CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ Curso de Direito ALINE GABRIELY DIAS DE SOUZA

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1 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ Curso de Direito ALINE GABRIELY DIAS DE SOUZA A RESPONSABILIDADE CIVIL DO GESTOR PÚBLICO FRENTE AO DEVER- GARANTIA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SAÚDE NO MUNICIPIO DE MACAPÁ MACAPÁ/AP 2008

2 1 ALINE GABRIELY DIAS DE SOUZA A RESPONSABILIDADE CIVIL DO GESTOR PÚBLICO FRENTE AO DEVER- GARANTIA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SAÚDE NO MUNICIPIO DE MACAPÁ Monografia apresentada à banca examinadora do Centro de Ensino Superior do Amapá - CEAP, como requisito para a obtenção do grau de bacharel em direito, sob a orientação do professor Elias Salviano Farias. MACAPÁ/AP 2008

3 2 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ - CEAP CURSO DE DIREITO A RESPONSABILIDADE CIVIL DO GESTOR PÚBLICO FRENTE AO DEVER- GARANTIA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SAÚDE NO MUNICIPIO DE MACAPÁ TERMO DE APROVAÇÃO BANCA EXAMINADORA Professor Elias Salviano Farias Examinador Examinador

4 3 DEDICATÓRIA Aos meus pais, exemplos de vida, por todo o amor, compreensão, paciência e dedicação que me foram dispensados, minha homenagem.

5 4 AGRADECIMENTOS Primeiramente agradeço ao Senhor meu Deus, pois sem ele nada seria possível, afinal foi ele quem me deu a vida e está me proporcionando este momento único. Aos meus amados pais, os quais me deram todo o apoio que necessitei, suportando-me nos momentos de estresse. Ao meu cunhado Anselmo Paes pelas lições que me ensinou. A Conselheira Municipal de Saúde, Elizabeth Mourão, pela gentileza e disposição em me ajudar. Por fim, agradeço ao meu amado professor Elias Salviano pela paciência e disposição em me orientar.

6 5 RESUMO A presente pesquisa trata sobre a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público, especificamente sobre a responsabilidade do gestor do município de Macapá no âmbito da prestação do serviço de saúde. Inicialmente buscou-se apresentar uma noção geral sobre o tema responsabilidade civil, abordando seu conceito, as teorias relacionadas ao tema. Posteriormente, cuidou-se dos pressupostos da responsabilidade civil, ou seja, dos elementos essenciais à caracterização da responsabilidade civil; tratando-se ao final de cada subtítulo referente a um pressuposto como estes se aplicam no âmbito da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público. Em seguida, falou-se a respeito do serviço público Municipal de saúde, mostrando alguns aspectos inerentes ao serviço de saúde prestado pelo Município de Macapá, abordando-se ainda a falta de prestação de serviço, a ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana e as conseqüências e responsabilidades advindas dessa prestação inadequada, indicando-se alguns dos problemas que ocorrem na saúde pública do Município de Macapá, sua responsabilidade na prestação desse serviço, entre outros, destacando-se ainda os atuais posicionamentos jurisprudenciais acerca do presente tema. Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Município de Macapá; saúde; direito; dever.

7 6 ABSTRACT The present research treats on the civil liability of the legal people of public law, specifically on the responsibility of the manager of the city of Macapá in the scope of the installment of the health service. Initially one searched to present a general notion on the subject civil liability, approaching its concept, the theories related to the subject. Later, it was taken care of of the estimated ones of the civil liability, that is, of the essential elements to the characterization of the civil liability; being it the end about each estimated referring sub-heading to one as these if applies in the scope of the civil liability of the legal people of public law. After that, one still said regarding the Municipal public service of health, showing some inherent aspects to the service of health given for the City of Macapá, approaching itself the lack of rendering of services, the offence the beginning of the dignity of the person the human being and the consequences and happened responsibilities of this inadequate installment, indicating some of the problems that occur in the public health of the City of Macapá, its responsibilities in the installment of this service, among others, being distinguished still the current jurisprudenciais positionings concerning the present subject. Word-key: Civil liability; City of Macapá; health; right; to have.

8 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ASPECTOS GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL Noções Preliminares Conceito Evolução da Responsabilidade Civil Evolução Histórica Evolução Quanto ao Fundamento Evolução Quanto à Extensão ou Área de Incidência Evolução Quanto à Profundidade da Indenização Teorias da Responsabilidade Civil Teoria da Responsabilidade Objetiva ou do Risco Teoria da Responsabilidade Subjetiva Teoria da Responsabilidade Contratual Teoria da Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana Teorias da Responsabilidade Civil do Estado Teoria da Irresponsabilidade Teorias Civilistas Teorias Publicistas ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL Noções Gerais Ação Culpa como Fundamento da Responsabilidade Civil Espécies de Culpa Imputabilidade Responsabilidade Sem Culpa Ato e Responsabilidade Civil do Estado Dano Dano Patrimonial Dano Moral Evento Danoso e Responsabilidade Civil do Estado Nexo de Causalidade Nexo Causal e Responsabilidade Civil do Estado... 44

9 8 3. SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL DE SAÚDE Falta de Prestação de Serviço Público Ofensa ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Conseqüências e Responsabilidades CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANEXOS APÊNDICES... 61

10 9 INTRODUÇÃO A presente monografia tem como título A responsabilidade civil do gestor público frente ao dever-garantia da prestação do serviço de saúde no Município de Macapá. Ao se enfatizar a responsabilidade do gestor público na prestação do serviço de saúde desenvolvido pelo Município de Macapá, busca-se investigar em quais hipóteses cabe se responsabilizar civilmente este gestor quando da sua prestação do serviço de saúde, examinando os principais problemas enfrentados pelo usuário do serviço de saúde Municipal, bem como verificando o posicionamento doutrinário acerca da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público. O direito à saúde só foi reconhecido expressamente no ordenamento jurídico brasileiro a partir do advento da Constituição Federal de 1988, entretanto, não tem sido fácil para os entes públicos estruturar as ações necessárias a garantir a eficiente prestação do serviço de saúde. O que tem se percebido é que a saúde pública brasileira tem passado por sérios problemas e como não poderia ser diferente o Município de Macapá também enfrenta diversos problemas; frequentemente os noticiários locais e mesmos os nacionais divulgam reportagens enfatizando a deficiência da saúde pública municipal. Este trabalho revela-se importante por dois fatores principais. O primeiro refere-se a área social, tendo em vista que seus resultados possibilitarão ao cidadão, que a ele tiver acesso, adquirir a noção que possui direito em receber um serviço de saúde de qualidade e que o Município tem o dever de prestá-lo, não constituindo sua execução favor. O segundo, está relacionado a área jurídica, uma vez que os resultados provenientes deste trabalho possibilitará, entre outras reflexões, verificar que o ente público Municipal possui responsabilidades para com a saúde de sua população, ensejando o descumprimento desse dever imposto por Lei precedente para sua responsabilização no âmbito civil. A presente pesquisa foi realizada nos meses de abril a setembro do corrente ano e consistiu-se em pesquisa bibliográfica a livros, a legislações específicas na área da saúde, sendo realizada ainda entrevista.

11 10 Entrevistou-se a Presidente do Conselho Municipal de saúde, Senhora Elizabeth Mourão Moraes, bem como o Secretário de Saúde Municipal, senhor Emanuel José Pimentel Bentes Monteiro, ambos em 22/09/2008; utilizou-se como técnica o questionário escrito e aberto, contendo o total de 09 (nove) perguntas para a Presidente do Conselho Municipal de Saúde e para o Secretário de Saúde do Município de Macapá fez-se 08 (oito) perguntas. Fez-se necessária a realização da entrevista com a Conselheira de Saúde Municipal, em razão de ser ela a representante da entidade fiscalizadora das ações de serviços de saúde desenvolvidas pelo Município de Macapá, possibilitando, deste modo, esclarecimentos acerca dos principais problemas existentes na área da saúde municipal, bem como as penalidades que podem ser impostas ao Município de Macapá se este não realizar as ações de saúde de sua responsabilidade. Mostrou-se igualmente importante a realização da entrevista com o Secretário de Saúde do Município de Macapá, pelo fato dele representar o segmento do gestor, sendo possível avaliar como o administrador ver o serviço de saúde presta. Esta monografia é composta de três capítulos. O capítulo primeiro tem o propósito de apresentar os aspectos gerais inerentes à responsabilidade civil, mostrando de forma sintética o conceito referente a este tema, bem como a evolução sofrida pela Responsabilidade Civil e as teorias formuladas a respeito deste assunto. O segundo capítulo apresenta especificamente os elementos que caracterizam a Responsabilidade Civil ou, como alguns doutrinadores reportam-se, os pressupostos da responsabilidade civil, os quais se constituem, conforme observou-se da doutrina majoritária, em ação, dano e nexo de causalidade; buscouse enfatizar ainda relação de cada um desses pressupostos no âmbito da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público. Por fim, o terceiro capítulo diz respeito ao Serviço Público Municipal de Saúde, tratando-se do conceito de serviço público, da falta de serviço público de saúde, da ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana e das conseqüências e responsabilidades advindas dessa prestação de serviço. Destacou-se ainda alguns pontos relevantes acerca do serviço de saúde prestado no Município de Macapá.

12 11 CAPÍTULO I 1 ASPECTOS GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL 1.1 Noções Preliminares: O instituto da responsabilidade civil é tema atual e algo contemporâneo, tendo em vista que se originou em meados do século XVIII, em meio à revolução francesa. Foi prevista expressamente pela primeira vez no código civil francês, o qual influenciou posteriormente todas as demais legislações. No Ordenamento Jurídico Brasileiro, a responsabilidade civil foi recepcionada pelo Código Civil de 1916, que não a tratou de forma ordenada, tendo em vista que dispôs em seus artigos 159 e 160 sobre os fundamentos da responsabilidade civil, disciplinando na Parte Especial sobre o assunto em vários dispositivos. A nova legislação civilista brasileira disciplina a matéria com mais profundidade, mas mantém a mesma estrutura do Código Civil de A doutrina pátria é pacifica em afirmar que a responsabilidade civil tem por objetivo restabelecer um desequilíbrio patrimonial ou moral infringido pelo dano, o qual se constitui na fonte geradora da reação legal, que em regra se dá em razão da ilicitude da ação do ofensor ou em razão do risco. Assim, para a configuração da responsabilidade civil, deve-se identificar inicialmente se a conduta (ação) do ofensor é suficiente para gerar a obrigação de indenizar, isto é, se houve prejuízo (dano), o qual é compreendido como uma lesão sofrida por uma pessoa contra sua vontade em razão de um evento a que não deu causa. Desta maneira, percebe-se que é imprescindível para a efetivação do dever de indenizar que a ação do ofensor resulte no dano, o qual como especificado acima é decorrente, por vezes, do ato ilícito, do risco e em alguns casos até mesmo do ato lícito, os quais serão vistos detalhadamente no capítulo seguinte. Em breves palavras pode-se afirmar que a responsabilidade civil decorrente do ato ilícito tem seu fundamento na culpa e ocorre quando o agente pratica o ato em desacordo com o estabelecido na norma jurídica, enquanto que aquela

13 12 decorrente do risco fundamenta-se no elemento objetivo e ocorre em razão da atividade perigosa exercida pelo sujeito. A responsabilidade civil advinda de ato lícito é aquela em que o lesante pratica um ato permitido em lei, mas ainda assim gera um dano a outrem, surgindo assim o dever de indenizar. Na realidade, verifica-se que o ordenamento jurídico procura garantir de alguma forma que o dano causado não fique sem reparação, pois um prejuízo não reparado enseja inquietação social. Em seguida tratar-se-á do conceito da responsabilidade civil, partindo-se inicialmente do significado do termo responsabilidade para então se abordar a conceituação da responsabilidade civil Conceito Torna-se importante, em princípio, entender o significado de responsabilidade para se compreender o conjunto responsabilidade civil. Em sentido amplo, a responsabilidade pode ser entendida como aquela que se atribui a uma pessoa o dever de assumir os efeitos de um acontecimento ou de uma ação. Nesse sentido, explica Venosa (2006, p. 4) que: Na realidade, o que se avalia geralmente em matéria de responsabilidade é uma conduta do agente, qual seja, um encadeamento ou série de atos ou fatos, o que não impede que um único ato gere por si só o poder de indenizar. Entende-se das palavras de Venosa que para se afirmar que determinado sujeito é responsável por algum evento é necessário avaliar sua conduta a fim de determinar se ela é passível de ser sancionada ou se ainda a causa do evento lhe é atribuível. Desta maneira, o termo responsabilidade encerra a noção pela qual um sujeito, em razão de sua conduta danosa ou em razão da conduta de outrem, assume a obrigação pelas conseqüências do evento. A doutrina tem encontrado dificuldade para conceituar a responsabilidade civil, alguns doutrinadores ao conceituá-la fundamentam-se na culpa, enquanto outros a definem sob um aspecto mais amplo.

