Revista Justiça e Sistema Criminal

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1 Revista Justiça e Sistema Criminal Modernas Tendências do Sistema Criminal FAE Centro Universitário

2 Associação Franciscana de Ensino Senhor Bom Jesus Presidente Frei Guido Moacir Scheidt, ofm Diretor Geral Jorge Apóstolos Siarcos Centro Universitário Franciscano do Paraná Reitor da FAE Centro Universitário e Diretor Geral da FAE São José dos Pinhais Pró-Reitor Acadêmico Frei Nelson José Hillesheim, ofm Diretor Acadêmico André Luis Gontijo Resende Pró-Reitor Administrativo Régis Ferreira Negrão Diretor de Campus FAE Centro Universitário, Campus Centro Julio Kiyokatsu Inafuco Diretor de Campus FAE Centro Universitário, Campus Cristo Rei Carlos Roberto de Oliveira Almeida Santos Diretor Acadêmico da Faculdade FAE São José dos Pinhais Wagner Rodrigo Weber Coordenador dos Cursos de Pós-Graduação Lato Sensu Gilberto Oliveira Souza Coordenador dos Programas de Pós-Graduação Stricto Sensu José Henrique de Faria Secretário-Geral Eros Pacheco Neto Diretor do Instituto de Ciências Jurídicas Sérgio Luiz da Rocha Pombo Ouvidoria Samar Merheb Jordão Diretor de Relações Corporativas Paulo Roberto Araújo Cruz Editor Paulo César Busato Coordenação Editorial Ana Maria Ovçar Alves Ferreira (coordenadora editorial) Edith Dias (Normalização) Zeni Fernandes (Revisão de Linguagem) Priscilla Zimmermann Fernandes (Revisão de Linguagem) Marcela Narvaéz Botero (Revisão de Linguagem espanhol) Ewerton Diego Oliveira da Silva (Editoração FAE Centro) Braulio Maia Junior (Editoração FAE Centro) Eliel Fortes Barbosa (Editoração FAE Centro) Coordenadora do Curso de Direito Aline Fernanda Pessoa Dias da Silva Coordenador do Grupo de Estudos Modernas Tendências do Sistema Criminal Paulo César Busato Pesquisadores do Grupo de Estudos Modernas Tendências do Sistema Criminal Alessandro Bettega Almeida Alexandre Ramalho de Farias Alexey Choi Caruncho Danyelle da Silva Galvão Eduardo Sanz de Oliveira e Silva Gabriela Xavier Pereira Leandro França Luiz Henrique Merlin Marlus Heriberto Arns de Oliveira Noeli Battistella Paulo César Busato Rodrigo Jacob Cavagnari Rodrigo Régnier Chemim Guimarães Sílvia de Freitas Mendes Sílvio Couto Neto Tatiana Sovek Oyarzabal Conselho Editorial e Consultivo Alfonso Galán Muñoz, Dr. (Universidad Pablo de Olavide) Ana Cláudia Pinho, Msc (UFPA) Carlos Roberto Bacila, Dr. (UFPR) Carmen Gomez Rivero, Dra. (Universidad de Sevilla) Cezar Roberto Bitencourt, Dr. (PUC - Porto Alegre) Eduardo Sanz de Oliveira e Silva, Msc (FAE, Unicuritiba) Elena Nuñez Castaño, Dra. (Universidad de Sevilla) Fábio André Guaragni, Dr. (Unicuritiba) Francisco Muñoz Conde, Dr. (Universidad Pablo de Olavide) Geraldo Prado, Dr. (UERJ) Gilberto Giacóia (Fundinopi) Jacinto Nélson de Miranda Coutinho (UFPR) Juarez Cirino dos Santos (UFPR) Luiz Henrique Merlin, Msc (FAE) Marcus Alan de Melo Gomes, Dr. (UFPA) Mauricio Stegemann Dieter, Msc (FAMEC) Paulo César Busato, Dr. (FAE, UFPR) Rodrigo Régnier Chemim Guimarães, Msc (FAE, Unicuritiba) Sérgio Cuarezma Terán, Dr. (INEJ) Circulação Indexação Julho de 2011 Distribuição Comunidade científica: 300 exemplares Revista Justiça e Sistema Criminal. v. 1, n.2, jul./dez Curitiba: FAE Centro Universitário, v. 28cm. Semestral ISSN Direito penal - Periodicos. I. FAE Centro Universitário CDD Os artigos publicados na Revista Justiça e Sistema Criminal são de inteira responsabilidade de seus autores. As opiniões neles emitidas não representam, necessariamente, pontos de vista da FAE Centro Universitário. A Revista Justiça e Sistema Criminal tem periodicidade semestral e está disponível em Endereço para correspondência: FAE Centro Universitário Rua 24 de Maio, Curitiba.PR- Tel.: (41)

