PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Transcrição

1 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº , da Comarca de Carapicuíba, em que é agravante EMPRESA METROPOLITANA DE TRANSPORTES URBANOS DE SÃO PAULO S/A - EMTU/SP, são agravados AGRIPINA JORDELINA DE SOUZA BEVILAQUA, GUERINO BEVILAQUA e AURELIO AUGUSTO SILVEIRA. ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, com observação. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores ANTONIO CARLOS MALHEIROS (Presidente sem voto), MARREY UINT E CAMARGO PEREIRA. São Paulo, 2 de dezembro de JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA RELATOR ASSINATURA ELETRÔNICA

2 Agravo de Instrumento Nº Comarca de Carapicuíba Agravante: Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de São Paulo S/A - EMTU/SP Agravados: Agripina Jordelina de Souza Bevilaqua, Guerino Bevilaqua e Aurelio Augusto Silveira Interessados: Maria do Ceu Matias Nunes Silveira, Lara Nunes Silveira Lazzarin, Ednelson Jose Lazzarin, Henrique Nunes Silveira, Carolina Nunes Silveira e Virginia Nunes Silveira VOTO Nº Desapropriação Fundo de comércio Partindo-se da premissa que o fundo de comércio configura o instrumento pelo qual o empresário se utiliza para exercer sua atividade, constituindo-se por uma universalidade de fato composta por bens corpóreos e incorpóreos unidos e organizados pelo empresário para o efetivo desempenho de sua atividade, entendeu a Douta Juíza oficiante ser necessária a prévia realização da perícia para apuração do fundo do comércio, antes de determinar a imissão provisória na posse Recurso improvido, com observação. Trata-se de agravo de instrumento apresentado pela Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de São Paulo S/A - EMTU/ SP contra ato que considera ilegal da MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Carapicuíba, Dra. Juliana Marques Wendling, e consistente em determinar a avaliação do fundo de comércio, nos autos da ação de desapropriação que moveu contra Agripina Jordelina de Souza Beviláqua e outros. Foram dispensadas as informações e o procedimento previsto no artigo 527 do Código de Processo Civil. Recurso tempestivo. É o relatório. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória, trazida a fls. 226, que determinou a avalição do fundo de comércio 2

3 para apurar a real valor de indenização dos autos de desapropriação. Contra essa decisão é que se tirou o presente recurso. Irretocável a decisão de primeiro grau. Partindo-se da premissa que o fundo de comércio configura o instrumento pelo qual o empresário se utiliza para exercer sua atividade, constituindose por uma universalidade de fato composta por bens corpóreos e incorpóreos unidos e organizados pelo empresário para o efetivo desempenho de sua atividade, entendeu a Douta Juíza oficiante ser necessária a prévia realização da perícia para apuração do fundo do comércio, antes de determinar a imissão provisória na posse. Segundo o ensinamento do Prof. KIYOSHI HARADA, o fundo de comércio outra coisa não é senão o conjunto de coisas corpóreas e incorpóreas que constitui o patrimônio do comerciante (clientela, nome comercial, direito de arrendamento, marcas e patentes, móveis e utensílios, o ponto e a fama do estabelecimento, etc.), formado ao longo de seu trabalho dedicado e incessante, susceptível de ser transmitido mediante paga (DESAPROPRIAÇÃO, Doutrina e Prática, Editora Atlas, 9ª Edição, São Paulo, 2012, pags. 239/240). Há precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o valor a ser pago na desapropriação deve corresponder real e efetivamente ao do bem expropriado, de modo a garantir a justa indenização prevista no art. 5º, XXIV, da CF/88, motivo pelo qual deve ser incluída a quantia correspondente ao fundo de comércio. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO EXPROPRIATORIA. FUNDO DE COMERCIO. INDENIZAÇÃO CONJUNTA COM O VALOR DO IMOVEL. INEXISTENCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 20 E 26 DA LEI N /41. EM HAVENDO, NA EXPROPRIAÇÃO, CUMULAÇÃO DE DIREITOS, EIS QUE, O DONO DO IMOVEL EXPROPRIADO E, TAMBEM, PROPRIETARIO DO "FUNDO DE COMERCIO", E JUSTO E LEGAL QUE A 3

4 AVALIAÇÃO COMPREENDA AMBOS OS DIREITOS (O DE PROPRIEDADE E O FUNDO DE COMERCIO), TENDO EM VISTA O PRINCIPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL INDEPENDENTEMENTE DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DIRETA (ARTIGOS 20 E 26 DA LEI N ). COINCIDINDO EM UM UNICO "DOMINUS", MAIS DE UM DIREITO, EM CASO DE DESAPROPRIAÇÃO, A NÃO INCLUSÃO DA PARCELA CORRESPONDENTE AO FUNDO DE COMERCIO NA QUANTIFICAÇÃO INDENIZATORIA IMPLICARIA EM INDENIZAÇÃO INJUSTA, EM DESCONFORMIDADE COM PRECEITO DA CONSTITUIÇÃO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. DECISÃO UNANIME. (REsp / SP, Relator Ministro DEMÓCRITO REINALDO, 1º Turma, datado do julgamento: 15/09/1993). ADMINISTRATIVO DESAPROPRIAÇÃO DE EMPRESA INDENIZAÇÃO FUNDO DE COMÉRCIO JUROS COMPENSATÓRIOS JUROS MORATÓRIOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de incluir na indenização de empresa expropriada o valor do fundo de comércio. 2. O fundo de comércio é considerado patrimônio incorpóreo, sendo composto de bens como nome comercial, ponto comercial e aviamento, entendendo-se como tal a aptidão que tem a empresa de produzir lucros. 3. A empresa que esteja temporariamente paralisada ou com 4