14 13 vejamos: Diniz (2002, p. 34) conceitua a responsabilidade civil da seguinte maneira, é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem responde, por alguma coisa a ela pertencente ou simplesmente por imposição legal. Para Rodrigues (2002, p. 6) a responsabilidade civil pode ser definida como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam. Apesar de não haver consenso doutrinário na conceituação da responsabilidade civil verifica-se que o prejuízo a ser reparado decorre geralmente de ação do próprio lesante, de terceiros por quem ele responda ou então de coisas que estão sob sua guarda. Destarte, com base nas considerações acerca da definição de responsabilidade civil depreende-se que esta consiste na obrigatoriedade imposta a um sujeito de reparar o dano (patrimonial ou não) causado diretamente ou indiretamente por ele a outrem. 1.2 Evolução da Responsabilidade Civil Observa-se que a maioria da doutrina pátria enfatiza somente a evolução histórica da responsabilidade civil. Entretanto, a expansão da responsabilidade civil não se restringe unicamente à sua história. Assevera Diniz (2002, p. 9) que a responsabilidade civil apresenta uma evolução pluridimensional. Isto significa dizer que a expansão da responsabilidade deu-se sob vários aspectos, isto é, sua evolução ocorreu não só quanto ao aspecto histórico, como também quanto ao seu fundamento, à sua área de extensão e à sua profundidade. A seguir serão tratados cada um desses aspectos evolutivos da responsabilidade civil.

15 Evolução Histórica No inicio da civilização humana dominava o que se chama de vingança coletiva. Nessa época, se ocorresse qualquer agressão a um dos componentes do grupo, ambos reagiam coletivamente contra a agressão do ofensor. Após esse período vigeu a reação individual ou vingança privada, caracterizada pela retribuição do mal pelo mal, ou seja, época em que era feita justiça pelas próprias mãos, amparados pela Lei de Talião. A responsabilidade era objetiva, não dependia de culpa, apresentando-se apenas como uma reação do lesado contra a causa aparente do dano (DINIZ, 2002, p. 10). Posteriormente, passou-se ao período da composição; momento esse marcado pela reparação do dano, pelo autor do fato, mediante o pagamento em dinheiro ao ente público ou ao particular em razão da ofensa. Nasce nesse período a Lex Aquilia, a qual fixa a idéia de que quem procedesse com culpa e causasse dano a outrem deveria repará-lo pecuniariamente, mesmo que não houvesse relação obrigacional entre ofensor e ofendido. Foi a Lex Aquilia que estabeleceu os fundamentos que proporcionaram o surgimento da moderna concepção de responsabilidade extracontratual, a qual deriva de violação legal, isto é, decorre da prática de um ato ilícito sem que para tanto haja vínculo entre lesado e lesante, fundando-se, em regra, na culpa. Através desta Lei o Estado passou a intervir nos conflitos privados e obrigando, de certa forma, ofensor e ofendido comporem o litígio através da reparação pecuniária do dano, renunciando a chamada vingança privada. Vê-se que esta Lei inseriu no direito romano mudanças importantes. Mais tarde, na Idade Média, ocorreu a distinção entre a responsabilidade civil e a pena, que no período anterior não se diferenciavam. Diniz (2002, p. 10) afirma que: A teoria da responsabilidade civil só se estabeleceu por obra da doutrina, cuja figura dominante foi o jurista francês Domat, responsável pelo princípio geral da responsabilidade civil, que influenciou todas as legislações que estabeleceram como seu fundamento a culpa. Importante influência exerceu o jurista francês Domat na determinação da teoria da responsabilidade civil, que estabeleceu a culpa como fenômeno

16 15 centralizador da indenização, inspirando diversas legislações - entre elas a nossa - a adotarem, igualmente, a culpa como fundamento da responsabilidade civil Evolução quanto ao Fundamento O fato gerador do dever de indenizar era tão somente a culpa, no entanto, o fundamento da responsabilidade civil ampliou-se, passando, assim, a gerar o dever de reparação não só a culpa como também o risco. Ressalte-se que não se excluiu a culpa como fundamento da responsabilidade civil, apenas incluiu-se o risco como mais um fundamento para a reparação do dano. Tal inclusão deveu-se ao fato da culpa não ser mais suficiente para abranger todas as situações em que existam prejuízos e, portanto, o dever de indenizar, visto que houveram mudanças significativas na sociedade, e com a finalidade de continuar protegendo a pessoa humana foi necessário reformular a teoria da responsabilidade civil sob um aspecto mais humanizado. Exemplo claro da adoção do risco como um dos fundamentos da responsabilidade civil é o artigo 927 e parágrafo único do nosso Código Civil, que dispõe: Art Aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo Único - Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Vê-se que a teoria do risco surgiu em meio às mudanças sociais e tecnológicas a fim de permanecer na guarda e garantia da sociedade evitando que um prejuízo sofrido deixe de ser reparado Evolução quanto à Extensão ou Área de Incidência O desenvolvimento da responsabilidade civil deu-se também quanto à sua extensão, ampliando-se o número de pessoas responsáveis pelo dano, assim como

17 16 o número de beneficiários da indenização e os fatos ensejadores da responsabilidade civil. Em regra, toda pessoa, seja ela física ou jurídica, que cause dano a outrem fica obrigado a repará-lo, trata-se da responsabilidade direta. Contudo, passaram também a ser responsabilizadas civilmente pessoas, por presunção de culpa, em razão de fatos de terceiros, de coisa ou animais, caso em que a responsabilidade será indireta. Em síntese, consiste a responsabilização por fato de terceiros na assunção dos prejuízos de um evento danoso por uma pessoa, que embora não tenha colaborado para sua ocorrência, responderá pelo prejuízo efetivamente praticado por outrem. Quanto às hipóteses de responsabilização por fato de coisas e animais, verifica-se que ambas fundamentam-se na presunção de culpa, contudo, em algumas situações a responsabilização se dará em razão do risco. A primeira resulta da conduta culposa de quem tem a guarda da coisa a qual produziu o evento danoso. Na responsabilização por fato de animais o detentor ou proprietário do animal, em razão do poder que possui de guarda e fiscalização, poderá ser responsabilizado pelo prejuízo causado pelo animal, mesmo que para isso não tenho contribuído diretamente. Há que se observar expressamente em todas as hipóteses assinaladas acima às circunstâncias previstas em lei. Referindo-se ao número de beneficiários da indenização afirma Diniz (2002, p. 14) que em regra, apenas o lesado e seus herdeiros teriam legitimação para exigir a indenização do prejuízo. Assim, em princípio, consideram-se beneficiários da indenização o próprio lesado e seus herdeiros, todavia, passou-se a figurar como beneficiário da indenização aqueles que viviam na dependência econômica do lesado, tendo em vista que em razão dessa circunstância também sofreriam os efeitos do dano Evolução quanto à Profundidade da Indenização Operou-se ainda a expansão da responsabilidade civil quanto à profundidade da indenização. Sob esse aspecto, aquele que causar prejuízo a

18 17 outrem responderá com seu próprio patrimônio, vigendo assim, o princípio da responsabilidade patrimonial. Todavia, excepcionalmente, o patrimônio do causador do prejuízo deixará de ser atingido para efeito da reparação do dano. Isso ocorrerá no caso em que seja possível a execução pessoal ou nos casos de intervenção de terceiros para a reparação do dano. Para Diniz (2002, p. 15) essa responsabilidade deverá ser total, cobrindo o dano em todos os seus aspectos, de tal sorte que todos os bens do devedor respondem pelo ressarcimento com exceção dos inalienáveis e dos gravados. Destarte, ao lesado caberá a reparação plena e integral dos prejuízos por ele sofridos, apresentando-se tal reparação como compensação ao ofendido pelo dano que lhe foi causado, buscando-se, sempre que possível, restituir o lesado ou seus herdeiros à situação anterior a ocorrência da lesão sofrida, mediante a restauração natural, material ou indenização por equivalente. Nas palavras de Bittar, citado por Diniz (2002, p. 16), não há limitação de valor para a reparação do dano, salvo nos casos de estipulação contratual em que haja previsão de cláusula penal, vinculação de certos bens, entre outros. Em síntese, acontecendo lesão a um direito subjetivo em que se configure o dano, surgirá o direito a reparação, o qual como abordado supra, pode se dar de forma direta, em que o causador do dano restituirá o lesado à situação anterior do dano, ou indiretamente, consistente na indenização, isto é, pagamento de certa quantia em dinheiro, cujo valor é estabelecido por lei, por convenção das partes ou pelo Juiz. 1.3 Teorias da Responsabilidade Civil A doutrina pátria, em sua maioria, classifica como teorias da responsabilidade civil as seguintes: teoria da responsabilidade objetiva, teoria da responsabilidade subjetiva, teoria da responsabilidade contratual e teoria da responsabilidade extracontratual, tratando ainda de forma separada sobre as teorias acerca da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público. Consoante Diniz (2002), tal classificação deve-se as diferentes perspectivas sob as quais se analisa a responsabilidade civil, isto é, dependendo do enfoque que se dá, pode a responsabilidade civil apresentar-se sob diferentes maneiras.

19 18 A seguir tratar-se-á das espécies sob as quais se apresentam a responsabilidade civil Teoria da Responsabilidade Objetiva ou do Risco Segundo essa teoria, quem, com sua atividade ou meios utilizados, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua ação seja isenta de culpa. A teoria da responsabilidade objetiva fundamenta-se no risco, ou seja, o que se leva em conta é a potencialidade de causar danos. Diniz (2002, p. 116) afirma que é irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar. Isto significa dizer que na responsabilidade objetiva faz-se necessário unicamente para o surgimento do dever de indenizar que exista relação de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado a outrem, tenha agido ou não o primeiro culposamente. O surgimento de referida teoria deveu-se ao fato da responsabilidade com culpa já não ser mais suficiente para cobrir os prejuízos causados em determinadas situações. Nesse sentido assevera Venosa (2006) que a teoria do risco ou objetiva decorre de situações socialmente relevantes, quando a prova da culpa é um fardo pesado ou intransponível para a vítima, optando a lei por dispensá-la. Assim, observa-se que se não fosse à previsão legal das hipóteses de responsabilização pela teoria do risco ou sua adoção pelo magistrado em determinadas situações a vítima não obteria a reparação do prejuízo em razão da dificuldade de se provar a culpa do agente. Conforme bem salienta a doutrina pátria a responsabilidade objetiva no ordenamento jurídico brasileiro emana de norma legal expressa ou da análise da ação do agente pelo julgador, embora esta última quase não ocorra, haja vista que a maioria das circunstâncias de risco já estão disciplinadas por normas especiais. Em regra, na teoria da responsabilidade objetiva o que se leva em consideração é o dano, em detrimento do dolo ou da culpa, bastando, desse modo,

20 19 para o surgimento do dever de indenizar o nexo causal entre a conduta do lesante e o dano sofrido pela vítima, sem que seja necessária a prova da culpa Teoria da Responsabilidade Subjetiva Consoante essa teoria, a responsabilidade do agente causador do dano somente se configura se o mesmo agiu dolosa ou culposamente, sendo imprescindível para originar o dever de indenizar, nesta hipótese, a prova da culpa do agente. Assevera Diniz (2002, p.116) que a responsabilidade subjetiva encontra justificativa na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa. Pode-se afirmar, desse modo, que os termos culpa, dolo, ação, omissão e lesão são palavras chaves determinantes na definição da responsabilidade subjetiva, tendo em vista que referida teoria fundamenta-se na culpa ou no dolo, os quais podem advir de ação ou omissão que ocasionam prejuízo (dano) à alguém Teoria da Responsabilidade Contratual É pacifico na doutrina o entendimento de que a responsabilidade contratual é aquela decorrente da inexecução de um negócio jurídico bilateral ou unilateral. Afirma Diniz (2002, p. 115) que a responsabilidade contratual resulta de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou de mora no cumprimento de qualquer obrigação. Com base em tal afirmação observa-se que na teoria da responsabilidade contratual o surgimento do dever de indenizar dá-se por descumprimento de obrigação anteriormente avençada pelos contratantes, estando, deste modo, a existência da responsabilidade contratual condicionada a preexistência de uma obrigação. Em outras palavras, na responsabilidade contratual existe anteriormente a existência do dever de indenizar uma relação obrigacional preexistente constituída voluntariamente entre as partes. Ocorrendo o inadimplemento do contrato surge uma nova obrigação, qual seja a de reparar o prejuízo resultante da obrigação assumida. Necessário se faz esclarecer que nesse caso não é a obrigação contratual que movimentará a