3 A presentação O quarto volume da Revista Justiça e Sistema Criminal, do Grupo de Estudos Modernas Tendências do Sistema Criminal, surge concomitantemente ao avanço de outros projetos. Um livro que compila artigos em torno da ideia de inimigo na seara jurídica, coordenado pelo pesquisador Leandro França, está sendo lançado pelo Grupo de Estudos praticamente juntamente a este quarto volume, marcado por um ciclo de palestras. Ao mesmo tempo, desenvolve-se um compêndio de comentários a casos já julgados pelos Tribunais do país, organizado segundo os temas próprios da teoria do delito. Essa intensa atividade, por outro lado, não impediu que se compusesse o quarto volume de nossa Revista, com a preservação do nível de qualidade que marca os volumes anteriores. Preservou-se o modelo que agrega conteúdo de doutrina estrangeira, especialmente focado em escolas que são reconhecidas no panorama jurídico-penal mundial. Bem como segue a colaboração e integração com outras escolas brasileiras, a partir da contribuição de expoentes do Direito Penal brasileiro e, finalmente, não se descura da produção interna do grupo, mantendo uma quota de material produzido internamente. A seção internacional de nosso volume 4 abre com um artigo da lavra do Prof. Dr. Francisco Muñoz Conde, assíduo contribuinte de nossa Revista, em que ele retoma o tema que lhe é tão caro, da crítica ideológica ao chamado Direito Penal do inimigo. A importância e atualidade do artigo são flagrantes. No momento em que se promovem invasões de áreas pelo Estado policial, em cidades como o Rio de Janeiro, passando por cima de várias garantias fundamentais, os riscos da personificação de um inimigo de um verdadeiro Homo sacer no sentido pronunciado por Agamben, é mais do que evidente. A seção se completa com um trabalho da catedrática da Universidad de Sevilla, Carmen Gómez Rivero, em que se questiona se a normatividade das modernas tendências de teoria jurídica do delito permitiria ainda a preservação dos chamados delitos de mão própria em seu sentido original, testando a hipótese, em tais casos, de admissibilidade da autoria mediata, à raiz da teoria do domínio do fato. Na seção de doutrina nacional, o primeiro autor convidado, externo ao Grupo de Estudos, é Dr. Cláudio Brandão. O consagrado penalista pernambucano aborda um tema político- -criminal, demonstrando a dimensão política do Direito Penal, ao vincular suas diretrizes ao modelo constitucional. Conta-se também com uma contribuição importante do Prof. Dr. Fábio D Ávila, quem apresenta um veemente e importante discurso em defesa da preservação da teoria do bem jurídico como fonte de referência material da incriminação. O tema é de flagrante atualidade, tendo em vista os frequentes ataques que tal teoria vem sofrendo no panorama do Direito Penal mundial. No campo da atualidade também merece referência a contribuição do Dr. Renato Marcão, quem aborda, com maestria, problemas intrincados derivados do novo regime de Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 3, n. 4, jan./jun. 2011

4 prisão e liberdade ditado pela reforma processual oriunda da Lei nº /11. Evidentemente, esta reforma processual está estritamente vinculada ao sentido da pena, para cuja crítica, por ineficácia, neste volume, aparece no trabalho do Prof. José Carlos Macedo de Pinto Ferreira Júnior. Ainda em complemento à crítica aos efeitos da sanção criminal, Thiago Merege Pereira oferece interessante comparativo entre os princípios limitadores da execução penal e da civil. Finalmente, no campo da Criminologia, o Dr. Domingos Thadeu Ribeiro da Fonseca, pesquisador vinculado à Universidade de Lisboa, apresenta um trabalho de vulto, remontando aos julgamentos clássicos de Suplício Dalba e do próprio Jesus Cristo, demonstrando como se replicam as ideias e preconceitos, próprios de uma política criminal de autor no processo penal até os dias de hoje. Complementando o volume, a produção interna do Grupo de Estudos oferece dois artigos que tratam da dogmática jurídico penal, ambos tendo em comum o eixo da filosofia da linguagem, que é uma das linhas de pesquisa prestigiadas pelo grupo. Nesse sentido, o Dr. Rodrigo Cabral apresenta um interessante trabalho sobre o dolo em Direito Penal, o qual foi apresentado como tese no programa de doutorado da Universidad Pablo de Olavide, em Sevilla; e o Dr. Paulo César Busato apresenta um trabalho crítico ao uso da actio libera in causa em Direito Penal, demonstrando como o uso de tal odiosa teoria pode ser superado pela retomada de um viés significativo na composição da teoria do delito. Esse conjunto, abrangendo desde a criminologia, a política criminal, o Direito Penal, o Processo Penal e a Execução Penal, preserva a tônica da Revista, a qual possui uma abordagem ampla do sistema criminal, de modo a oferecer ao leitor um panorama abrangente dos problemas atuais relativos ao sistema punitivo. Curitiba, novembro de Paulo César Busato Editor e coordenador do Grupo de Estudos Modernas Tendências do Sistema Criminal.

5 Índice As Origens Ideológicas do Direito Penal do Inimigo (Francisco Muñoz Conde) 7 Queda Algo Aún de los Llamados Delitos de Propia Mano? (Maria Carmen Gómez Rivero) 33 Significado Político-Constitucional do Direito Penal (Cláudio Brandão) 75 Lei nº /11: o art. 310 do CPP e a inafiançabilidade na visão do STF (Renato Marcão) 95 Aproximações à Teoria da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos no Direito Penal Contemporâneo (Fabio Roberto D Avila) 103 Ainda Somos os Mesmos e Vivemos Como os Nossos Pais: Dois Emblemáticos Julgamentos da Antiga Roma à Luz da Criminologia Hodierna (Domingos Thadeu Ribeiro da Fonseca) 125 Valoração Crítica da Actio Libera In Causa a partir de um Conceito Significativo de Ação (Paulo César Busato) 149 Limites ao Poder Jurisdicional e ao Poder de Executar: Principiologia do Processo Penal Em Confronto Com o Processo Civil (Thiago Merege Pereira) 173 A Ineficácia da Pena Privativa de Liberdade e a Intervenção Mínima do Direito Penal (José Carlos Macedo de Pinto Ferreira Júnior) 189 O Elemento Volitivo do Dolo: Uma contribuição da Filosofia da Linguagem de Wittgenstein e da Teoria da Ação Significativa (Rodrigo Leite Ferreira Cabral) 207 Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 3, n. 4, jan./jun. 2011

