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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Breve histórico dos conceitos de adoção Marco Antônio Garcia de Pinho * Como citar este artigo: PINHO, Marco Antônio Garcia de. Breve histórico dos conceitos de adoção. Disponível em 07 fev O instituto da adoção encontra guarida em, senão todos, quase todos os ordenamentos jurídicos do mundo civilizado. Portanto, a fim de conceituá-lo, é necessário anotar alguns aspectos de cunho histórico para a melhor compreensão do termo. A lei mais antiga de que se tem notícia, relativa ao instituto, é encontrada no Código de Hamurábi, de aproximadamente 1700 a.c. Outra legislação histórica mas pouco conhecida que tratou do nobre tema foi o Código de Manu, na Índia antiga séc. II a.c a II d.c. que dispunha que a adoção seria possível entre um homem e um rapaz de mesma classe, sendo exigência que esse fosse dotado de todas as qualidades apreciadas num filho; e, se um estranho fosse colocado no seio da família do adotante, podia ter lugar por dação, recepção, e por compra. Já no Direito Romano, onde a família figurava como uma unidade complexa políticoreligiosa,teve a adoção papel importante, o que não ocorreu na Idade Média, tendo o instituto praticamente sido extinto, vindo a ressurgir com Justiniano, que o reformou e sistematizou, dando-lhe uma configuração jurídica.

2 Com força singular após a Revolução Francesa, a adoção passou a ter nova relevância e, com a introdução do instituto no Código Civil Francês, houve grande influência em todas as legislações posteriores, mormente na América Latina. A adoção, como instituto jurídico, surgiu e teve como causa a vontade do ser humano, mais tarde traduzida pelo legislador, em assumir a paternidade conferindo-lhe caráter legal. Em nível internacional, podemos afirmar que, para vencer as graves conseqüências de duas grandes guerras mundiais, a adoção permitiu aos infantes que tiveram suas famílias dizimadas, uma nova rede familiar afetiva. Seu efeito, face à situação criada, é o estabelecimento do vínculo próprio da geração fisiológica no mundo jurídico, ou seja, atribuir-se a alguém o título de pai. Dessa maneira o instituto, não obstante as críticas recebidas, surgiu como uma ficção jurídica capaz de estabelecer a filiação entre pessoas estranhas. ANTÔNIO CHAVES, em sua obra"adoção" assevera que qualquer definição sobre o tema não seria satisfatória se não fossem abordados os seguintes elementos: "a) a indicação de se tratar de um ato sinalagmático e solene; b) a rigorosa obediência que deve ser prestada aos requisitos estabelecidos pela lei; c) a circunstância de a relação beneficiar em geral, mas não necessariamente, um estranho; d) por meio de um vínculo fictício de paternidade e filiação legítimas; e) de efeitos limitados." Daí surgiria então a definição de Adoção dada pelo mesmo autor como sendo:

3 "ato sinalagmático e solene, pelo qual, obedecidos os requisitos da lei, alguém estabelece, geralmente com um estranho, um vínculo fictício de paternidade e filiação legítimos, de efeitos limitados e sem total desligamento do adotando de sua família de sangue. [1]" Tal conceito, sem embargos de respeito ao renomado jurista, merece críticas. Senão vejamos: Ao definir adoção como ato solene e posteriormente exigir a estrita obediência aos requisitos da lei, se torna esta última expressão vaga e sem sentido. Um ato solene necessariamente deve seguir preceitos legais, pois solenidade é pressuposto de validade formal, devendo, logicamente seguir determinados requisitos em homenagem ao brocardo latino "forma dat esse rei." Adiante, diz o autor que será estabelecido um vínculo fictício de paternidade e filiação legítimas entre uma pessoa e outra, geralmente estranha àquela primeira. Desnecessário dizer que se estabelecerá um vínculo de paternidade e filiação uma vez que, mesmo sob a luz do Código Civil de 1916, um instituto decorreria do outro. Ou seja, a paternidade não haveria de existir sem o estabelecimento da filiação e vice-versa. Mesmo que, numa análise mais abrangente, se entendesse que a paternidade estaria vinculada correlatamente ao instituto do pátrio poder (CC 1916), ou hoje designado como poder familiar (CC 2002), também desnecessária seria a menção feita por aquele autor, dado que o poder familiar deve ser entendido como aquele poder que, em função da filiação, zelará pelas questões atinentes à capacidade civil dos filhos, como se infere da redação do próprio texto legal: Artigo 1.634: "Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