21 20 responsabilidade e sim a nova obrigação (reparação do prejuízo), tendo vista que esta substituirá aquela preexistente no todo ou em parte. Confirmando tal entendimento, assevera Rodrigues (2002) que na responsabilidade contratual a indenização é um substitutivo da prestação contratada. Observa-se que a obrigação preexistente, a qual é contratual, origina-se da vontade das partes, enquanto que a obrigação de reparação do dano, a qual decorre da inexecução contratual, estabelece-se contra a vontade do devedor que não quer assumir a nova obrigação originada pelo descumprimento do dever anteriormente assumido voluntariamente. Vale lembrar ainda que a obrigação decorrente do contrato e aquela que nasce de sua inexecução são distintas conforme evidenciado acima. Quanto à matéria de prova na responsabilidade contratual há consenso doutrinário em se afirmar que o ônus da prova cabe ao devedor, isto é, o devedor é quem deverá provar, em face de seu descumprimento, a inexistência de culpa ou de causa que exclua sua obrigação de indenizar Teoria da Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana Conforme a teoria da responsabilidade aquiliana, quem, pratica ato sem observar o disposto em Lei, ou melhor, pratica ato ilícito e causa lesão a outrem, tem o dever de reparar o dano, sem que para isso exista entre o agente causador do dano e ofendido relação jurídica pré-constituída. Assevera Rodrigues (2002, p. 9) que na hipótese de responsabilidade extracontratual ou aquiliana, nenhum liame jurídico existe entre o agente causador do dano e a vítima até que o ato daquele ponha em ação os princípios geradores de sua obrigação de indenizar. Observa-se das palavras de Silvio Rodrigues que na responsabilidade aquiliana ofensor e ofendido não estão ligados por relação contratual, originando-se, dessa maneira, o dever de indenizar na responsabilidade aquiliana da prática de um ato ilícito pelo ofensor que cause lesão a direito do ofendido. A doutrina explica que tanto a responsabilidade aquiliana quanto a responsabilidade contratual fundam-se na culpa, entretanto, na responsabilidade aquiliana leva-se em consideração a conduta do agente e a culpa em sentido lato, a

22 21 qual pode ser compreendida, conforme ensina Venosa (2006), como a inobservância de um dever que o agente deveria conhecer e observar. Verifica-se que para a teoria da responsabilidade extracontratual não importa se o agente causador do dano é capaz ou não, tendo em vista que mesmo sendo ele incapaz deverá sempre reparar o prejuízo causado a outrem, diferentemente do que ocorre na responsabilidade contratual, pois nesta o agente causador do dano deve ter capacidade para contratar para que seja ele responsabilizado. A doutrina é pacifica em afirmar que na responsabilidade aquiliana o ônus da prova cabe a vítima; é ela quem deverá demonstrar a culpa do agente, isto é, se o ofensor agiu com imprudência, imperícia ou negligência para poder obter a reparação do prejuízo que sofrera Teorias da Responsabilidade Civil do Estado Inicialmente cabe conceituar o que seria a responsabilidade civil da administração pública para então adentrar-se nas teorias acerca de sua responsabilidade. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Maria Helena Diniz (2006, p. 541) a responsabilidade civil do Estado pode ser entendida da seguinte maneira: Como a obrigação que lhe incube de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos. Para Said (2008, p.13) a responsabilidade civil do estado pode ser entendida como sendo a obrigação legal, que lhe é imposta, de ressarcir os danos causados a terceiros por suas atividades. A partir das definições dadas pelos doutrinadores acima acerca da responsabilidade civil do Estado pode-se afirmar que esta nada mais é que o dever imposto ao Estado de reparar os prejuízos causados por seus agentes públicos a terceiros em razão de seus comportamentos comissivos ou omissivos, lícitos ou ilícitos, materiais ou jurídicos.

23 22 Apesar de ser pacifico o entendimento que o Estado responde pelos atos praticados por seus agentes públicos nem sempre tal entendimento vigorou. Tratamentos diferentes no tempo e no espaço vêm sendo dados a esse tema; demonstração disso foi a elaboração de inúmeras teorias para explicar a responsabilidade civil do Estado. Embora não seja pacífica entre os autores a terminologia das teorias a respeito da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público pode-se classificá-las em: teoria da irresponsabilidade, teorias civilistas e teorias publicistas, as quais serão vistas a seguir Teoria da Irresponsabilidade Segundo essa teoria o Estado é soberano e é ele quem exerce a tutela do direito, não podendo ele, portanto, agir em desacordo com o direito. A teoria da irresponsabilidade vigeu na época dos Estados absolutos, significando, desse modo, a atribuição de qualquer responsabilidade ao Estado igualar-lhe aos seus súditos, desrespeitando a sua soberania, a qual é um dos fundamentos de referida teoria. Conforme ensina Said (2008) a teoria da irresponsabilidade absoluta do Estado fundamenta-se em três princípios: o primeiro deles é a soberania do Estado, isto significa que súdito e Estado não possuem nenhuma igualdade, sendo impossível por essa razão reconhecer qualquer responsabilidade do Estado perante o súdito; o segundo princípio refere-se ao fato de que o Estado soberano representa o direito organizado e por esse motivo não pode aquele figurar como violador desse mesmo direito; o terceiro e último princípio dispõe que os atos ilícitos praticados pelos agentes do Estado não podem ser considerados atos do Estado devendo ser atribuídos pessoalmente aqueles que praticaram o ato. Dessa maneira, na época em que surgiu referida teoria não se admitia a constituição de direitos contra o Estado soberano, tendo e vista que este possuía imunidade total. Contudo, muitas oposições surgiram contra essa teoria, dada a evidente injustiça por ela pregada, porque se o Estado deve tutelar o direito não pode violar esse direito, abstendo-se de sua responsabilidade, pois enquanto pessoa jurídica que é também é titular de direitos e obrigações.

24 Teorias Civilistas A teoria da irresponsabilidade foi superada no século XIX admitindo-se a partir de então a responsabilidade do Estado desde que provada sua culpa. Adotaram-se na elaboração da teoria civilista princípios do Direito Civil. A concepção civilista da responsabilidade da Administração Pública foi a principal opositora da teoria da irresponsabilidade do Estado e foi ela quem iniciou o processo de contestação da irresponsabilidade da Administração Pública. Inicialmente, para definir a responsabilidade do Estado fazia-se distinção entre atos de império e atos de gestão. Tal diferença era feita para admitir-se a responsabilidade em alguns casos e em outros recusá-la. Os atos de Império eram aqueles praticados para assegurar a existência do Poder Público, sendo classificados como necessários e essenciais, isto é, quando o Estado agia no exercício de sua soberania, nesta hipótese não era possível responsabilizar o Estado. Os atos de gestão, conforme disciplina Said (2008), eram aqueles praticados pelo Estado para atender as necessidades sociais, de progresso, bem estar e cultura; nessa hipótese equiparava-se o Estado a um particular, podendo ter sua responsabilidade reconhecida. Vale ressaltar, no entanto, que caberia ainda provar a existência de culpa no ato de gestão praticado pelo Estado para que sua responsabilidade fosse devida, pois se não fosse reconhecida a culpa, o dano causado ficaria sem ressarcimento. Embora tenha contribuído imensamente para a superação da teoria da irresponsabilidade do Estado, a teoria civilista acabou sendo descartada, haja vista seus enunciados não serem suficientes, pois é impossível, segundo Di Pietro (2005, p. 564) a divisão da personalidade jurídica do Estado. No ordenamento Jurídico Brasileiro a teoria civilista serviu de inspiração para a elaboração do art. 15 do Código Civil de 1916, que consagrou a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado Teorias Publicistas Essa teoria se desenvolve no terreno do próprio direito público, abstendo-se do apoio tomado ao direito civil.

25 24 São teorias publicistas da responsabilidade do Estado: teoria da culpa do serviço ou da culpa administrativa e teoria da responsabilidade objetiva. Segundo Di Pietro (2005) a teoria da culpa do serviço buscava separar a responsabilidade do Estado da concepção de culpa do funcionário, pois havendo culpa individual do funcionário ele responderia pelos seus atos, entretanto, se houvesse a chamada culpa anônima do serviço, ou seja, se o serviço tivesse funcionado mal, a responsabilidade era do Estado. Na teoria da culpa do serviço ocorreria à responsabilização do Estado nas hipóteses em que o serviço não tivesse funcionado (omissão), funcionou mal ou com atraso. Essa teoria não foi de imediato abandonada, mas em algumas hipóteses o conselho de Estado Francês passou a utilizar a teoria do risco, a qual criou os fundamentos necessários para o surgimento da teoria da responsabilidade objetiva do Estado. Após um período adotou-se a chamada teoria da responsabilidade objetiva do estado, a qual substituiu a idéia de culpa pelo nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço e o dano suportado pelo administrado, sendo indiferente para essa teoria que o serviço tenha funcionado de forma regular ou irregular. Destarte, para determinar a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público adota-se a teoria objetiva, a qual se detém basicamente em verificar se a causa do dano adveio de um serviço público. Consagrada está referida teoria no ordenamento jurídico brasileiro, a qual está explicita no art. 37, 6º da Constituição Federal, bastando segundo se depreende de referido artigo a relação de causalidade entre o dano e a ação do ente público ou privado prestador de serviço público. CAPÍTULO II 2 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1 Noções Gerais: Há muita divergência doutrinária a respeito dos elementos que caracterizam a responsabilidade civil. Afirmam alguns doutrinadores que necessário se faz para

26 25 caracterizar a responsabilidade civil o fato danoso, o prejuízo e o liame entre esses elementos, enquanto outros juristas apresentam como pressupostos da responsabilidade civil a culpa e a imputabilidade; ainda há aqueles que asseguram que o dano, o fato danoso, a antijuridicidade ou a culpabilidade são os verdadeiros pressupostos da responsabilidade civil. Assevera Rodrigues (2002) que são pressupostos da responsabilidade civil a ação ou omissão, a culpa do agente, a relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima. Para Diniz (2002) a ação, o dano e o nexo de causalidade entre dano e ação são os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade civil. Assim, em meio a tanta divergência, apresenta-se como melhor entendimento a respeito dos pressupostos da responsabilidade civil aquele apresentado pela doutrinadora Maria Helena Diniz. Nesse sentido, pode-se afirmar que são elementos caracterizadores da responsabilidade civil a ação (comissiva ou omissiva), o dano (patrimonial ou moral) e a relação de causalidade entre a ação e o dano. Tais pressupostos serão vistos a seguir. 2.2 Ação Assevera Diniz (2002) que a ação enquanto pressuposto da responsabilidade civil pode ser entendida como a conduta ou ato, seja comissivo ou omissivo, lícito ou ilícito, praticado voluntariamente e que pode ser imputável ao próprio agente ou por terceiro, ou por fato de coisa inanimada ou de animal, que acarrete prejuízo (dano) a outrem, originando a obrigação de reparação do prejuízo suportado pela vítima. Regra geral, a responsabilidade decorrente de ato ilícito praticado pelo agente causador do dano baseia-se na culpa enquanto que a responsabilidade sem culpa fundamenta-se no risco. A responsabilidade por ato lícito deve ser entendida num sentido positivo, isto é, no sentido de cumprimento das obrigações decorrentes da relação jurídica constituída. Tal hipótese está desvinculada da idéia de culpa, entretanto, está atrelada ao risco. Pode-se citar como exemplos de responsabilidade decorrente de ato lícito as hipóteses previstas no parágrafo único do art. 927, art. 931 e 933 do Código Civil Brasileiro.