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7 AS ORIGENS IDEOLÓGICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO(*) 1 THE IDEOLOGICAL ORIGINS OF ENEMY S CRIMINAL LAW Francisco Muñoz Conde A meu amigo Gerardo Landrove Díaz RESUMO 2 A partir da exposição de seus antecedentes teóricos, trata-se do Direito Penal do inimigo, proposto na atualidade por Günther Jakobs, evidenciando-se as semelhanças ideológicas e jurídicas de referida concepção com os modelos de intervenção estatal adotados em regimes autoritários, tais como o nacional-socialismo alemão, com o fim de advertir, por meio de análise crítica, acerca da incompatibilidade da coexistência de um Direito Penal do cidadão e um Direito Penal do inimigo no âmbito de um Estado de Direito. Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo; política criminal; Estado de Direito; nacional-socialismo ABSTRACT From the enunciation of its theoretical antecedents, this article labors on Enemy s Criminal Law, proposed nowadays by Günther Jakobs, evidencing the ideological and juridical similarities of such conception with state intervention models adopted by authoritarian regimes, such as German national-socialism, as an attempt to warn, through critical analysis, about the incompatibility of coexistence between a Citizen s Criminal Law and an Enemy s Criminal Law inside the Rule of Law. Keywords: Enemy s Criminal Law; Criminal Politics; Rule of Law; National-socialism. * O presente trabalho corresponde à versão escrita de duas conferências proferidas durante o primeiro trimestre de 2010 nos Cursos de derecho penal, da Universidade de Salamanca, e no Dottorato di Ricerca in Teoria del Diritto e Ordine Giuridico Europeo, da Faculdade de Direito da Universidade de Catanzaro. Agradeço as observações dos participantes de referidos cursos e especialmente aos convites formulados por seus coordenadores, Professora Dra. Ana Pérez Cepeda (Salamanca) e Professor Dr. Massimo La Torre (Catanzaro). 1 Tradução do texto original Los orígenes ideológicos del derecho penal del enemigo por Ana Elisa Liberatore S. Bechara, Professora Doutora de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e Coordenadora-chefe da Revista Brasileira de Ciências Criminais. 2 Resumo e palavras-chave elaborados pela tradutora. Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 3, n. 4, p. 7-32, jan./jun

8 1 ALBIN ESER VERSUS GÜNTHER JAKOBS Desde que em outubro de 1999, durante um congresso realizado em Berlim, o professor Günther Jakobs, então catedrático de Direito Penal na Universidade de Bonn, anunciou ao mundo, urbi et orbi, a má notícia de que nas sociedades democráticas haveria que se admitir, ao lado de um Direito Penal do cidadão, um Direito Penal do inimigo (Feindstrafrecht), em cujo âmbito, a fim de manter a segurança cognitiva, dever-se-iam limitar ou excluir alguns dos princípios característicos do Direito Penal de um Estado de Direito 3, muito se escreveu e muitos foram os autores que tanto fora como dentro da Alemanha se pronunciaram sobre o tema 4. Em geral, a maioria desses autores mostrou-se contrária à tese de Jakobs, refutando a ideia de que nas atuais sociedades democráticas seja necessário um Direito Penal do inimigo e, em todo caso, que referido Direito Penal seja compatível com o Estado de Direito e o respeito aos direitos humanos. Pioneiro nessa crítica foi o então diretor do Max Planck Institut für ausländishes und internacionales Strafrecht de Freiburg im Breisgau, o também catedrático de Direito Penal Albin Eser, o qual, em seu discurso de encerramento do mencionado congresso de Berlim, respondeu a Jakobs que sua tese era muito similar às do Estado de Não Direito nacional-socialista, recordando-lhe as consequências da adoção desse último para a Alemanha. Dizia exatamente Eser: Essa frieza que se deduz da concepção reduzida à lesão normativa assusta ainda mais quando contraposta à coexistência proposta por Jakobs de um Direito Penal do cidadão, respeitoso ao Estado de Direito e um Direito Penal do inimigo emanado do poder estatal. Inimigo como não pessoa é uma consideração que já conduziu à negação do 3 Vide JAKOBS, Günther. La ciencia penal ante los retos del futuro, trad. Teresa Manso. In ESER/HASSEMER/ BURKHARDT. La ciencia del derecho penal ante el cambio de milenio. Coord. Francisco MUNÕZ CONDE, Valencia, 2004, p.59 e ss. (referido trabalho pode ser encontrado em versão alemã original na obra coletiva que reúne as palestras e intervenções realizadas durante o Congresso de Berlim, no início de outubro de Vide ESER/HASSEMER/BURKHARDT, Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, Rückbessinung und Ausblick. München, 2000, p. 53 e ss.). A expressão alemã Feindstrafrecht fora já utilizada pelo mencionado autor em sua conferência durante as Jornadas de Penalistas Alemães de Frankfurt, em 1985, ainda que em sentido mais crítico (vide JAKOBS, Günther. Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgüterverletzung, In Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, n. 97, 1985, p. 751 e ss (há tradução espanhola de Enrique Peñaranda Ramos em JAKOBS, Günther, Estudios de derecho penal, Madrid, 1997). 4 A bibliografia já existente a respeito é quase inabarcável, podendo-se encontrar uma boa parte dela em diversos livros coletivos, entre os quais cabe mencionar, na Espanha, El derecho penal del enemigo, el discurso de la exclusión, coordenado por Manuel CANCIO MELIÁ e Carlos GÓMEZ-JARA DÍEZ, Madrid, 2006; na Italia, Delitto politico e diritto penale del nemico, a cargo de Alessandro GAMBERINI e Renzo ORLANDI, Bologna, 2007; na Alemania, Kritik des Feindstrafrechts, editado por Thomas VORMBAUM com a colaboração de Martin ASHOLT, Berlin, FAE Centro Universitário

