. Obs: a mutação constitucional também faz com que haja uma modificação, mas é informal, sem que se altere a forma de redigir formalmente os dispositivos constitucionais. Acima, o conceito de Poder Constituinte Derivado. Características: O Poder Constituinte Derivado é um poder SECUNDÁRIO, LIMITADO e CONDICIONADO. Essas são as 3 principais características do Poder Constituinte Derivado Reformador. É um poder SECUNDÁRIO por quê? Porque deriva da Constituição, a secunda, nasce a partir dela. A opção primária é a do Poder Constituinte Originário. Tudo aquilo que decorre dele é secundário. Esta é a 1ª característica do Poder Constituinte Derivado Reformador: é um poder SECUNDÁRIO.

10 Página10 Esse poder é CONDICIONADO. Existem condicionamentos formais para o Poder Constituinte Derivado Reformador por emenda no Brasil. Quais são os condicionamentos? No que se refere ao procedimento: 1º - quanto à iniciativa a iniciativa para a apresentação de proposta de emenda constitucional é mais restrita do que a de projeto de lei. Art. 60 da Constituição. No que se refere ao 1º tópico do procedimento, que é iniciativa, o Poder Constituinte Derivado Reformador só pode ser exercido pela apresentação da proposta de emenda à Constituição pelo Presidente da República, 1/3 dos Deputados, 1/3 dos Senadores ou por mais da metade das Assembleias Legislativas por manifestação da maioria relativa. A provocação do Poder Constituinte Derivado Reformador é limitada em relação ao projeto de lei. Prevalece na doutrina de Direito Constitucional a afirmação de que não é possível a iniciativa popular em matéria de proposta de emenda constitucional porque a previsão da iniciativa nos incisos do art. 60 forma uma relação numerus clausus, fechada. Como esta é fechada, não é possível alargá-la por interpretação. O povo então não pode apresentar uma proposta de emenda constitucional popular. Há uma visão contrária a essa da maioria. Em minoria fica, por exemplo, José Afonso da Silva, que afirma em um raciocínio que parece bem lógico que se o Poder Constituinte é do povo, como ele vai ficar afastado da possibilidade de apresentação de uma proposta de emenda constitucional? O professor entende, em minoria, que ele tem razão. A Constituição não poderia alijar a apresentação de proposta de emenda constitucional pelo povo porque ele titulariza o Poder Constituinte, incluindo o Derivado. Mas não é o que prevalece na doutrina. A doutrina majoritária entende que a relação dos incisos do art. 60 é fechada e que, portanto, não é possível interpretar esse dispositivo para incluir a possibilidade de apresentação de proposta de emenda constitucional popular. No que se refere à fase de discussão e votação, esta é feita em 2 turnos, exigida a maioria de 3/5 em cada Casa para a aprovação de uma emenda constitucional, em cada votação. A Constituição não diz se essas votações são alternadas ou sucessivas. Por conta dos Regimentos Internos de cada Casa, conclui-se que a votação é sucessiva. Se a proposta de emenda constitucional é apresentada pelo Presidente da República à Câmara dos Deputados, ela será submetida 1 vez à Câmara, a 2ª vez à Câmara, e só então será levada ao Senado se nessas 2 primeiras votações obtiver aprovação de 3/5 da Câmara dos Deputados. Isso deverá se repetir no Senado Federal. A votação de emenda constitucional não pode ser feita por Comissão. Obrigatoriamente tem de ser votada no Plenário. Quanto à discussão e votação é isso. Continuando no procedimento, não há sanção. O Presidente da República não atua com sanção ou veto. Não há essa fase. A promulgação e a publicação não são feitas também pelo Presidente da República, e sim pelas Mesas da Câmara e do Senado. Não é pela Mesa do Congresso Nacional, é pela da Câmara e a do Senado ao mesmo tempo. Em relação ao procedimento, há essas alterações.