27 26 Observa-se ademais que o comportamento do ofensor pode ser comissivo ou omissivo. O ato comissivo compreende-se como aquele que não deveria se concretizar, enquanto o ato omissivo pode ser entendido como aquele em que o agente causador do dano deveria agir ou ainda praticar determinado ato, mas o deixa de fazer. Há de se observar ainda que necessário se faz que a ação seja voluntária, ou seja, que o ato do agente não decorra de coação, pois o ato voluntário, como afirma Venosa (2006), é também pressuposto da responsabilidade civil. A seguir serão vistas algumas características referentes à conduta do agente causador do dano importantes para a determinação da responsabilidade civil Culpa como Fundamento da Responsabilidade Civil Em princípio, é necessário definir a culpa para então abordar os demais aspectos inerentes a esse tema. Diniz (2002, p. 40) explica como deve ser compreendida a culpa em sentido amplo, vejamos: A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Assim, verifica-se que a culpa em sentido amplo aborda tanto a vontade do agente em praticar determinado ato como também a falta de cuidado ou atenção do lesante, isto é, em sentido amplo a culpa abrange tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito. O dolo pode ser entendido como a vontade livre e consciente de cometer o ato ilícito, já a culpa em sentido estrito compreende a imprudência, negligência e imperícia. A imprudência é a falta de cuidado ou a falta de precaução na pratica do ato; A negligência é inobservância de regras que determinam agir com atenção, discernimento e capacidade; e a imperícia é a falta de habilidade para a pratica de determinado ato. Nas palavras de Francisco dos Santos Neto, citado por Diniz, havendo culpa na prática do ato, a obrigação de reparar o dano é mesma, haja dolo ou culpa em

28 27 sentido estrito. Contudo, há hipóteses em que somente o dolo ou somente a culpa geram o dever de indenizar. Observa Diniz (2002) que é necessário ainda verificar se o lesante é imputável, isto é, se o agente causador do dano tem consciência de seus atos, pois se não tiver não existirá o dever de ressarcimento, tendo em vista que é imprescindível para o surgimento de tal dever que o agente tenha praticado ato controlável por sua vontade. Quando da ocorrência de ato ilícito, a culpa é fundamental para determinar se houve ou não responsabilidade, tendo em vista que no ordenamento jurídico brasileiro, em regra, o dever de ressarcimento pela prática de atos ilícitos se origina na culpa, o que significa dizer que se não houver culpa, não haverá responsabilidade. Há um vinculo entre o ato ilícito e a culpa, uma vez que o ato ilícito é praticado culposamente em violação à norma jurídica. Tal vínculo pode ser observado inclusive no art. 186 do Código Civil quando este estabelece que quando alguém pratica ato ilícito, seja por ação comissiva ou omissiva voluntária, negligência ou imprudência, viola direito ou casa prejuízo a outrem, obriga-se a reparar o prejuízo experimentado pela vítima. Assim, percebe-se que a culpa, quando da prática de um ato ilícito, é essencial para definir se A ou B é responsável e se está obrigado, portanto, a reparar o dano causado Espécies de Culpa maneira: Consoante dispõe a doutrina pátria a culpa pode ser classificada da seguinte a) em função da natureza do dever violado, caso em que ela poderá ser contratual ou extracontratual. A culpa poderá ser contratual se o dever violado se originar de um contrato e haverá culpa extracontratual ou aquiliana se o dever violado for oriundo de violação de preceito geral de direito, isto é, da violação do dever de abster-se de praticar ato lesivo a outrem e que é contrário ao estabelecido na norma jurídica.

29 28 b) Quanto à sua graduação, a culpa poderá ser grave, leve e levíssima. A culpa será grave quando um ato for praticado com extrema negligência, ou seja, o agente não previu aquilo que era previsível ao mais comum dos homens; a culpa será leve quando a lesão poderia ter sido evitada pelo agente se ele tivesse agido com mais atenção; ter-se-á culpa levíssima quando para evitar a lesão o agente deveria ter empregado um cuidado extraordinário, ou uma especial habilidade e conhecimento específico. Observa-se que para a doutrina a gravidade da culpa não interessa para determinar o quantum da reparação do dano, entretanto, o Código Civil Brasileiro estabelece diferentes procedimentos quando da analise da gravidade da culpa na reparação da lesão sofrida pela vítima. Tais hipóteses podem ser observadas com a simples leitura do descrito no art. 944 do CC/2002. c) Quanto aos modos de sua apreciação, pode-se ter culpa in concreto e in abstracto. A culpa in concreto, conforme ensina Diniz (2002), pode ser entendida como aquela que, no caso sub judice, o que se analisa para determinar a responsabilidade do agente é se ele agiu com negligência ou com imprudência, isto é, haverá culpa in concreto sempre que o juízo levar em consideração e se detiver apenas a analise da negligência e da imprudência do agente. Considerar-se-á culpa in abstracto quando se fizer uma analise comparativa entre a ação do agente e do homem médio ou da pessoa normal, ou seja, na culpa in abstracto afere-se o comportamento do agente pelo padrão admitido. Segundo Alvim, citado por Diniz (2002), no ordenamento jurídico brasileiro aprecia-se a culpa, em regra, abstratamente, uma vez que apesar de haver disposições no Código Civil que dizem respeito à análise in concreto da culpa, estas disposições, em verdade, visam majorar a responsabilidade do agente e não apreciá-la concretamente. d) Quanto ao conteúdo da conduta culposa, têm-se culpa in faciendo, in omittendo, in eligendo, in vigilando, in custodiendo. A culpa poderá ser in faciendo quando a conduta do agente for positiva, ou seja, quando o agente agir com imprudência (conduta positiva) ter-se-á culpa in faciendo. Se o comportamento do agente for omissivo, isto é, quando o agente for negligente sua culpa será in omittendo. Observa Diniz (2002) que a omissão só

30 29 poderia ser considerada como causa jurídica de dano quando existia o dever de praticar o ato pelo o agente que o deixou de praticar ou ainda na hipótese de o ato omitido ter impedido o evento danoso. Haverá culpa in eligendo quando aquele a quem se confia a prática de determinado ato ou o adimplemento de uma obrigação e com isso acaba gerando dano a alguém. Ensina Diniz (2002, p. 43) que a culpa in vigilando decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem, cujo ato ilícito o responsável deve pagar, isto significa dizer que se determinada pessoa atua como responsável por outrem e este causa com seu comportamento lesão a outrem, a responsabilidade pela reparação do dano será atribuída ao responsável pelos terceiros, mesmo que não tenha havido culpa de sua parte. Por fim, tem-se a culpa in custodiendo que decorre da falta de cuidado ou de atenção em relação a um animal ou uma coisa que estão sob a guarda do agente. Afirma Diniz (2002) que se admite a culpa in custodiendo a fim de facilitar a prova do ilícito, pois nesta hipótese há presunção de culpa, além de caber ao lesante o ônus da prova Imputabilidade Como se falou anteriormente a imputabilidade é um elemento importante para a determinação da responsabilidade civil, tendo em vista que se o agente não tiver consciência de seus atos, prejudicado fica o dever de reparação do dano. Afirma a doutrina pátria que a imputabilidade é um elemento essencial da culpa e está relacionada à consciência e vontade de quem praticou o ato lesivo, o que significa dizer que se pode imputar a uma pessoa apenas aqueles atos praticados livre e conscientemente por ela. Nesse sentido ensina Diniz (2002, p. 44) que ter-se-á imputabilidade, quando o ato advier de uma vontade livre e capaz ; assim, observa-se que haverá imputabilidade quando o agente tiver discernimento e seus atos decorrerem de vontade livre e consciente sua, sem influências alheias. Contudo, existem algumas circunstâncias que fogem a essa regra, ou seja, que se constituem em exceções à imputabilidade, vejamos:

31 30 a) Menoridade: são considerados inimputáveis apenas os menores de 18 anos, no entanto, o Código Civil em seu art. 933 determina que sendo cometido algum ato ilícito por um menor imputável ou não, surgirá o dever de reparação do dano causado, não a eles (menores inimputáveis), mas a seus pais ou tutor a quem cabia a sua vigilância e guarda. Nesta hipótese aplica-se a responsabilidade objetiva pelos fundamentos já esclarecidos. b) Anuência da Vítima: se o lesado concordou livre e conscientemente na prática da lesão ao seu próprio direito, não existirá o dever de indenizar, visto que a ação do agente não estava constituída de ilicitude, pois praticou ato lesivo com a anuência da vítima. Importante esclarecer que o consentimento da vítima deverá ser livre e isento de qualquer vício, bem como a pessoa que consentiu deverá ser capaz e consciente dos riscos assumidos por ela, para que possa então dispensar a responsabilidade do agente causador do dano. Assevera Diniz (2002) que a anuência poderá ser direta ou indireta. Será direta quando for inequívoca a escolha do lesado em sacrificar um bem seu em razão de outro, ocorrendo isso não haverá a ocorrência de ato ilícito por parte do agente, não existindo, portanto, o dever de indenizar. Ter-se-á anuência indireta quando a pessoa lesada assumir os riscos de uma determinada atividade. Pode-se citar como exemplo de consentimento direto a aceitação de determinado indivíduo que está enfermo e consente, depois de esclarecido, em ser medicado com medicamento ainda em experimento, cujos efeitos ainda não são conhecidos, objetivando encontrar. Exemplo claro de anuência indireta é o do indivíduo que se aventura numa luta de boxe. c) Demência ou estado grave de desequilíbrio mental: é necessário que o lesante não seja capaz de controlar seus atos. Os estados de que trata este tópico podem ser causados pelo uso de droga, álcool e debilidade mental. Afirma a doutrina que as pessoas que causarem dano estando em estado de demência ou de grave desequilíbrio mental não responderão pelos prejuízos que causaram, pois tal responsabilidade passará a pessoa que detém a sua guarda, entretanto, provando esta que não houve negligência de sua parte, poderá a vítima não ter o seu prejuízo reparado. Contudo, está expressamente previsto no art. 928 do Código Civil de 2002

32 31 que o incapaz estará obrigado a reparar o dano por ele causado quando as pessoas que forem responsáveis por sua guarda não tiverem obrigação de efetuar tal reparar ou quando não dispuserem de recursos para tanto. Há que se observar a esse respeito ainda que não tendo, igualmente, o incapaz condições suficientes para garantir tal reparação de maneira que não seja privado do necessário para seu sustento o lesado ficará sem a reparação do dano. d) Exercício normal de um direito: ocorrendo lesão a direito de outrem por ato praticado no exercício regular de um direito, não haverá dever de reparação em razão do comportamento do agente não ser contrário ao direito. Ensina Diniz (2002) que só haverá imputabilidade na presente hipótese quando houver abuso de direito ou o exercício do direito for irregular ou anormal. Assim, pode-se afirmar que não existe imputabilidade no caso de o agente praticar ato no exercício regular de um direito, desde que ele não cometa excesso ou seu direito não seja regular. e) Legítima defesa: exclui-se o dever de reparação do autor de ato lesivo quando este para proteger-se ou para proteger terceiro de agressão injusta, iminente e atual, causa dano ao ofensor; deste modo, o ato lesivo praticado em legitima defesa exclui a imputabilidade do agente causador do dano. f) Estado de necessidade: nas palavras de Diniz (2002, p. 46) consiste o estado de necessidade na ofensa do direito alheio para remover perigo iminente, quando circunstâncias o tornarem absolutamente necessário e quando não exceder os limites do indispensável para a remoção do perigo, exclui, em regra, a responsabilidade. Entretanto, pode-se observa que nem sempre o ato praticado em estado de necessidade exclui a responsabilidade do agente de reparar o prejuízo a não ser que o dono da coisa destruída ou deteriorada tenha culpa pela ocorrência do evento. É essencial para a configuração do estado de necessidade que a vítima não tenha contribuído para a ocorrência de seu próprio dano. São hipóteses citadas pela doutrina que configuram o estado de necessidade, por exemplo, o sacrifício de um automóvel alheio para salvar vida

33 32 humana; destruição de prédio alheio para evitar que um incêndio se propague pelo quarteirão, entre outros Responsabilidade Sem Culpa Com a revolução industrial e com avanço tecnológico surgiu um novo contexto social, qual seja as atividades perigosas, se tornando insuficiente, em certos casos, a responsabilidade fundamentada na culpa (teoria da culpa), assim, originou-se a corrente doutrinária objetivista desvinculada da culpa. Preconiza a teoria objetivista que o prejuízo será reparado pelo agente independente de prova de culpa, tendo em vista que tal responsabilidade baseia-se na atividade perigosa desenvolvida pelo agente e definida em lei, pois as hipóteses de ressarcimento fundadas no risco estão delimitadas em lei. Faz-se necessário ainda observar que o fato lesivo não precisa ser ilícito, bastando que ele cause perigo de dano à vida, à saúde ou ao patrimônio de alguém para que surja a responsabilidade de reparação do dano. Nesse sentido afirma Lopes, citado por Diniz (2002, p. 48), que o perigo deve resultar do exercício de atividade e não do comportamento do agente. Deste modo, o importante na responsabilidade sem culpa é a atividade desenvolvida pelo agente, pois se ela gerar perigo a outrem, mesmo sendo lícita, ele deverá responder pelo risco, sendo dispensável a prova da culpa pela vítima que deverá apenas demonstrar o nexo de causalidade entre dano e conduta. Comparando a responsabilidade subjetiva com a objetiva é possível se verificar que o diferencial entre elas é que enquanto na primeira o fato gerador é o ato ilícito na segunda o ato poderá ser licito, mas se acarretou perigo a terceiros ensejará o direito à reparação. São hipóteses de responsabilidade sem culpa, fundadas no risco, prevista no ordenamento jurídico brasileiro: a) Acidente de trabalho: anteriormente à Constituição Federal de 1988 se o empregado sofresse algum acidente de trabalho o patrão respondia independentemente de culpa, isto é, o patrão por ser beneficiário do serviço do empregado e das máquinas respondia mesmo que não tivesse contribuído para o evento danoso, pois se adotava a teoria do risco.