9 Estado de Direito, quaisquer que sejam os critérios utilizados para determinar quem é cidadão e quem é inimigo. Quem pode dizer realmente quem é o bom cidadão ou o maior inimigo? Aquele que por razões políticas e acreditando atuar pelo bem comum comete um delito contra o Estado e contra a liberdade de outro, ou aquele que, minando a base econômica do Estado e aproveitando qualquer possibilidade de sonegar impostos, cometer delito fiscal ou fraude de subvenções? Uma coisa é propor sistemas jurídicos, por mais coerentes que possam ser em si mesmos, e outra coisa é pensar nas consequências que deles possam derivar e isso não é menos importante no âmbito da responsabilidade científica 5. A resposta de Eser, um tanto amarga e extemporânea em um discurso de encerramento quando Jakobs já não tinha possibilidade de responder, produziu entre muitos participantes daquele congresso um sentimento contraditório de desconforto, por um lado, porém também de aprovação, por outro, ao se ver como um dos principais representantes do Direito Penal alemão (nada menos que o Diretor do Max Planck Institut de Direito Penal) colocava o dedo na ferida mais lacerante do passado recente na Alemanha, no regime nacional-socialista e na participação que em algumas de suas construções jurídicas mais aberrantes teve um dos penalistas alemães mais destacados, o catedrático de Direito Penal da Universidade de Munique, Edmund Mezger, em cujo Tratado afirma Eser, aprendi de boa-fé Direito Penal em meados dos anos cinquenta, ignorando então sua capacidade de adaptação dogmática 6. Confesso que aquelas palavras de Albin Eser produziram em mim um forte impacto, ao ouvir pela primeira vez na Alemanha em um foro público algo que naquele momento estava buscando averiguar: os vínculos que o famoso penalista Edmund Mezger havia tido com o regime nazista e as relações que podiam ter algumas concepções teóricas recentes, como a que acabava de fazer Jakobs, com construções teóricas similares estabelecidas anteriormente por alguns juristas para legitimar o regime nazista e as aberrações jurídicas cometidas nesse âmbito. Também eu havia estudado em meus primeiros anos de formação como penalista o Tratado de Direito Penal de Mezger e também de boa-fé acreditava, então, que alguém de tão alto nível dogmático somente podia ser um jurista respeitoso às regras e princípios básicos do Direito Penal do Estado de Direito 7. Por isso, assim como ocorreu com Eser, não pude deixar de manifestar minha surpresa e também por que não dizê-lo? minha indignação quando pouco tempo depois pude comprovar documentalmente que Mezger não apenas, como dizia Eser 8, após haver erigido o princípio da legalidade ao mais alto 5 ESER, Consideración final, Tradução: Carmen Gómez Rivero, In ESER/HASSEMER/BURKHARDT, cit., p ESER, lug..u. cit. 7 Vide Francisco MUÑOZ CONDE, Introducción a la reedición argentina del tratado de derecho penal de Edmund Mezger, Buenos Aires, ESER, lug. cit. Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 3, n. 4, p. 7-32, jan./jun

10 nível, pouco depois o degradou e logo voltou a colocá-lo nas alturas, em consonância às transformações políticas da época, como também colaborou diretamente na elaboração de um dos engendros jurídicos mais repugnantes do regime nacional-socialista, no âmbito de um projeto de lei de tratamento dos estranhos à comunidade (Gemeinschaftsfremde), para os quais propunha a internação em campos de concentração por tempo indefinido, sua esterilização para evitar uma herança indesejável, a castração dos delinquentes sexuais, incluindo entre eles os homossexuais, e, se a defesa da sociedade assim o requeresse, sua condenação à morte; e tudo isso sem limites nem garantias para além da simples decisão da polícia do regime nacional-socialista 9. E a fim de fundamentar suas propostas e de não entrar em contradição com as construções dogmáticas que havia demonstrado em seu Tratado e em outros trabalhos de tipo dogmático, propunha a existência de dois (ou mais) Direitos Penais: um para o cidadão normal, com todas as garantias e sutilezas da dogmática jurídico-penal tradicional, e outro distinto dirigido aos que denominava estranhos ou inimigos da comunidade, para os quais simplesmente propunha a eliminação ou extermínio, sem maiores exigências nem controles jurídicos além da pura e simples vontade da polícia do regime nazista 10. Por tudo isso, parece-me necessário também agora que, como dizia Eser naquela ocasião, na medida em que o futuro deva configurar-se de forma coincidente com o passado e a partir de seus ensinamentos, leve-se a cabo uma investigação básica sobre até que ponto as aberrações nacional-socialistas de nossos antepassados estavam já implícitas em suas teorias ou apenas se explicam por debilidade pessoal. 11. Porém a isso acrescentaria a necessidade de investigar e analisar também até que ponto algumas construções jurídicas do presente, como a que propõe Jakobs com seu Direito Penal do inimigo, não implicam uma volta ao passado e encerram o perigo de legitimar de algum modo um retorno ao modelo de Estado autoritário que teve tão graves consequências não apenas para a Alemanha, como também para o mundo em geral. Ocupar-me-ei dessas questões nas epígrafes seguintes. 9 O texto desse projeto de lei e os respectivos informes escritos por Mezger podem ser vistos em Francisco MUNÕZ CONDE, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo, 4. ed. Valencia, 2004, p. 193 e ss. (Há uma versão dessa edição em português, traduzida por Paulo Busato, sob o título Edmund Mezger e o direito penal do seu tempo, 2005, e outra em alemão, traduzida por Moritz Vormbaum, intitulada Edmund Mezger, Beiträge zu einem Juristenleben, Berlin, Vide os informes desse autor para o referido projeto de lei em MUÑOZ CONDE, Edmund Mezger, lug. cit, e infra. 11 ESER, lug. cit. 10 FAE Centro Universitário

11 2 A TESE DE JAKOBS Certamente, Jakobs não chega tão longe como chegou Mezger em suas concepções e propostas. Na conferência antes aludida e em outros trabalhos posteriores 12, o autor simplesmente limita-se a descrever e assumir como uma realidade inevitável, por mais que, segundo ele próprio, possa resultar desagradável e até repugnante (anstössig), as características do que define como um Direito Penal do inimigo e que são, em sua opinião, as seguintes 13 : 1. Aumento da gravidade das penas para além da ideia de proporcionalidade, aplicando inclusive penas draconianas ; 2. Abolição ou redução ao mínimo das garantias processuais do imputado, tais como o direito ao devido processo, a não fazer declaração contra si próprio, à defesa técnica, etc.; 3. Criminalização de condutas que não implicam verdadeiro perigo para bens jurídicos concretos, adiantando a intervenção do Direito Penal, ainda antes da conduta chegar ao estado de execução de um delito. Tudo isso é agrupado em uma espécie de programa ou declaração de guerra contra inimigos, os quais Jakobs não define, e sim apenas descreve vagamente como membros de organizações criminosas, narcotraficantes, terroristas, delinquentes sexuais e multireincidentes. A tais inimigos o autor declara não pessoas (Unpersonen), que se situam de um modo claro e permanente fora do ordenamento jurídico, devendo-se, portanto, privá-los dos direitos que referido ordenamento concede apenas às pessoas 14. A atitude de Jakobs frente a esse Direito Penal de inimigo é, em principio, meramente descritiva, porém tanto em sua conferência de Berlim, como em trabalhos posteriores, considera que, por mais amarga e desagradável que seja sua existência, é uma realidade e uma necessidade inegável que demonstra também nas sociedades democráticas a impossibilidade de uma juridicidade total 15, e o reconhecimento de que frente a determinados sujeitos, os denominados inimigos, o Estado não pode proceder de outro 12 Cf., por exemplo, JAKOBS, Günther. Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht (traduzido para o espanhol por Manuel Cancio Meliá e constante do livro conjunto Günther JAKOBS/Manual CANCIO MELIÁ, Derecho penal del enemigo, Madrid, 2003 (publicado também em Buenos Aires, 2005). 13 As afirmações que seguem foram tomadas, de forma resumida, do artigo de JAKOBS citado na nota Cf. JAKOBS, ob.c it na nota JAKOBS, Günther. Diritto penale del nemico? Una analisi sulle condizioni della giuridicita, In Delitto político, cit. supra nota 2, (versão italiana realizada por Luigi Cornacchia de um artigo publicado por Jakobs na Alemanha e em outros países e do qual há também tradução espanhola). Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 3, n. 4, p. 7-32, jan./jun