11 Página11 Há uma alteração também no 5º do art. 60 da CF que prevê que a matéria que é objeto de rejeição de proposta de emenda constitucional não pode retornar na mesma sessão legislativa, mesmo que haja depois subscrição por um determinado nº mínimo de Deputados e Senadores. Isso não é possível. A matéria rejeitada na proposta de emenda constitucional não pode se repetir. 2º - condicionamento circunstancial a proposta de emenda constitucional não pode ser objeto de deliberação durante o estado de defesa, o estado de sítio e a intervenção. 1º do art. 60 da CF traz os chamados condicionamentos circunstanciais. Impedem a deliberação, a discussão, de uma proposta de emenda constitucional durante estes 3 momentos críticos das relações institucionais intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio. 3º - limitação temporal há, ainda, essa possibilidade teórica. A Constituição poderia, em tese, colocar como limite temporal a impossibilidade de aprovação de proposta de emenda constitucional antes de um determinado tempo. Este existe no art. 3º do ADCT. Este está vinculado ao art. 2º do ADCT. ADCT, art. 2º - No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. 1º Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas, através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público. 2º O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituição, expedirá as normas regulamentadoras deste artigo. Havia necessidade da realização do plebiscito para que se possibilitasse a aprovação de emenda de revisão. Aí há uma limitação temporal. Havia 1 também na Constituição de 1824, que previa que a proposta de emenda constitucional apresentada em 1 legislatura só poderia ser deliberada na outra. Esses são todos condicionamentos para o exercício do Poder Constituinte Derivado Reformador. A 3ª característica é a da limitação quanto à matéria. O Poder Constituinte Derivado é LIMITADO quanto à matéria pelas chamadas cláusulas pétreas, que estão previstas no art. 60, 4º, da Constituição. Há proteção ao Estado Federal, ao voto secreto, universal e direto, à independência e harmonia entre os Poderes, e aos direitos individuais. Essas são as chamadas cláusulas pétreas expressas. Existem várias observações a serem feitas. 1ª observação: a existência de cláusulas pétreas no 4º não significa que os dispositivos da Constituição não possam ser alterados. O que a Constituição evita é a proposta de emenda constitucional que tenda a abolir a proteção desses valores. Ela não impede que os dispositivos que tratam dos valores do Estado Federal, do voto secreto etc., sejam modificados. Não é isso. Eles podem ser modificados somente para aumentar a proteção?

12 Página12 Essa questão do aumento da proteção é meio relativa. Algo que em princípio pode parecer que aumente a proteção, pode de fato diminuir a proteção de determinado valor. De qualquer maneira, não é isso que a Constituição impede. Ela não impede sequer uma alteração que diminua de fato a proteção. O que ela impede é a abolição do valor, que vai ocorrer ou com a revogação do dispositivo ou com uma alteração que o enfraqueça a tal ponto que ele deixe de existir na prática. Ex: é fato que a organização do Estado Federal depende de que as entidades federativas tenham renda própria porque não há autonomia federativa possível sem a existência de receita própria. Se o Estado, para tudo que arrecadar, depender da União, basta que esta feche a torneira para que ele não possa exercer sua autonomia. A autonomia estadual depende da existência de receita. Uma emenda constitucional que, em princípio, não teria nada a ver com Estado Federal, que unificasse, criando um imposto único arrecadado pela União, poderia ser entendida como uma emenda constitucional de abolição do Estado Federal. Uma emenda tributária pode ser inconstitucional por agressão ao pacto federativo. Essa visão de que pode alterar só para aumentar não é exatamente o que ocorre. Pode alterar o dispositivo, até diminuir a proteção do valor, desde que não seja uma alteração abolidora da proteção dele. E não é só revogação. Também uma alteração que enfraqueça tremendamente a proteção do valor. Em relação aos direitos individuais, a maioria da doutrina entende que o constituinte disse menos do que pretendia. A proteção deve ser dos direitos fundamentais, incluindo não apenas direitos individuais, mas também os direitos políticos, que não se limitam ao voto secreto, universal e direto. São os direitos políticos mais amplos. Abrangem-se também os direitos sociais. Apesar de não estarem incluídos formalmente os direitos sociais como cláusula pétrea, a maioria da doutrina entende que mesmo eles, pelo menos em uma conformação de mínimo existencial, social, estariam incluídos no rol das cláusulas pétreas. De acordo com o grande vetor interpretativo da aplicação da dignidade da pessoa humana, não seria possível admitir um desmonte todo da concepção do Estado Social em uma visão ultraliberal porque não está prevista a proteção dos direitos sociais como cláusula pétrea. A maioria da doutrina entende que ao lado dos direitos individuais estão os políticos, os sociais, os de nacionalidade etc. Uma alteração radical reduzindo o reconhecimento da nacionalidade também poderia abalar a cláusula pétrea dos direitos individuais. Também é importante dizer que a maioria da doutrina entende que existem cláusulas implícitas, principalmente através da obra de Nelson de Souza, que é um autor que influencia outros autores de Direito Constitucional. Ele afirma que existem cláusulas implícitas que não permitem a alteração do exercício do Poder Constituinte Derivado como, por exemplo, tirar do Congresso Nacional e mandar para o Presidente da República a atribuição de aprovar emendas constitucionais. Isso é uma cláusula implícita. Outra: a proteção das próprias cláusulas do 4º do art. 60 da CF. Com isso, não se admite o que alguns defendem como a possibilidade de dupla revisão. Ex: revoga-se a cláusula de proteção aos direitos individuais por uma emenda constitucional e, uma vez revogada a previsão, pode-se alterar os direitos individuais à vontade. Isso não é admitido pela existência da chamada cláusula implícita.