34 33 Contudo, com advento da Constituição Federal de 1988 e do Decreto n /99 a responsabilidade atribuída ao empregador em decorrência do acidente de trabalho passou a ser subjetiva. Diante disso, o direito brasileiro passou a exigir que o empregador pague um seguro a fim de cobrir os danos ocorridos em virtude do acidente de trabalho. b) Acidentes resultantes do exercício de atividades perigosas: estão inclusas neste item a utilização de veículos terrestres, marítimos ou aéreos. A esse respeito cabe destacar algumas informações. Em se tratando de acidentes em estradas de ferro afirma a doutrina pátria que a responsabilidade das estradas de ferro será objetiva quanto aos danos causados ao proprietário das marginais da linha, ainda que referidos danos sejam decorrentes de casos fortuitos ou força maior. Entretanto, se o dano contribuiu de alguma forma para a ocorrência do dano (violação de disposição legal/regulamentar) cessará a responsabilidade da estrada de ferro. Cabe ainda destacar que a responsabilidade das estradas de ferro no que se refere ao transporte de pessoas ou animais será contratual, isto é, se o viajante sofrer algum dano decorrente do transporte ou a mercadoria sofrer avarias, ter-se-á a responsabilidade contratual das estradas de ferro, contudo, se ficar provado que a vítima contribuiu para a ocorrência do evento danoso ou que as avarias das mercadorias se deram em razão de caso fortuito ou força maior a responsabilidade das estradas de ferro será excluída. Em nosso ordenamento jurídico, por força do que dispõe o Código Brasileiro de Aeronáutica, os danos causados por aeronaves à pessoa ou a bens são todos reparados pela empresa proprietária e causadora do prejuízo, no entanto, poderá haver diminuição ou exclusão do dano se ficar provado que o lesado contribuiu para a ocorrência do dano. Quanto aos danos causados a passageiros transportados em automóvel, ônibus, bonde, e outros, aplicam-se, por analogia, a presunção de culpa daquele que conduz o trem, assim, verifica-se que a responsabilidade desses só poderá ser elidida em caso de força maior ou caso fortuito ou ainda se provada a culpa do lesado. Em caso de danos causados por barcos vigora no ordenamento jurídico brasileiro que cabe aos proprietários das embarcações a reparação do prejuízo sofrido pela vítima.

35 34 Assevera Diniz (2002) que por força do que dispõe o art. 734 e 927 do Código Civil, atribui-se ao transportador a responsabilidade objetiva. Desta maneira, pode-se afirmar que por intermédio da responsabilidade objetiva criou-se um risco sobre as atividades desenvolvidas pelos meios de transportes existentes, cabendo, em regra, aos seus proprietários ou condutores o dever de indenizar. c) Furto de valores praticados por empregados de hotéis contra hospedes e atuação culposa de preposto ou serviçal, no exercício de seu trabalho: caso o empregado do hotel furte valores do hospede caberá ao proprietário do hotel a responsabilidade de reparação do prejuízo sofrido pela vítima. Quanto a atuação culposa de preposto ou serviçal no exercício do trabalho vigora o entendimento de que o empregador deverá responder pelos equívocos do empregado, não lhe cabendo produzir prova para isentar-se de culpa. d) Queda de coisas de uma casa ou seu lançamento em lugar indevido: a responsabilidade de reparar o dano decorrente da queda ou lançamento de um objeto que acarrete prejuízo a outrem será do proprietário ou habitante do imóvel, ainda que o fato em si não lhe seja imputável. e) Atos praticados no exercício de certos direitos: apesar da Lei autorizar em algumas hipóteses que uma pessoa construa uma servidão de passagem, por exemplo, sobre o prédio vizinho, haverá obrigação daquele que construiu de reparar o prejuízo sofrido. f) Comportamentos administrativos prejudiciais a direito de particular: segundo dispõe o art. 37, 6º da Constituição Federal, para que o Estado responda civilmente basta que haja evento danoso, nexo de causalidade entre o ato do funcionário e o serviço, ou seja, que o ato tenha sido praticado durante o serviço. O dispositivo legal acima referido adota a teoria objetiva para a responsabilização do Estado. Há que se observar ainda que cabe ao Estado o direito de regresso contra o agente público para reaver o que pagou. Ver-se-á a seguir alguns detalhes a respeito da ação do Estado.

36 Ato e Responsabilidade Civil do Estado O Estado na qualidade de pessoa jurídica que é, usufrui de uma realidade jurídica própria, e por esse motivo só pode agir através de seus representantes, agentes públicos ou prepostos. A esse respeito vejamos o que dispõe o art. 37, 6º da Constituição Federal: Art.37, 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Assim, pose-se dizer que agentes são aquelas pessoas que se encontram exercendo atividade inerente ao serviço público, capazes de acarretar dano, pelo qual responderá o Estado. Assevera Said (2008) que para a configuração da responsabilidade civil do Estado o que importa é verificar se o agente ou funcionário quando da pratica do evento danoso estava no exercício de atividade ou função pública. Observa-se, portanto, que torna-se, em regra, imprescindível para responsabilizar o Estado que o agente tenha causado o dano no exercício de sua atividade, enquanto agente público do Estado. Entretanto, algumas modificações a esse respeito têm sido inseridas em nosso ordenamento jurídico, perceptíveis inclusive nas jurisprudências editadas pelos tribunais. Na atualidade vem sendo dada maior amplitude à atividade do funcionário que causa a responsabilidade civil do Estado. Por vezes, o que se leva em conta para a determinação da responsabilidade civil do Estado é a própria oportunidade que teve o funcionário para a prática do evento danoso. 2.3 Dano O dano é elemento essencial à caracterização da responsabilidade civil, tendo em vista que sem sua ocorrência não existe o dever de reparação e, portanto, não se configura a responsabilidade civil, pois não haverá nada a se reparar.

37 36 Para Diniz (2002, p. 58) o dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral. Desta forma, verifica-se que sem lesão a interesse ou a bem de outrem não há o que se reparar e se não existe a obrigação de reparação não se origina a responsabilidade civil. Observa-se do conceito dado pela doutrinadora acima identificada que o dano tem que ser causado contra a vontade da pessoa lesionada, pois se ela queria, ou seja, se ela anuiu livremente com a pratica da lesão a direito seu, não há dever de reparação. Segundo Diniz (2002) para a configuração do dano hábil a gerar o dever de indenizar, alguns requisitos deverão ser observados, vejamos: a) Diminuição ou destruição de um bem jurídico patrimonial ou moral pertencente a outrem: o agente com sua ação deve acarretar de alguma forma lesão a outrem, de maneira que tal lesão atinja os interesses inerentes ao lesado, estando ou não esses interesses inseridos no âmbito econômico. Observa Diniz (2002, p. 59) que todo prejuízo é dano a alguém, isto é, não existe dano se não houver lesado, uma vez que para se requerer o ressarcimento é necessário que o indivíduo tenha sido lesionado. Informa a doutrina pátria ainda que existem duas espécies de lesados, quais sejam os lesados indiretos e os lesados diretos. Os lesados diretos seriam as próprias vítimas, enquanto que os lesados indiretos dizem respeito a alguma pessoa da família da vítima. b) Efetividade ou certeza de dano e Causalidade: é necessário que não haja uma simples hipótese de ocorrência da lesão e sim que ela seja real, de maneira que possa ser demonstrada, com exceção das hipóteses em que há presunção. O dano deve ser efetivo, sua existência deve ser clara. Quando se fala em causalidade quer-se dizer, em verdade, que para a configuração do dano deve haver um nexo causal entre a falta cometida e a lesão causada a vítima, independentemente de ser a lesão direta ou indireta, deve-se observar para a caracterização do dano o elo existente entre a lesão e falta cometida pelo agente.

38 37 c) Subsistência do dano no momento da reclamação do lesado: para a vítima reclamar é necessário que o dano ainda permaneça ou pelo menos que ela própria tenha efetivado a reparação, pois somente dessa forma será plenamente admissível se exigir do lesante a reparação do dano. d) Legitimidade: segundo esse requisito somente pode exigir reparação aquele que teve seu direito ou interesse atingido. Nesse sentido podem então requerer reparação a própria vítima, seus familiares ou pessoas que dele dependam. e) Ausência de causas excludentes de responsabilidade: alguns danos ficam sem ressarcimento por terem ocorrido em razão de caso fortuito, força maior ou mesmo por culpa da vítima. Nessas hipóteses o dano causado a vítima não gera o dever de indenizar. Assim, deve-se atentar que se não forem observados os requisitos essenciais à caracterização do dano, ele não subsistirá, isto é, não restará configurado, não originando o dever de reparação e tampouco a responsabilidade civil. A doutrina pátria classifica o dano em várias modalidades (espécies). Contudo, se dará ênfase apenas ao dano patrimonial e moral Dano Patrimonial Em se tratando de dano patrimonial é necessário primeiramente se compreender o que é patrimônio. Para Diniz (2002, p. 61) patrimônio é uma universalidade jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa. Desse modo, entende-se que patrimônio é a totalidade de bens úteis e que possuem valor econômico pertencentes a uma pessoa. Vejamos pois, o que pode-se entender como dano patrimonial. Assevera Venosa (2006, p. 32) que dano patrimonial é aquele suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador comum da indenização. Diniz (2002, p. 62) afirma que o dano patrimonial vem a ser:

39 38 A lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. Verifica-se dos conceitos formulados pelos doutrinadores acima que o dano patrimonial consiste na lesão direta a interesses relativos à posse da vítima, isto é, ele atinge diretamente seus bens e pode facilmente ser convertido em valores. A avaliação do quantum devido em caso de dano patrimonial é feita através de comparações entre o que a vítima tem e o que ela teria se não tivesse sofrido a lesão. Observa-se que o dano, nesse sentido, seria equivalente aquilo que a vítima efetivamente perdeu ou deixou de ganhar, sendo possível sua determinação em dinheiro. O dano patrimonial engloba o lucro cessante (dano negativo) e os danos emergentes (dano positivo). O primeiro pode ser compreendido como o que a vítima deixou de lucrar em razão do dano enquanto o dano emergente consiste no que o lesado perdeu com a ocorrência do dano. Percebe-se que o dano patrimonial afeta os direitos inerentes a área material da vítima, tendo como efeito um prejuízo econômico, mensurável através de cálculo aritmético Dano Moral Anteriormente a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 era tímida a prolação de decisões pelos Tribunais condenando alguém a reparar dano exclusivamente moral, pois não havia regra expressa acerca do dano moral, apesar da doutrina majoritária se posicionar favoravelmente a sua existência. Após entrar em vigor a Carta Magna/88, o dano moral passou a ter maior dimensão, tendo em vista que seu art. 5º, inciso X, previu expressamente a indenização por danos morais. Inicialmente é necessário entender que o dano moral afeta direitos inerentes a personalidade em geral, tais como direito a privacidade, ao nome, ao corpo, à honra, à imagem, entre outros.