5 problemas fiscais, tal como intervenção estatal, não está despida do seu patrimônio incorpóreo, o qual oscila de valor, a depender do estágio de sua credibilidade no mercado. Situação devidamente sopesada pelo Tribunal de origem que adotou o arbitramento feito pelo perito, estimando o fundo de comércio em 1/3 (um terço) do patrimônio líquido ajustado a 31/05/ O STJ, em atenção ao princípio tempus regit actum, tem afastado a aplicação de medidas provisórias a feitos anteriores ao seu advento. Assim, o art. 15-B do Decreto 3.365/41 (introduzido pela MP /1999, publicada em 27/09/99) só tem aplicação nas desapropriações ajuizadas após sua vigência. Precedentes. 5. Incide, na hipótese, juros compensatórios de 12% ao ano, seja porque a imissão na posse foi anterior ao advento da MP 1.577/97, seja porque suspensa a eficácia do artigo 15-A da MP 2.109/2001 pelo STF, com plena aplicação das Súmulas 618/STF e 69/STJ. 6. Honorários de advogado que devem obedecer à sistemática da MP 2.109/2001 (porque fixados pelo Tribunal na sua vigência), com a redução para 5% (cinco por cento) do valor da diferença entre a oferta e a indenização. 7. Recurso especial da União provido em parte. (REsp / RS, Relatora Ministra ELIANA CALMON, 2ª Turma, data do julgamento: 15/12/2005). Ainda, conforme entendimento no julgamento proferido pelo 5

6 C. SJT no Ag. Rg. no Recurso Especial nº SP, tendo como Relator o Ministro Mauro Campbell Marques, a identidade entre o detentor do fundo de comércio e o proprietário do imóvel expropriado torna possível a indenização simultânea na desapropriação: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DESAPROPRIAÇÃO. IMÓVEL COMERCIAL. FUNDO DE COMÉRCIO. INDENIZABILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA. 1. No pertinente à alegada violação dos arts. 19 e 33 do Código de Processo Civil, a irresignação recursal não merece acolhida. É que a leitura atenta do acórdão combatido, integrado pelo pronunciamento da origem em embargos de declaração, revela que tais dispositivos legais não foram objeto de debate pela instância ordinária, o que atrai a aplicação da Súmula n. 211 desta Corte Superior, inviabilizando o conhecimento do especial no ponto por ausência de prequestionamento. Por outro lado, as alegações que fundamentaram a pretensa ofensa aos referidos dispositivos são genéricas, sem discriminação precisa de como tais dispositivos foram violados. Incide, no caso, a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia. 2. O entendimento firmado pelo Tribunal estadual encontra amparo na jurisprudência consolidada no âmbito da Primeira Seção desta Corte Superior no sentido de que é devida indenização ao expropriado correspondente aos danos 6

7 ocasionados aos elementos que compõem o fundo de comércio pela desapropriação do imóvel. Precedentes: REsp /RJ, rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 03/09/2009; AgRg no REsp / SP, rel. Ministra Denise Arruda, DJ 05/10/2006; REsp / SP, rel. Ministro Castro Meira, DJ 03/10/ Cumpre destacar que, na hipótese em análise, o detentor do fundo do comércio é o próprio proprietário do imóvel expropriado. Assim, a identidade de titularidade torna possível a indenização simultânea na desapropriação. Ademais, o processo ainda se encontra na fase inicial, o que permite seja apurado o valor de bens intangíveis, representados pelo fundo de comércio, na própria perícia a ser realizada para fixação do valor do imóvel, dispensando posterior liquidação de sentença. 4. Agravo regimental não provido. Assim reflete o voto do Eminente Desembargador Ronaldo Andrade no Julgamento do Agravo de Instrumento nº , da Comarca de São Paulo. perícia. Tudo isso justifica a determinação no sentido de se proceder à Verifica-se que não vinculou, a ilustre Juíza, a imissão ao depósito do valor do fundo de comércio. Nem que deveria haver depósito com levantamento. Isso porque há necessidade de se discutir se o referido bem será ou não perdido, como bem argumentou a agravante. Não se está, outrossim, decidindo antecipadamente no sentido de que o fundo de comércio deve ser pago ao expropriado. Nem em que percentual. Tudo isso há de ser resolvido no final do processo, após a verificação de haver o não, a desapropriação, posto fim ao estabelecimento. 7

8 A solução aqui dada é tão somente para que haja a avaliação. observação. Dessarte nega-se provimento ao agravo de instrumento, com JOSE LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA RELATOR ASSINATURA ELETRÔNICA 8