12 modo senão com instrumentos contundentes, para além do admissível em um Estado de Direito, ainda que às custas do desrespeito de alguns de seus direitos fundamentais. Com isso, sem dúvida referido autor abre as portas para um Direito Penal ilimitado, no qual são perfeitamente admissíveis à criminalização da simples dissidência ou de expressões em favor de ideias extremistas, as penas draconianas, inclusive da pena de morte, extrapolando a ideia de proporcionalidade, e a restrição de alguns direitos processuais do imputado ou a utilização de meios de prova ilícitos, como a tortura. Parece óbvio que ao professor Jakobs não devam agradar as consequências extremas desse Direito Penal do inimigo, contudo é evidente também que, sendo esse o caso, há de se admiti-las como necessárias e inevitáveis, sem outro recurso senão lamentar que isso ocorra e desejar que a piedade e compaixão humanas reduzam ou limitem seus efeitos a níveis humanamente suportáveis 16. Ao menos isso é o que cabe deduzir de suas concepções, sendo a dedução da maioria dos autores que se pronunciaram sobre elas, começando pelo pioneiro dessas críticas, Albin Eser, por mais que alguns tenham buscado justificar a postura de Jakobs aduzindo que sua atitude é meramente descritiva. Ao contrário, da leitura de seus textos não se pode, a meu juízo, deduzir outra coisa senão que Jakobs legitima e defende a necessidade do Direito Penal do inimigo, sem que o preocupem em absoluto os perigos que sua tese aparentemente descritiva possa representar para a ideia do Estado de Direito A esse respeito afirma JAKOBS, Diritto penale del nemico? cit. pp. 128/129: Certamente pode ser necessário que a força com que se exige o cumprimento das obrigações se converta desde logo em algo que se pode chamar de tortura, um modo de atuar que despersonaliza o sujeito passivo da tortura. Esse seria o âmbito da relação com o inimigo. Um Estado que admite que se deve derrubar um avião com ocupantes inocentes não pode conceder todas as garantias do Estado de Direito aos agentes culpáveis. Em outras palavras, as vítimas potenciais do abate do avião têm uma pretensão legítima frente ao Estado a que este busque evitar com todos os meios que se chegue a essa situação de necessidade. Novamente, em outras palavras, existe em Direito uma proibição absoluta de tortura, que corresponde ao conteúdo conceitual puro e simples do Direito; porém o problema se põe de modo diverso, isto é, nos seguintes termos: se o Estado pode permanecer no Direito sempre e frente a todos. Por diversas razões, entre outras a proibição universal absoluta de tortura como meio de prova e castigo, pronunciei-me expressamente contra essa possibilidade em vários trabalhos. Vide, por todos, Francisco MUÑOZ CONDE. De las prohibiciones probatorias al derecho procesal penal del enemigo, Buenos Aires, Igualmente, ocupei-me em outros trabalhos monográficos das teses de Jakobs, alguns dos quais reunidos na segunda edição de meu De nuevo sobre el derecho penal del enemigo, Buenos Aires, Alguns desses trabalhos encontram-se também nos livros coletivos mencionados na nota 3. Em relação ao exemplo apontado por JAKOBS para justificar que em casos extremos se possa admitir a tortura, da possibilidade de disparar e derrubar um avião de passageiros sequestrado por um grupo de terroristas para chocá-lo contra um objetivo militar ou contra um edifício repleto de pessoas, apenas cabe dizer que o Tribunal Constitucional Federal de Alemanha declarou inconstitucional o dispositivo da Lei de Navegação Aérea alemã que admitia tal possibilidade. 17 Essa atitude de rechaço à concepção teórica de Jakobs pode ser vista na maioria dos artigos reunidos nos livros coletivos citados na nota 3. Apenas um grupo absolutamente minoritário insiste no caráter descritivo da tese de Jakobs, sem afirmar aberta e claramente se seu Direito Penal do inimigo é ou não compatível com os princípios do Estado de Direito e com o respeito aos direitos humanos. 12 FAE Centro Universitário