40 39 Venosa (2006, p. 35) define o dano moral como o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Silva, citado por Rodrigues (2002, p. 189), define danos morais da seguinte forma: São lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimonial ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Assim, verifica-se que o dano moral atua dentro dos direitos de personalidade, podendo ser entendido como a lesão que atinge o psíquico da vítima lhe causando dor e alterando sua a vida normal, ou seja, o dano moral causa uma grande aflição na vítima, dor moral, o que ocasiona alteração no comportamento da vítima. Vale enfatizar que não é qualquer aborrecimento que enseja a indenização por dano moral, o que significa dizer que os aborrecimentos diários para a resolução de um problema não é capaz de, por si só, de gerar dano moral ao indivíduo. Não existem formulas para avaliar se o indivíduo sofreu ou não dano moral e assim valorar o quantum devido a ele, neste caso, caberá ao juiz analisar os sintomas da dor (sofrimento) expressa pelo individuo e se não houver como um terceiro valorar tal sofrimento, ocorrerá a sua conversão em valor pecuniário. Venosa (2006) explica que a conversão do sofrimento da vítima em valores econômicos ocorre mais como forma de satisfação do que de reparação propriamente, tendo em vista que não há como mensurar em valores econômicos o dano moral. Quanto à prova do dano moral, vale enfatizar que essa não se fará igualmente a prova do dano patrimonial, tendo em vista que se trata de aspecto não ligado ao âmbito material, assim, o que valerá no caso de dano moral é própria experiência do Juiz, o qual poderá avaliar a situação em torno da conduta do ofensor e do ofendido, bem como a situação econômica de ambos, entre outros aspectos.

41 Evento Danoso e Responsabilidade Civil do Estado Para que se caracterize a responsabilidade civil da administração faz-se necessário que o ato advindo do ente público resulte em dano, tendo em vista que se o ato for ilegal ou irregular e não acarrete dano, não será capaz de configurar a responsabilidade civil. Segundo Said (2008) o dano ocasionado pelo agente público enseja ressarcimento não só quando o ato foi causado dolosa ou culposamente ou embora não culposo ou indicador de falha administrativa ou do serviço, mais também quando se caracterize como injusto para o particular. Desse modo, percebe-se que o Estado será responsabilizado a ressarcir o dano causado ao particular nas hipóteses já conhecidas como é caso de falha ou deficiência no serviço prestado pela administração e ainda quando ocorrer lesão a direito do particular, isto é, quando o ato praticado pela administração se revele como injusto. Observa-se que a lesão ocasionada ao particular, na hipótese do dano injusto, tem que ser especial, ou seja, a lesão deve atingir pessoas especificas enquanto a maioria foi poupada, tendo em vista que para o surgimento do dever de indenizar do Estado é necessário que a atividade por ele desenvolvida tenha prejudicado apenas certas pessoas e não a coletividade em geral. Neste sentido, confirma Said (2008, p. 69) que o dano qualifica-se como injusto quando rompe o princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais. Verifica-se, portanto, que o dano causado pela administração pode decorrer tanto de atos lícitos como ilícitos. Quando se tratar de danos decorrentes de atos ilícitos, segundo Weida Zancaner, citada por Said (2008, p. 68) devem ser observadas pelo menos duas características, quais sejam: a) serem certos ou não eventuais, podendo ainda ser atuais ou futuros; b) atingir situação jurídica legítima, ou seja, capaz de gerar um direito ou pelo menos um interesse. Quanto aos danos decorrentes de atos lícitos, afirma Weida Zancaner, referenciada por Said (2008, p. 68) que além das duas características acima referentes ao ato ilícito deve ser observado ainda as seguintes: 1) ser anormal exceder os incômodos provenientes da vida societária; 2) ser especial relativo a uma pessoa ou a um grupo de pessoas.

42 41 Assim, para que o dano caracterizado como injusto e decorrente de ato lícito enseje o dever de reparação da Administração deve-se observar a singularidade de pessoas atingidas, bem como a anormalidade do ônus sociais a serem suportados pelo particular. 2.4 Nexo de Causalidade É imprescindível para a configuração da responsabilidade civil que haja relação de causalidade entre o ato do agente e o dano causado a vítima. A relação entre a ação e o prejuízo efetivamente causado é indispensável, pois é por meio dela que se revelará o agente causador do dano. Venosa (2006, p. 42) afirma que o nexo causal é o liame que une a conduta do agente ao dano. Analisando-se tal conceito é possível perceber que sem a prova da relação entre causa e efeito não é admissível o dever de reparação. Observa-se que nem na responsabilidade objetiva dispensa-se o nexo causal entre a conduta do agente e dano sofrido pela vítima, daí poder se afirmar a imprescindibilidade do nexo causal para o surgimento do dever de reparação. Há uma problemática doutrinária acerca da Teoria mais adequada para se adotar em relação ao nexo causal. Basicamente a doutrina aponta duas teoria predominantes, quais sejam, a teoria da equivalência das condições, segundo a qual tudo que concorrer para o evento deve ser apontado como nexo causal e por fim a teoria da causalidade adequada, a qual adota como causa aquela que foi necessariamente antecedente ao dano, isto é, a causa predominante que ocasionou o dano. Contudo, essas teorias não são suficientes à determinação do nexo de causalidade, ou seja, nem sempre satisfazem à necessidade no caso concreto, cabendo, desse modo, segundo ensina a doutrina, independentemente da adoção de qualquer teoria, ao Juiz analisar o caso em concreto e verificar se existe ou não o nexo causal entre o dano e a ação do agente. Percebe-se que nem sempre é fácil se demonstrar o nexo de causalidade, devendo este ser analisado no caso concreto. Em algumas hipóteses não será possível a reparação do dano em razão de causas que excluem a responsabilidade, isto é, rompem o nexo causal existente

43 42 entre o dano e a ação ou ainda não o deixam se concretizar. Ver-se-á em seguida algumas das causas mais conhecidas: a) Culpa da vítima: a culpa exclusiva da vítima impede a ocorrência do nexo causal, ficando, desta forma, sem ressarcimento o dano. Entretanto, no caso de culpa concorrente da vítima a responsabilidade será dividida entre a vítima e o agente causador do dano, conforme dispõe o art. 945 do Código Civil Brasileiro. b) Caso fortuito e força maior: não há concordância doutrinária acerca da definição de caso fortuito e força maior, entretanto, no campo de responsabilidade civil a doutrina é unânime em afirmar que os efeitos de referidos fenômenos equivalem-se. O caso fortuito e a força maior serão hipóteses configuradoras do rompimento do nexo causal, não ensejando, assim, o surgimento da responsabilidade civil, quando os fatos decorrentes desses fenômenos forem estranhos à vontade do agente e da vítima, de forma que não seja possível imputar culpa a ninguém, pois se houver tal possibilidade não ocorrerá o rompimento do nexo causal. c) Estado de necessidade, legítima defesa e exercício regular de direito: A legítima defesa está prevista expressamente no art. 188, inciso I do Código Civil. Venosa (2006, p. 50) afirma que a legitima defesa se constitui em justificativa para conduta, assim, percebe-se que o ato praticado pela vítima contra seu agressor não é ilícito em razão de só ter sido cometido para repelir injusta agressão em seu desfavor ou em desfavor de pessoas ou seus bens. Contudo, necessário se faz observar que se houve excesso nos meios empregados para repelir o injusto haverá responsabilidade, bem como se o ato atingiu terceiros ou bem deste que em nada tinha a ver com o fato, nascerá o dever de reparação para o agente da legítima defesa, que após ressarci os danos poderá ingressar com ação regressiva em desfavor de seu ofensor para obter o reembolso do que reparou. Os danos praticados no exercício regular de um direito também não são passíveis de indenização. Todavia, se houver excesso no ato praticado no exercício regular de um direito, poderá o ato passar a ser ilícito, ensejando a responsabilidade. Vale lembrar também que se forem atingidos terceiros ou bens

44 43 destes quando da pratica de ato no exercício regular de direito, o agente deverá ressarci os danos por ele causado. A hipótese de estado de necessidade está prevista nos artigos 188, inciso II, 929 e 930 todos do CC/2002. Consoante se depreende da doutrina o indivíduo em estado de necessidade atinge direito alheio no intuito de impedir a ofensa a direito seu e que está na iminência de ocorrer. Em princípio o ato seria ilícito, mas a lei afasta a ilicitude do ato. Observa-se que apesar de se afastar a ilicitude do ato nem sempre o dano causado fica sem reparação. Na hipótese prevista no art. 929 do CC/2002, se o dono da coisa ofendida contribuiu, isto é, não teve culpa pelo perigo causado, deverá o agente indenizá-lo. Segundo o art. 930 do CC/2002 se um terceiro for o culpado pelo perigo, caberá contra ao autor do dano interpor ação regressiva em desfavor do terceiro para reaver o que pagou a vítima. d) Fato de terceiro: o terceiro vem representar alguém além da vítima e do agente causador do dano, isto é, seria aquela pessoa que contribuiu ou causou o dano, excluindo ou diminuindo a responsabilidade do agente indicado pela lesado. Verifica-se que se o terceiro causou sozinho o dano não haverá nexo de causalidade entre a ação do suposto agente e o dano causado à vítima, excluindo, desse modo, a indenização por se constituir em causa estranha a conduta. Entretanto, o agente deverá demonstrar a culpa exclusiva do terceiro para que seja possível o rompimento do nexo causal. No caso concreto nem sempre é fácil identificar o terceiro que contribuiu para a ocorrência do dano ou o causou exclusivamente e em decorrência desse fato dificilmente são interpostas ações de regresso contra o terceiro já que, em regra, sua identificação não ocorre. Depreende-se da doutrina que são poucas as hipóteses em que os Tribunais brasileiros admitiram o fato de terceiro como excludente do nexo causal pelos motivos acima já identificados. Faz-se necessário esclarecer que na hipótese de cabimento de ação regressiva contra o terceiro, esta ação poderá ser feita por intermédio da denunciação à lide, todavia, se esta não for possível através da denunciação à lide poderá ser feita ainda através de ação autônoma.

45 Nexo Causal e Responsabilidade Civil do Estado A relação de causalidade entre o ato e o dano também é imprescindível para a configuração da responsabilidade civil da Administração Pública, tendo em vista que, conforme já visto neste trabalho, a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público é, em regra, objetiva. Assim, abre-se mão da culpa, mas jamais do nexo causal, o qual é tido como pressuposto necessário da responsabilidade civil do Estado. Segundo Said (2008, p. 74) o prejuízo que se queixa o particular tem que ser conseqüência da atividade ou omissão administrativa, o que significa dizer que para se configurar a responsabilidade da Administração Pública será necessário demonstrar que foi em razão do serviço público que a vítima sofreu o dano. Havendo nexo causal entre a atividade da Administração e o dano suportado pela vítima restará configurada a responsabilidade daquela. Said (2008) afirma que a teoria adotada em relação ao nexo causal quanto a responsabilidade civil do Estado é a do dano direto e imediato ou teoria da interrupção do nexo causal. Tal teoria preconiza que o nexo de causalidade só será admitido quando o dano for o efeito necessário de uma causa. Desse modo, para admitir-se o nexo causal entre a atividade do Estado e o dano suportado pelo particular é necessário que este tenha advindo diretamente do ato, ou seja, o efeito da ação deve ser inequívoco. CAPÍTULO III 3. SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL DE SAÚDE Primeiramente, faz-se necessário compreender o significado de serviço público. Nota-se que não há, em regra, consenso doutrinário a respeito do conceito de serviço público. Alguns doutrinadores preferem um conceito amplo de serviço público e outros o conceituam num sentido restrito. Cretelha Junior, referenciado por Di Pietro (2005, p. 96), conceitua serviço público como toda a atividade que o Estado exerce para cumprir seus fins, exceto a judiciária.