13 Página13 Essas cláusulas implícitas, aceitas pela maioria da doutrina, protegem não apenas o 4º do art. 60 da CF, mas o próprio procedimento de aprovação de emenda constitucional. No que se refere ao Poder Constituinte Derivado Reformador, era isso que o professor gostaria de falar. Falta comentar o Poder Constituinte Derivado Decorrente Poder Constituinte Derivado Decorrente Específico dos Estados Federais para a organização dos Estados Federados. Serão vistos: - Conceito; - Natureza jurídica; - Características, que são as mesmas SECUNDÁRIO, CONDICIONADO e LIMITADO. Conceito: o Poder Constituinte Derivado Decorrente é um poder constituinte típico de Estados Federais, capaz de organizar as entidades federadas. Esse é o conceito de Poder Constituinte Decorrente. É um poder também constituinte constituído, derivado, decorrendo da Constituição. Por isso, no que se refere a sua natureza jurídica, é um PODER DE DIREITO. O Poder Constituinte Derivado Decorrente tem previsão em dispositivos constitucionais. É um poder que decorre da Constituição, um PODER DE DIREITO. Ex: art. 25 da Constituição. CF, art Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. A natureza jurídica é de PODER DE DIREITO. Características: O Poder Constituinte Derivado Decorrente é um poder SECUNDÁRIO porque decorre da Constituição. A 1ª opção é a constituinte, que dá origem à nova organização do Estado. Em decorrência disso vem o Poder Constituinte Derivado de organização dos Estados Federais. A própria Constituição deve fazer esse tipo de previsão.