13 Poder-se-ia dizer em favor de Jakobs que sua concepção é puramente teórica e que, como tal, não se lhe pode atribuir a responsabilidade pelas consequências negativas que esta possa ter no mundo real, ou, como se diz no preâmbulo de algumas obras de ficção, que qualquer semelhança de sua tese com a realidade é pura coincidência. Porém a realidade nesse caso vem demonstrar que qualquer tese que favoreça ou legitime um exercício ilimitado do poder punitivo do Estado, por mais que seja apenas em casos muito concretos e extremos, termina por abrir as portas ao Estado autoritário e totalitário, que é a negação do Estado de Direito. E disso temos exemplos claros na história recente da Alemanha com o nacional-socialismo, na da Itália com o fascismo, na da Espanha com a ditadura de Franco, na da antiga União Soviética e em outros países do leste da Europa durante o regime das ditaduras comunistas, como também atualmente em outros muitos países, e especialmente nas atrocidades cometidas nos campos de detenção criados pelo Governo dos Estados Unidos da América após o atentado terrorista de 11 de setembro de 2001, após a invasão do Afeganistão e Iraque, em Abu Chraig e Guantânamo, apenas para mencionar os casos mais conhecidos de abusos e violações de direitos humanos cometidos pela Administração e pelo Exército daquele país, sob o amparo da legislação de emergência (Patriotic Act) criada na sequência do atentado. 3 ALGUNS ANTECEDENTES DO DIREITO PENAL DO INIMIGO Seria injusto, contudo, considerar que o Direito Penal do inimigo seja uma construção ou uma invenção jurídica criada por Jakobs. Como dissemos antes, na mesma Alemanha e não somente durante o regime nacional-socialista, podem ser encontradas teses e construções análogas ou com o mesmo significado político-jurídico, ainda que com nomes ou nuances diversos. Nesse sentido, compartilho da opinião mantida por diversos historiadores fora e dentro do âmbito jurídico, e neste último campo sobretudo por Thomas Vormbaum 18, segundo a qual muitas das construções jurídicas do nacional-socialismo não constituíram mais do que a radicalização levada até suas últimas consequências de concepções de diversas procedências ideológicas que estavam já bastante elaboradas e inclusive vinham sendo praticadas em outros países antes do que na Alemanha nazista. 18 Vide, de JAKOBS, Einführung in die juristische Zeitgeschichte, Berlin, 2009, p. 271 e ss., e minha resenha a essa obra na Revista Penal, n. 24, Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 3, n. 4, p. 7-32, jan./jun

14 Assim, por exemplo, precedentes da seleção racista levada a cabo pelos nazistas encontram-se nas ideias evolucionistas do darwinismo social, nas teorias lombrosianas do delinquente nato, nas propostas eugênicas de Galton, nas leis de imigração norte- -americanas do início do século XX, nas esterilizações obrigatórias de doentes mentais e de portadores de enfermidades hereditárias nos países escandinavos e em alguns Estados dos Estados Unidos da América, etc. É, porém, nessa mesma ciência penal alemã onde se pode traçar uma linha vermelha que, desde o fim do século XIX, conduz a posições teóricas similares às que atualmente defende Jakobs. Nesse sentido, podem-se mencionar os nomes de Franz von Liszt, Karl Binding e Edmund Mezger, que, embora com diferentes nuances e em épocas e regimes políticos diversos, defenderam ideias que podem ser consideradas como antecedentes imediatos do Direito Penal do inimigo. Além disso, esses autores, da mesma forma que Jakobs, também eram cultivadores da dogmática jurídico-penal, isto é, de uma concepção do Direito Penal fundamentalmente teórico-sistemática, em cujo respectivo âmbito, a partir do Direito Penal positivo, se elabora uma teoria geral da imputação na qual, de modo sequencial, passo a passo, vão-se distribuindo sistematicamente os elementos ou categorias que fundamentam a responsabilidade penal: a tipicidade e a antijuricidade do fato e a culpabilidade de seu autor. Nesse sentido, no cabe dúvida de que a dogmática penal alemã seja a técnica sistematizadora do Direito Penal melhor elaborada entre as atualmente existentes. Sua perduração durante mais de um século, apesar de suas distintas versões existentes (causalista, finalista, funcionalista), e sua recepção em outros países demonstram a solidez de suas bases metodológicas e sua utilidade para uma correta interpretação do Direito Penal positivo de qualquer país 19. A muitos dos mais qualificados representantes de tal dogmática penal, todavia, não lhes escapou que essa poderia ser um obstáculo para o enfrentamento de determinados problemas sociais e formas de criminalidade consideradas especialmente preocupantes e ameaçadoras da estabilidade da ordem social, estabelecendo-se com isso um conflito que apenas poderia ser resolvido com o sacrifício de uma em benefício da outra. Um desses autores foi o catedrático de Direito Penal da Universidade de Berlim entre o final do século XIX e o princípio do XX, o professor Franz von Liszt, o qual, ainda que de origem austríaca, desenvolveu a maior parte de sua carreira acadêmica nas Universidades alemãs de Giesen, Marburgo e Berlim. Para Von Liszt, estava claro, em princípio, que o 19 Sobre isso vide, por exemplo, Francisco MUÑOZ CONDE. Universalizing Criminal Law, In Tulsa Law Review, 2007, e, do mesmo autor, La universalización del sistema dogmático del derecho penal y su aplicación al derecho penal chino, In Homenaje al Profesor Santiago Mir, FAE Centro Universitário

15 Direito Penal deveria ser a barreira intransponível da política criminal. Sob seu ponto de vista, o Direito Penal teria que oferecer um baluarte inexpugnável a qualquer concepção político-criminal que quisesse acabar com a criminalidade a todo custo e a qualquer preço, prescindindo de princípios básicos, tais como, por exemplo, o da legalidade dos delitos e das penas, os quais qualificava como Magna Carta do delinquente e base inexpugnável para a política criminal 20. Porém, imediatamente o autor austríaco se dá conta de que tal concepção poderia representar um obstáculo para combater eficazmente um problema que tanto ele como a maioria dos penalistas e criminólogos de sua época consideravam como um dos piores males sociais: a reincidência no delito. A esse respeito, Von Liszt afirmava que os reincidentes habituais, os quais incluía no grupo dos delinquentes que denominava incorrigíveis, eram: O elo certamente mais importante e perigoso dessa cadeia de patologias sociais, que denominamos sob o nome genérico de proletariado. Mendigos e vagabundos, prostituídos de ambos os gêneros, alcoólatras, bandidos e gente do submundo em sentido amplo, degenerados anímica e corporalmente. Todos esses constituem o exército de inimigos principais da ordem social, entre os quais os delinquentes habituais constituem o Estado maior 21. Em relação a esse tipo de inimigos da ordem social, entre os quais incluía, além dos delinquentes habituais, também os mendigos e vagabundos, prostituídos de ambos os gêneros, alcoólatras, bandidos e gente do submundo em sentido amplo, degenerados anímica e corporalmente, Franz von Liszt não parecia muito disposto a ser consequente com a concepção garantista que poucas páginas antes em sua monografia havia proposto como missão do Direito Penal frente à política criminal. Em sua opinião, as pessoas que, por sua forma de vida, podiam ser consideradas um perigo para a ordem social, tinham que ser simplesmente inocuizadas. E, na sequência, descrevia como deveria levar-se a cabo essa inocuizção (Unschädlichmachung), do seguinte modo: 20 Von LISZT, Ueber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts, Gutachten für die Allg. Versammlung der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung 1893; Mitteilungen, Bd. IV, In: Strafrechtliche Vorträge a.a.o., Bd.2, Vide Franz von LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, publicado originalmente em Zeitschrfit für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Tomo 3, e logo reunido em seu Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge (1905, reimpressão de 1975), Tomo I, p Há tradução em espanhol de Enrique Aimone Gibson, com prólogo de Manuel de Rivacoba, Valparaíso, Chile, 1984, sob título La idea de fin en el Derecho penal, e outra de Carlos Pérez del Valle, com prólogo de José Miguel Zugaldía Espinar, Granada, Há também uma tradução em italiano de Alessandro Alberto Calvi, sob título La teoría dello scopo nel Diritto penale, Milano, Sobre isso remeto a meus trabalhos Das Erbe Franz von Liszts, In Festschrift für Winfried Hassemer, 2010; e Franz von Liszt als Strafrechtsdogmatiker und Kriminalpolitiker, In Festschrift für das 200. jährige Bestehen der Willhelm-Universität Berlin, Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 3, n. 4, p. 7-32, jan./jun