46 45 Percebe-se que referido doutrinador conceitua serviço público de uma forma ampla, pois ao se referir a toda atividade do Estado abre-se espaço para todas as atividades exercidas pela Administração, sejam elas econômicas, jurídicas ou materiais. Di Pietro (2005, p. 99) ao conceituar serviço público, afirma que: serviço público é toda atividade material que a Lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público. Observa-se que Maria Silvia Di Pietro define serviço público de uma forma mais restrita, buscando diferenciar o serviço público propriamente dito das outras modalidades de atividades desempenhadas pela Administração Pública, tais como o poder de polícia, a intervenção, dentre outros. Deve-se entender como serviço público propriamente dito aquele que é prestado diretamente à sociedade pela Administração, ou seja, sua prestação é essencial e necessária à sobrevivência da sociedade e a do Estado. Quando se fala em Estado, deve se considerar os três entes federativos, isto é, o serviço público é prestado pela União, pelos Estados-membros e pelos Municípios, cada um em sua esfera de governo e de acordo com a competência atribuída por Lei. Quanto à prestação do serviço de saúde, foco do presente capítulo, observase que ele está inserido no âmbito dos serviços considerados como próprios do Estado, o que significa dizer que cabe aos três entes federativos (União, Estado e Município), cada um dentro de sua atribuição, assumi-lo e o executá-lo diretamente, através de seus agentes públicos. Conforme dispõe expressamente a Constituição Federal em seu artigo 196, a saúde é direito do cidadão e é dever do Estado assegurá-lo eficientemente. Assim, tem-se que a saúde é um direito fundamental do indivíduo, cabendo ao Estado garantir seu efetivo exercício. Somente com o advento da atual Constituição Federal foi que a saúde passou efetivamente a ser considerada como direito à própria vida, passando-se também a ser garantida ao cidadão, pois anteriormente a CF/1988 não havia essa preocupação e tampouco o reconhecimento desse direito.

47 46 Assevera Carvalho (2001, p. 45) que o direito à saúde é universal; qualquer cidadão, independentemente de sua condição social, tem direito à saúde. Nota-se, portanto, que a saúde é um direito da coletividade que não pode ser postergado; deve ser prestado com eficiência a todos sem distinção de classe social. Com o objetivo de garantir o direito à saúde foi criado o Sistema Único de Saúde o qual é mantido, conforme disposição do art. 198, 1º, da CF/1988, com recursos dos três entes federativos. Não obstante, com o escopo de sistematizar e regulamentar o direito à saúde, disposto na CF/1988, instituiu-se a Lei 8.080/90, que é chamada de Lei Orgânica da Saúde LOS, a qual dispõe sobre todas as ações e serviços de saúde, executados pelo poder público ou pela iniciativa privada. A LOS juntamente com a Carta Magna dispõe que o Sistema Único de Saúde rege-se pelos princípios da descentralização político-administrativa, tendo direção única em cada esfera de governo, e pela universalidade de acesso aos serviços de saúde. Percebe-se que tanto a Carta Magna quanto a Lei Orgânica da Saúde preconizam a descentralização política das ações e dos serviços de saúde, o que significa dizer que a execução de referidas ações, bem como a prestação de referidos serviços passou a ser dever de cada esfera de governo, tendo em vista que anteriormente, a prestação do serviço público de saúde e as ações destinadas a sua execução, eram de responsabilidade unicamente da União. Verifica-se, portanto, que o Município possui responsabilidades e atribuições a serem desenvolvidas para uma adequada e eficiente prestação do serviço de saúde pública. Nesse sentido, afirma Carvalho (2001, p. 85) que aquilo que o Município pode fazer o Estado ou a União não devem fazer. A descentralização política das ações e dos serviços de saúde pública é um grande avanço do Sistema Único de Saúde, pois conforme ensina Carvalho (2001), municipalizar tais serviços e ações permite a comunidade identificar o responsável pelo serviço, contribuindo para a conscientização do indivíduo enquanto cidadão. Vale esclarecer que o Município possui sua responsabilidade pela prestação do serviço de saúde e de ações executivas delimitadas não só na CF/1988 e na LOS, mas também na Norma Operacional Básica do Sistema Único de Saúde - NOB, a qual já foi reeditada por diversas vezes.

48 47 Atualmente encontra-se em vigor a NOB 1/96, a qual atribuiu ao Município a responsabilidade imediata pela prestação do serviço de saúde necessário a demanda de sua população, tendo em vista que, a princípio, o Município seria o ente federativo mais próximo do cidadão, e por esse motivo lhe foi atribuído a prestação do serviço de saúde da atenção básica. Deve-se entender como atenção básica à saúde o conjunto de ações, coletivas ou individuais, situados no primeiro nível de atenção dos Sistemas de Saúde, voltados para a promoção da saúde, prevenção de agravos, tratamento e reabilitação, conforme dispõe o Manual para a Organização da Atenção Básica. Verifica-se ademais, que está inserido dentro da competência administrativa do Município, conforme disciplina o art. 30, inciso VII, da CF/1988, a prestação do serviço de atendimento à saúde da população, a qual se dará por meio de cooperação técnica dos Estados-membros e da União. No Município de Macapá possuem atualmente o total de 23 unidades básicas de saúde pertencentes ao Município, segundo informações do Secretário de Saúde do Município de Macapá. Afirmou referido secretário que cabe ao município de Macapá desenvolver as ações da atenção básica a saúde, bem como os programas de saúde pública, tais como: DST Aids, Saúde Bucal, Doenças controladas por imunobiológicas, dentre outros. Conforme informações prestadas pela Presidente do Conselho Municipal de Saúde de Macapá o serviço de saúde prestado pelo Município ainda está distante de atingir a qualidade necessária, tendo em vista que os meios empregados não são suficientes para garantir o bom atendimento à população do Município, além de faltar a implementação de ações preventivas, de saneamento básico e ainda da grande carência que se tem em termos de recurso humano qualificado na prestação da assistência à saúde. O Secretário de Saúde do Município de Macapá, contrariando as informações prestadas pela Conselheira Municipal de Saúde, afirma que os meios empregados pelo Município quando da prestação do serviço de Saúde é suficiente para assegurar a qualidade desse serviço a sua população. Asseverou ainda o Secretario de saúde Municipal que o gerenciamento da verba direcionada a saúde recebida pelo Município é feito da seguinte maneira: a parte orçamentária é feita pela Secretaria de Saúde Municipal e a gestão financeira

49 48 se dá através da Secretaria de Finanças da Prefeitura Municipal de Macapá, dandose prioridade para aquisição de equipamentos e materiais médicos, odontológicos e de laboratório e ainda para aquisição de material de consumo, expediente e pagamento de pessoal, entre outros. Dessa maneira, é possível se observar a delimitação das atribuições do Município de Macapá no âmbito da saúde, bem como as responsabilidades a ele inerentes no que tange a prestação do serviço público de saúde municipal. 3.1 Falta de Prestação de Serviço Público Observa-se que o serviço público foi criado a fim de satisfazer o interesse público, constituindo-se, desta forma, sua prestação um dos objetivos do Estado. Analisando-se o disposto pela doutrina percebe-se que a prestação do serviço de saúde é inserida no âmbito dos serviços públicos essenciais, pois sua prestação é necessária a garantia da própria vida do indivíduo, bem como apresenta-se como necessária ao desenvolvimento da sociedade, sendo sua suspensão ou interrupção catastrófica. Em se tratando de serviço essencial, segundo afirma Filho (2005), deve o Estado efetivar sua prestação de modo a atender diretamente as necessidades da coletividade. Por força da interpretação analógica do disposto no art. 10, inciso II da Lei 7.783/1989 (Lei de Greve), confirma-se a essencialidade da saúde, ou seja, não pode deixar o ente público de desenvolver atividades e executar ações visando garantir adequada e eficiente prestação do serviço público de saúde. Omitindo-se, no caso, o Município em promover as ações necessárias a garantir a saúde da comunidade, a repará-la ou a reduzir o risco de doenças, será atribuído a ele a responsabilidade em arcar com os prejuízos advindos de sua omissão. Segundo ensina Duez, referenciado por Meirelles (2003), a falta de serviço pode apresentar-se de três formas: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço. Assim, pode-se afirmar que restará caracterizada a falta de serviço público quando ocorrer algumas das hipóteses acima, isto é, se o Município deixar efetivamente de prestar o serviço, se houver falha no serviço prestado ou se ele for

50 49 prestado de forma tardia, surgirá o dever de indenizar ao referido ente federativo, por presunção de culpa. Se a saúde constitui direito de todos e a prestação desse serviço faz parte dos serviços essenciais, verifica-se que sua ausência constitui ofensa a esse direito, bem como fere o princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Consoante se depreende da NOB 1/96, cabe a Administração Municipal organizar e desenvolver as ações que caracterizam a Atenção Básica. Tratando-se da prestação do serviço de saúde desenvolvida pelo Município de Macapá, esclareceu a Conselheira Municipal de Saúde que o usuário do serviço público de saúde municipal sofre com a falta desse serviço, tendo em vista que, conforme informou referida conselheira, atualmente os principais problemas enfrentados por esses usuários constituem-se em falta de atendimento adequado, falta de postos funcionando 24 (vinte e quatro) horas, número reduzido de médicos nas unidades básicas, falta de medicamentos, dentre outros. Ressalte-se, todavia, que deixando o Município de desenvolver tais ações no âmbito da saúde, ou seja, omitindo-se referido ente federativo em prover as ações necessárias a garantir a população o acesso aos serviços e disponibilizando os meios para o atendimento integral, ocorrendo dano ao cidadão em decorrência da conduta omissiva, será o Município responsabilizado. Um dos fatores geradores da precariedade do serviço de saúde prestado pelo Município de Macapá, consoante salientou a Conselheira Municipal de Saúde, refere-se ao mau uso do dinheiro destinado à saúde, ou seja, ocorre muitas vezes desvio da verba que deveria ser aplicada exclusivamente à saúde, uma vez que o gerenciamento desses recursos não é feito pela própria Secretaria de saúde Municipal e sim pela Prefeitura do Município de Macapá. Não obstante, referida Conselheira esclareceu que os usuários não têm consciência da obrigação que possui o município de Macapá em prestar um serviço de saúde adequado e por falta de conhecimento de seus direitos, ocorrendo esse tipo de irregularidade e mesmo a falta de serviço público de saúde, não sabem o que fazer e nem como fazer para solucionar a problemática. Desse modo, percebe-se que a maioria dos usuários do serviço público de saúde municipal são desprovidos de conhecimentos de seus próprios direitos, não cobrando, portanto, de seus administradores a obrigação decorrente de Lei.

51 Ofensa ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana A Constituição Federal de 1988 refere-se a dignidade da pessoa humana como fundamento da República e de nosso Estado Democrático de Direito, ou seja, ela reconhece que é o Estado que existe em função da pessoa humana e não o contrário, já que o ser humano constitui finalidade precípua e não meio da atividade Estatal. Junior (2006, p. 118), ao comentar sobre a dignidade da pessoa humana, afirma que: Os valores encartados na estrutura político-jurídica da Carta Magna, refletem-se em princípios gerais de direito quando informam seus elementos e privilegiam a realidade fundamental do fenômeno jurídico que é a consideração primordial de que o homem é sujeito de direito e, nunca, objeto de direito. Assim, percebe-se que a dignidade da pessoa humana além de ser um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é um princípio a ser respeitado por todos da sociedade. Ressalte-se que a dignidade humana é um complexo de direitos e deveres fundamentais que amparam as pessoas de qualquer ato degradante e desumano, lhe garantido condições mínimas de existência. Desse modo, pode-se afirmar que a omissão do ente público na prestação do serviço de saúde atenta contra o princípio em apreço. Verifica-se que o liame entre a necessidade da prestação do serviço de saúde e a ausência da prestação de referido serviço, traz a tona a forma mais austera de ataque à dignidade da pessoa humana, por parte daquele que deveria primar pela saúde da população, a Administração Pública. A falta de serviço público no âmbito da saúde é uma clara violação ao princípio da dignidade humana. A dignidade é algo inerente ao ser humano e em decorrência desse fato deve ser respeitada e valorizada em qualquer tipo de relação. Anote-se que as ações dos entes federativos devem estar fundamentadas na incessante busca de viabilizar os direitos básicos do cidadão, preservando a dignidade existente ou criando mecanismos para o seu exercício.