4 I Dirigir-lhes a criação e educação; II tê-los em sua companhia e guarda; III conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV nomear-lhes tutor para testamento ou documento autêntico, se outro dos pais não lhe sobreviver, ou sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V representá-los, até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento". "Venia maxima" peca também aquele autor ao frisar que o vínculo seria estabelecido geralmente entre pessoas estranhas. Ora, em se tratando o instituto do reconhecimento de uma ficção jurídica e em sendo esta adstrita às relações de consangüinidade, necessariamente haverá que sempre se estabelecer a relação entre pessoas estranhas. Mesmo nos casos em que haja consangüinidade indireta, v.g, entre tia que adota um sobrinho, e mesmo que muitas vezes o pedido de adoção dificilmente seja requerido, ainda assim o fim do instituto não seria alcançado por não haver, a não ser ficticiamente, como se estabelecer a relação direta. E, finalmente, mesmo sob a luz da CF/88, preferiu o autor conferir efeitos limitados e sem total desligamento do adotando de sua família de sangue, em afronta ao artigo 227, 7º e ao artigo 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Outros autores também procuraram conceituar a Adoção. Caio Mário da Silva Pereira leciona que a adoção é o "parentesco meramente civil, entre adotante e filho adotivo, sem se expandir a outros membros da família, salvo para efeitos de

5 impedimentos matrimonais." [2] Para o mestre Clóvis Beviláqua a adoção "é o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho como filho". [3] Não há consenso entre os eméritos jurisconsultos quanto à definição do tema, porque segundo Artur Marques: "os conceitos jurídicos são formulados a partir de um sistema de normas determinadas incidentes sobre certo instituto, considerando a produção de certos efeitos. Não é diferente com a adoção. O conjunto orgânico de regras aplicáveis, formando uma unidade, é que caracteriza o seu regime jurídico. Sendo variável o regime jurídico nas várias ordens jurídicas, por consectário, variados, também, são os conceitos de adoção, mas geralmente aparece como ato gerador de um estado." [4] As mudanças nos regimes jurídicos advêm das transições no contexto histórico da sociedade, se amoldando essa, assim como o Direito, às referidas mudanças. Exemplo maior disso é a inserção dos direitos metaindividuais na Constituição de No esteio dos direitos ditos de terceira geração, percebemos a inserção de um intrincado sistema protetivo da família, colocada como base da sociedade. E, seguindo essa idéia, no que BOBBIO preferiu chamar de "direitos à felicidade", também se insere a adoção. Com o passar dos tempos, muito se discutiu também acerca da natureza jurídica da adoção. Sendo considerada para alguns como contratualista, para outros como publicista e para uma corrente intermediária teria a adoção natureza jurídica mista. A tese defendida pelos contratualistas, também denominados privatistas, se funda na idéia de que, para a concretização do ato, necessária seria a autonomia das vontades expressas pelas partes, convergindo num ato bilateral a ser homologado pela autoridade judiciária.

6 Para os publicistas, a vontade das partes é mero pressuposto para a decisão judicial. Para essa corrente, que merece hoje o apoio majoritário, há prevalência do interesse público no papel desempenhado pelo juiz ao constituir a adoção. Finalmente, para a corrente híbrida, na constituição da adoção são reconhecidos dois momentos distintos: um, em que há manifestação das partes, sendo direito privado, e outro, de direito público consubstanciado pela decisão judicial. 1. CHAVES, Antônio. Adoção Internacional. Editora Del Rey, p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituioções de direito civil. Forense, p FILHO, Artur Marques da Silva. Adoção. Editora RT Op. cit., p FILHO Artur Marques da Silva. Adoção. Editora RT, p. 55. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CHAVES, Antônio. Adoção Internacional. Belo Horizonte : Editora Del Rey, COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional: um estudo sócio jurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte : Editora Del Rey, FILHO, Artur Marques da Silva. Adoção. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

7 * Pós-Graduado em Direito Público, Pós-Graduado em Direito Social, Pós-Graduado em Direito Processual e Pós-Graduado em Direito Privado. Autor de artigos e ensaios jurídicos, presta consultoria bilíngüe e atualmente é servidor público do TJMG - Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais Disponível em: Acesso em: 25 maio