14 Página14 O Poder Constituinte Derivado Decorrente é CONDICIONADO. Para o exercício da redação de uma Constituição Estadual devem ser observadas as regras formais de aprovação de emenda constitucional pela União. As Constituições Estaduais, uma vez promulgadas, devem depender, na fase de discussão e votação, de passar 2 vezes pela Assembleia Legislativa, pelo voto da maioria de 3/5. Isso deve ser observado também em relação às emendas constitucionais às Constituições Estaduais. Estas devem observar a necessidade de serem aprovadas pela Assembleia Legislativa em 2 turnos, por maioria de 3/5. Depois então vem a 3ª característica, a LIMITAÇÃO. Deve-se abrir a Constituição no art. 25, dispositivo que já foi comentado. Os Estados se auto-organizam através de Constituições e leis próprias, observados os princípios da Constituição da República. Isso significa que existem princípios na Constituição da República que limitam a atuação do Poder Constituinte Derivado Decorrente. Que princípios são esses? São 4 ordens de princípios que limitam o exercício do Poder Constituinte Decorrente. 1ª ordem de princípios: as chamadas cláusulas pétreas; 2ª: princípios constitucionais sensíveis; 3ª: princípios indicativos; 4ª: princípios extensíveis. Enquanto o Poder Constituinte Derivado Reformador só está limitado pelas cláusulas pétreas, existem outras 3 ordens de princípios que limitam o Poder Constituinte Derivado Decorrente. Caso se pergunte, partindo-se do pressuposto de que tanto o Poder Reformador quanto o Decorrente são limitados, qual é o mais limitado, deve-se responder que é o Poder Constituinte Derivado Decorrente porque o Reformador só deve observar as cláusulas pétreas, explicitas ou implícitas. Entretanto, o Decorrente, além das cláusulas pétreas, deve observar os princípios constitucionais sensíveis, os indicativos e os extensíveis. O professor já comentou as cláusulas pétreas. Os princípios constitucionais sensíveis são os previstos no art. 34, VII, da Constituição. CF, art A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. Esses limitam o poder de auto-organização dos Estados.

15 Página15 Os princípios indicativos são os que a Constituição da República determina a observância para todas as entidades federativas. Ex: princípios de organização da Administração Pública, no caput do art. 37 da CF. CF, art A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: São princípios que o art. 37 da CF expressamente prevê, que devem inspirar a organização da União, mas também a dos Estados, a do Distrito Federal e a dos Municípios. Esses princípios são indicados expressamente pela Constituição da República para todas as entidades federativas. São indicativos. Os princípios extensíveis são os que formam a simetria, as chamadas normas de espelhamento nas Constituições Estaduais e eventualmente em Leis Orgânicas Municipais. São previstos somente para a União, mas por interpretação sistemática devem ser estendidos também às outras entidades federativas. Ex: as matérias que são de iniciativa privativa do Presidente da República, no art. 61, 1º, da CF, no âmbito do Estado são de iniciativa privativa também, do Governador, mesmo que a Constituição do Estado não faça previsão. CF, art. 61, 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva. Se de um lado, no âmbito da União, cabe ao Presidente da República fixar o efetivo das Forças Armadas, no âmbito do Estado cabe ao Governador fixar o efetivo da Polícia Militar, mesmo que a Constituição do Estado não faça esse tipo de previsão. Os princípios constitucionais extensíveis, diferentemente dos indicativos, não estão indicados expressamente pela Constituição como de observância dos Estados e Municípios. Eles formam as

16 Página16 chamadas normas de simetria, por aplicação sistemática do que foi previsto expressamente para a União, e que deve ser estendido às outras entidades federativas. Pode-se fazer outra pergunta: quem é mais limitado na sua auto-organização, o Estado ou o Município? O Município, porque enquanto o art. 25 da CF prevê que o Estado se organiza desde que observe os princípios da Constituição da República, o art. 29 da CF prevê que o Município se auto-organiza desde que observe os princípios da Constituição da República e os da Constituição do Estado. CF, art O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: A auto-organização municipal, que não é feita através de Poder Constituinte Derivado Decorrente, e sim através de Lei Orgânica, que é uma lei qualificada pelo objeto, é mais limitada do que a do Estado porque enquanto este deve observar apenas princípios da Constituição da República, o município deve obsevar os da Constituição da República e os da Constituição do Estado. Isso limita mais a autoorganização municipal. Decorrente. Reafirma-se: a lei orgânica municipal não é manifestação do Poder Constituinte Derivado Nessa aula viram-se, no início, algumas questões importantes ainda do Poder Constituinte Originário. Viu-se uma 2ª parte do estudo do Poder Constituinte Originário e estudou-se o Poder Constituinte Derivado nas suas 2 facetas Reformador e Decorrente. Na próxima aula será estudada a Teoria da Constituição.