52 51 Desse modo, observa-se que o Município deve desenvolver as ações e serviços de saúde no âmbito de sua competência, a fim de assegurar à sua população um serviço público de qualidade, lhes garantido a preservação de sua dignidade ou, quando não, viabilizando os meios para tanto. 3.3 Conseqüências e Responsabilidades Segundo a doutrina pátria o Estado pode causar danos a terceiros tanto por comportamento comissivo quanto por comportamento omissivo. Em se tratando de comportamento comissivo do ente público adota-se a teoria da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público, prevista no art. 37, 6º da CF/1988, segundo a qual basta a comprovação da existência do prejuízo para que se configure a responsabilidade civil do Estado. Este entendimento é pacifico tanto doutrinariamente quanto no âmbito jurisprudencial. Nesse sentido afirma Diniz (2002) que para que o Estado responda objetivamente necessário se faz que haja dano e nexo de causalidade entre este e o ato do agente público, o qual deve se encontrar em serviço no momento do evento danoso. Quanto ao comportamento omissivo do Estado, não há consenso doutrinário e nem jurisprudencial acerca desse assunto. Alguns doutrinadores (Diniz, Di Pietro) afirmam ser subjetiva a responsabilidade do Estado em caso de comportamento omissivo, por depender de dolo ou culpa. Desse modo, para que o Estado respondesse por sua omissão seria imprescindível que ele estivesse obrigado a agir, e ainda assim não o fez, deixando, portanto, ocorrer o evento danoso que poderia ter impedido e que estava obrigado a impedir. Assevera Said (2008) que se era exigível a ação da Administração para que não se efetivasse o dano à terceiro, e o Estado deixou de agir, essa omissão Estatal é suficiente para determinar a responsabilidade objetiva do Estado. Verifica-se que Yussef Said faz parte da corrente doutrinária que defende a responsabilidade civil objetiva do Estado por atos comissivos ou omissivos do ente público. Percebe-se que, em regra, o Estado responde objetivamente, segundo determina o art. 37, 6º da CF/1988, entretanto, tem se admitido a responsabilidade

53 52 Estatal com base na teoria subjetiva quando do comportamento omissivo deste, isto é, no caso de ocorrência da chamada culpa no serviço, caracterizada pela falta de serviço, seu mau funcionamento ou seu funcionamento tardio. Osvaldo Bandeira de Melo, referenciado por Diniz (2002), ao comentar acerca da responsabilidade do Estado por comportamento omissivo, afirma que: A responsabilidade do Estado, por omissão, só pode ocorrer na hipótese de culpa anônima, da organização e funcionamento do serviço, que não funciona ou funciona mal ou com atraso, e atinge os usuários do serviço ou os neles interessados. Frise-se que para que haja responsabilização de um dos entes federativos por conduta omissiva, necessário será se verificar se houve violação do dever jurídico de agir do Estado. Afirma Diniz (2002) que para caracterizar a responsabilidade do Estado por omissão seria imprescindível além da relação entre a omissão do ente público e o dano sofrido pelo particular, que existisse o dever legal de impedir a ocorrência deste. Assim, observa-se que o Estado só responderia em casos de omissão se ele estivesse obrigado a impedir o evento danoso e não o fez. No que se refere ao serviço de saúde prestado pelo Município, verifica-se que tais preceitos não são diferentes. Ao ser atendido no hospital da rede municipal de saúde o usuário, em vez de obter melhoramento em sua saúde piora pela utilização de medicamento ministrado erroneamente ou por que foi submetido à intervenção cirúrgica que só piorou seu estado havendo nexo entre o serviço de saúde prestado pelo município e o prejuízo sofrido pelo usuário, responderá objetivamente o Município, conforme assinala a doutrina. Em se tratando de culpa anônima da Administração ou na falha do serviço de saúde prestado em hospital municipal, pode-se verificar, em termos jurisprudenciais, que adota-se a responsabilidade subjetiva do Município. O entendimento acima pode ser visto claramente em recente julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o qual condenou nos autos da apelação cível n /2008, tanto o Estado quanto o Município do Rio de Janeiro a indenizarem

54 53 os pais de uma criança que faleceu de dengue hemorrágica, em virtude da omissão dos entes públicos no combate à dengue. Nota-se, da análise de referida decisão, que o Tribunal do Rio de Janeiro condenou os entes públicos por ter se configurado, no caso, a responsabilidade subjetiva da Administração Pública, a qual é determinada pela falta do serviço. vejamos: Nesse mesmo sentido, verifica-se outro julgado de referido Tribunal, PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 131, 165 e 458, II, DO CPC CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. PLEITO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. MORTE DE FUNCIONÁRIO EM HOSPITAL PÚBLICO. FATO PRESUMÍVEL. ONUS PROBANDI. 1. É cediço no Tribunal que: ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ATO OMISSIVO MORTE DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA MENTAL INTERNADO EM HOSPITAL PSIQUIÁTRICO DO ESTADO. 1. A responsabilidade civil que se imputa ao Estado por ato danoso de seus prepostos é objetiva (art. 37, 6º, CF), impondo-lhe o dever de indenizar se se verificar dano ao patrimônio de outrem e nexo causal entre o dano e o comportamento do preposto. 2. Somente se afasta a responsabilidade se o evento danoso resultar de caso fortuito ou força maior ou decorrer de culpa da vítima. 3. Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível indenização quando houver culpa do preposto. 4. Falta no dever de vigilância em hospital psiquiátrico, com fuga e suicídio posterior do paciente. 5. Incidência de indenização por danos morais. 6. Recurso especial provido. Em verdade, tem se percebido no âmbito jurisprudencial que os entes públicos, quando da prestação do serviço público de saúde a sua população, têm sido responsabilizados, seja por ato comissivo ou omissivo, com base na culpa anônima do serviço ou mesmo na teoria objetiva da responsabilidade. É pacifico na jurisprudência o entendimento de que o direito à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível garantida à coletividade, tendo o Poder Público o dever de formular políticas sociais que assegurem aos cidadãos o acesso igualitário e universal à assistência médico-hospitalar. Nesta senda, observa-se que se o Município não assegura a prestação adequada do serviço público de saúde que lhe compete executar, resultando dano aos usuários e estando presentes os pressupostos da responsabilidade civil, será plenamente possível a condenação do ente público a indenizar os prejuízos por ele causado.

55 54 Ademais, consoante o Secretário Municipal de Saúde e a Conselheira Municipal de Saúde de Macapá, inserem-se como conseqüências provenientes da falta de serviço público de saúde prestado pelo Município de Macapá ou descumprimento do dever a ele inerente a intervenção do governo estadual ou federal, corte de recursos destinados à saúde, dentre outros. Desse modo, pode-se afirmar que o Município poderá sofrer conseqüências tanto no âmbito judicial quanto no âmbito administrativo.

56 55 CONSIDERAÇÕES FINAIS A elaboração do presente trabalho permitiu verificar que o direito a saúde representa direito a própria vida, não sendo possível, imaginar ou cogitar que os entes federativos desrespeitem este direito ou ajam com displicência ao desenvolver as ações de suas responsabilidades no âmbito da saúde. Durante muito tempo não se reconheceu a saúde como direito, estando a mesma atrelada ao direito do trabalho, mas a partir do advento da Carta Magna de 1988 (Constituição social), tal direito foi reconhecido expressamente, assim como ficou explicito o dever legal imposto ao Estado de assegurar referido direito aos cidadãos. No que se refere ao serviço de saúde prestado pelo Município de Macapá percebeu-se que este não pode ser considerado como um serviço de qualidade, estando muito distante de atingir a qualidade necessária e exigida em Lei. Notou-se que os usuários do serviço de saúde pública prestado pelo Município de Macapá passam por grandes dificuldades, tendo em vista que muitas vezes ao se dirigirem as unidades básicas municipais para marcarem consultas sequer conseguem marcá-las, não encontram muitas vezes nem medicamentos básicos, como seria o caso de analgésicos. Não causa surpresa a pesquisa divulgada pelo Jornal Nacional no inicio do mês de Agosto do corrente ano, realizada pelo Ministério da Saúde, a qual divulgou que a saúde pública no Amapá foi a que menos se desenvolveu, sendo considerada a pior de todo o Brasil. Apesar de tal fato, percebeu-se que na opinião do segmento que representa o Município de Macapá (Secretário de Saúde Municipal), os meios utilizados pelo Município na prestação do serviço de saúde a sua população garantem a qualidade desse serviço. Todavia, a realidade que se apresenta e que pôde ser verificada é outra, muitas vezes nem os próprios agentes públicos que trabalham na área da saúde tem condições adequadas de trabalho, imagine os usuários desse serviço. A responsabilidade do Município no âmbito da saúde, isto é, as ações que competem ao Município desenvolver, está delimitada tanto na Constituição Federal quanto na Lei 8.080/90 e na Norma Operacional Básica do Sistema Único de Saúde n. 1/96.

57 56 Assim, pôde-se constatar, a partir da delimitação das atribuições do ente público municipal na área da saúde, que se houver falha neste serviço, ou mesmo se o agente público quando de sua ação lesionar o usuário desse serviço, originarse-á o direito a reparação do dano, o qual deve ser analisado concretamente, mas a princípio, numa analise perfunctória, restará configurada a responsabilidade civil de referido ente federativo. Como já é sabido o Município poderá ser responsabilizado civilmente, no tocante a prestação do serviço de saúde, por atos omissivos ou comissivos que lesionem o usuário desse serviço. Apesar da divergência doutrinária no que se refere a adoção da teoria objetiva da responsabilidade do Estado ou da teoria subjetiva em termos de comportamentos omissivos do ente público, percebeu-se que a jurisprudência vem firmando o entendimento de ser subjetiva a responsabilidade do ente federativo quando em decorrência de sua omissão terceiro for lesionado. Observou-se que é plenamente possível acionar o judiciário para buscar a reparação do dano sofrido pelo particular em decorrência da prestação do serviço público de saúde fornecido pelo Município de Macapá, como não poderia deixar de ser diferente, pois a época em que os entes federativos não podiam responder pelos danos causados aos administrados em razão de usufruírem eles de imunidade total, já não vigora há muito tempo, até por que em nosso ordenamento jurídico consagrado está o princípio da igualdade, portanto, não razão para manter entendimento contrário. Não obstante, tal fato não ocorre freqüentemente, isto é, dificilmente o Município é acionado judicialmente em razão de danos ocasionados aos usuários do serviço de saúde, uma vez que, como restou demonstrado na pesquisa realizada, a população de Macapá, usuário do serviço de saúde pública prestada pelo Município, não conhece os direitos que possuem, não tendo a mínima condição de distinguir que providências adotar, ficando na maioria das vezes sem obter a reparação do prejuízo. Inicialmente como providências a serem adotadas para a melhoria da qualidade do serviço público de saúde prestado pelo Município de Macapá, a meu ver, seria a mudança da gestão financeira dos recursos destinados à área da saúde, isto é, a gestão financeira desses recursos deveria ser realizada pela própria Secretaria Municipal de Saúde.

58 57 Imprescindível ainda que os demais entes federativos (Estado e União) disponibilizem quantia mais vultosa de recursos a serem empregados exclusivamente à área da saúde. Relacionado diretamente a esse aspecto mister se faz a promoção de cursos, a fim de proporcionar a capacitação dos administradores públicos atuantes na área da saúde pública a desempenharem adequada e equilibrada gestão dos recursos disponibilizados. Quanto aos agentes públicos que trabalham na área da saúde, o ente Municipal deveria promover, igualmente, curso de capacitação, objetivando qualificar referidos profissionais na área de atendimento ao público, proporcionando, desta maneira, aos usuários do serviço de saúde melhor atendimento, bem como proporcionando um atendimento mais digno e humanizado nas unidades básicas; faz-se necessário também garantir aos agentes públicos melhores condições de trabalho. Finalmente, a fim de garantir a efetividade do direito subjetivo à saúde mostra-se indispensável a promoção de palestras ou outros tipos de ações, visando informar aos usuários do serviço de saúde prestado pelo Município de Macapá os direitos que possuem, a obrigação dos entes públicos, tendo em vista, que somente através da educação e informação à população poderá haver considerável mudança, uma vez que a conscientização levará a população (administrados) a cobrar de seus administradores o cumprimento de suas obrigações, fazendo valer, desta maneira seus direitos.

59 58 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CARVALHO, Guido Ivan; SANTOS, Lenir. Sistema Único de Saúde: Comentários a Lei Orgânica da Saúde. Campinas: UNICAMP, CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Revista dos Tribunais, DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, INSTITUTO Brasileiro de Qualidade e Gestão Pública. Disponível em: Acessado em 18 set. 08.

60 ANEXOS 59

61 Anexo I 60

62 Anexo II 61

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64 63