16 A prisão perpétua ou, se for o caso, de duração indeterminada, em campos de trabalho, em servidão penal, com estrita obrigação de trabalhar e com o máximo aproveitamento possível de sua força de trabalho sem excluir como sanção disciplinar à pena de açoites e com a consequente perda dos direitos civis e políticos, para mostrar o caráter desonroso da pena. O isolamento individual apenas operaria como sanção disciplinar em cela escura e em estrito jejum 22. Pouco antes dessa afirmação, Von Liszt já havia proposto a mesma ideia em uma carta pessoal a outro penalista, Dochow, com o qual havia fundado a atualmente considerada mais importante revista alemã de Direito Penal, a Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. Nessa carta dizia o seguinte: O trabalho forçado com disciplina militar, com o menor gasto possível, até que esses bandidos sejam arruinados. Indispensável à pena de açoites. A inocuização deve levar-se a cabo às suas custas e não às nossas. Alimentá-los, dar-lhes ar e movimento conforme princípios racionais é um abuso do dinheiro dos contribuintes 23. Naturalmente, com este programa von Liszt pensava que era possível prescindir da pena de morte, não por razões de humanidade, e sim de mera conveniência ou utilidade: Se não queremos decapitá-los, nem podemos deportá-los, não nos resta outra alternativa senão encarcerá-los de forma vitalícia ou por tempo indeterminado 24. Conforme se depreende da leitura desses textos, para Von Liszt, em relação aos que denominava incorrigíveis, o Direito Penal não representava mais a barreira intransponível da política criminal, mas sim o veículo por meio do qual se teria que exercer uma política criminal de luta e aniquilamento ou inocuização de um determinado grupo de delinquentes ou pessoas marginalizadas socialmente, aos quais desdenhosamente denominava proletariado e principais inimigos da ordem social. No fundo, com sua classificação dos delinquentes em ocasionais, corrigíveis e incorrigíveis 25, o que von Liszt chegou a propor foi a existência de dois ou mais tipos de Direito Penal, correspondente cada um a duas classes de política criminal diferentes: uma limitada por princípios jurídicos respeitosos aos direitos individuais e outra sem nenhum tipo de limites, de luta e de 22 Franz von Liszt, lug. u.cit. p Carta personal de von Liszts a Dochow, de 21. Noviembre de 1880, citada por Radbruch Elegantiae Iuris Criminalis, recogida en Gustav Radbruch Biographische Schriften, editada por Günter Spendel, Heidelberg 1988, p. 45) 24 Von Liszt, Der Zweckgedanke cit., p Véase también V. Liszt Bemerkungen zum Entwurfe des Allgemeinen Teiles eines Strafgesetzbuches für Russland, en Strafrechtliche Aufsätze cit. tomo 2, p.182: A decisão final deve ser reservada aos fatores políticos competentes ( ). Sua manutenção será aprovada por aqueles que concedem mais valor às considerações políticas do que por aqueles que são afetados por considerações idealistas, que frequentemente são patologicamente humanitárias. 25 VON LISZT, lug. cit., p FAE Centro Universitário

17 extermínio daqueles que representavam um perigo à ordem social e eram classificados como incorrigíveis (considerando como tais mais da metade da população carcerária existente nesse momento na Alemanha). 26 Não é estranho, pois, que sua proposta tenha sido criticada e rejeitada em razão de sua incoerência por outro grande penalista alemão da época, o catedrático de Direito Penal de Leipzig, Karl Binding, que mantinha uma concepção distinta da pena, baseada na retribuição da culpabilidade, rechaçando em consequência à pena de segurança fundada na pura periculosidade que propunha von Liszt. Porém, tampouco a proposta de Binding em relação ao tratamento penal dos reincidentes ficava atrás em relação à de von Liszt no que se refere à dureza e contundência. Simplesmente, ainda que partindo de pressupostos metodológicos distintos, Binding afirmava o mesmo e inclusive coisas ainda mais graves: A pena é outra coisa, algo mais elevado e mais nobre. O que há de ser feito é configurá- -la de um modo mais contundente contra a reincidência criminal e utilizá-la como forma de inocuização da espécie criminal, inclusive agravando-a se for necessário, no caso de reincidência, até a prisão perpétua ou a pena de morte 27. Desde logo, a proposta de Binding não dista muito da de von Liszt, sobretudo tendo- -se em conta que ambas se referem à reincidência, sem especificar se se trata de delitos graves, e sem exigir, portanto, nenhum tipo de limite fundado na ideia de culpabilidade ou ao menos de proporcionalidade. No fundo, tinha, pois, razão Von Liszt quando respondia a Binding afirmando 28 que não importava tanto o nome que se quisesse dar à criatura, pena ou medida, porque de fato tanto uma como outra, no caso dos reincidentes, tinham a mesma finalidade, isto é, a inocuização daqueles que Binding, ainda de forma mais dura do que von Liszt, chamava espécie criminal. 26 VON LISZT, lug. cit., p. 168/169. Essas cifras (as da estatística prussiana) demonstram que ao menos a metade de todas essas pessoas que ano após ano povoam nossos cárceres são delinquentes habituais incorrigíveis. 27 Cf. BINDING no prólogo a seu Grundriss des Strafrechts, AT, VON LISZT. Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, In: Strafrechtliche Vorträge cit.. p. 368: Nesse ponto, não há que se dar importância ao nome que se confira à criatura. Isso constitui algo precisamente amigável no procedimento de nossos opositores, que restam satisfeitos quando se mantêm os velhos nomes veneráveis. No castigo dos delinquentes habituais não se pode exceder o equilíbrio entre culpabilidade e expiação, porém contra medidas de segurança perpétuas ou de longa duração, aplicadas após o cumprimento da pena, nada têm que objetar nossos opositores. A Justiça retributiva não permite, afirmam, dois anos de prisão a vagabundos incorrigíveis, porém estariam de acordo conosco em aplicar-lhes a muito mais grave internação em uma casa de trabalho por cinco anos. Chamemo-la, pois, medida de segurança ou casa de trabalho; tomemos o que podemos aceitar. Tenha-se em conta que Binding (Die Normen und ihre Übertretung, Tomo II, primeiro volume, 2. ed., Leipzig, 1914, p. 464) não rejeitava a aplicação de medidas de natureza puramente policial contra os não culpáveis, porém perigosos; o único que rechaçava era sua denominação com o venerável nome de pena, o que de algum modo justifica a resposta de von Liszt. Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 3, n. 4, p. 7-32, jan./jun

18 Sob esse ponto de vista, a famosa Luta de Escolas (Schulenstreit) que dividiu os penalistas alemães do final do século XIX entre os que defendiam uma pena orientada à prevenção (a denominada Escola Moderna, encabeçada por von Liszt) e os que defendiam a pena como retribuição (a chamada Escola Clássica, encabeçada sobretudo por Binding) 29, não se deu no que se refere ao tratamento que deveria ser dado aos reincidentes, em relação aos quais os dois mais destacados representantes de ambas as Escolas defendiam a mesma solução e com a mesma ênfase: a inocuização, seja por meio da prisão perpétua, seja, inclusive, por meio da pena de morte 30. Poder-se-ia indagar até que ponto a atitude de Binding em relação a esse problema era coerente com sua concepção acerca da pena como retribuição da culpabilidade, porque ainda que se entenda que a reincidência é simplesmente produto de uma maior culpabilidade, o que certamente é mais do que discutível, não parece justificado que em delitos de escassa gravidade, como, por exemplo, um furto, a reincidência possa motivar nada menos que a aplicação da prisão perpétua ou da pena de morte. A postura de Binding revela-se, porém, ainda mais surpreendente se analisada sob o ponto de vista exclusivamente retributivo com o qual o autor enfocou sua obra magna Die Normen und ihre Übertretung, na qual há passagens claramente contrárias à fundamentação de uma reação punitiva na simples periculosidade do delinquente 31. Ainda menos coerente com essa concepção majestática da pena como retribuição é a proposta feita por Binding anos mais tarde, já no último ano de sua vida, em uma famosa monografia que escreveu em colaboração com o psiquiatra Hoche, na qual se propunha simplesmente o extermínio dos seres desprovidos de valor vital, exibindo um utilitarismo pragmático desprovido 29 Sobre esse duplo e aparentemente contraditório modo de entender o sentido da pena, vide recentemente Winfried HASSEMER. Warum Strafe sein muss?, 2. ed., 2009, p. 50 e ss.s 30 Tem razão, pois, NAUCKE, Schulenstreik?, In Festschirft für Hassemer, cit., p. 559 e ss., quando questiona que realmente se possa falar de uma Luta de Escolas, já que ambas em muitas questões mantinham critérios parecidos. Também Thomas VORMBAAUM. Einführung cit., p. 137 e ss. relativiza o contraste entre ambas as Escolas. 31 Vide, por exemplo, o que Binding afirma no Tomo II, primeiro volume, p de sua obra capital, Die Normen und ihre Übertretung, a.cit., onde defende com toda energia que o enfermo mental no pode ser considerado responsável penalmente por faltar-lhe a culpabilidade, considerando que a tese que estabelece como fundamento da sanção penal a periculosidade, como o fazem Ferri e von Liszt, desconhece a diferença fundamental que existe entre os seres imputáveis e, portanto, culpáveis, daquilo que fazem, e os que não o são, advertindo que a equiparação de ambos sob a etiqueta da periculosidade despreza direitos fundamentais da personalidade. Todavia, como já se afirmou na nota 25, Binding não tinha inconvenientes em admitir a aplicação de medidas de caráter policial aos não culpáveis, porém perigosos. 18 FAE Centro Universitário

19 do menor sentimento compassivo e humanitário em relação às pessoas que considerava carentes de valor vital (acometidas de enfermidades mentais incuráveis ou em estados de inconsciência permanente) 32. b) E se esses programas de inocuização ou até mesmo de extermínio físico dos incorrigíveis eram já mantidos por ilustres penalistas em um momento de máximo esplendor econômico, científico e tecnológico da poderosa Alemanha do final do século XIX, podemos imaginar os ventos que corriam nessa mesma nação, após sua derrota na Primeira Guerra Mundial (1914/18), e as humilhantes condições que lhe impuseram as potências vencedoras no Tratado de Versalles, que provocaram uma crise econômica e social de grandes dimensões, com mais de sete milhões de desempregados. Em tais circunstâncias, foi um discípulo direto de von Liszt, o penalista e filósofo do Direito Gustav Radbruch, que, a partir de seu cargo de Ministro da Justiça em um governo socialista (1922), durante a República de Weimar, elaborou um Projeto de Código Penal no qual, entre outras novidades, introduziu a denominada Custódia de Segurança (Sicherungsverwahrung), uma medida de segurança que permitia o prolongamento por tempo indefinido da pena privativa de liberdade para os delinquentes habituais e profissionais, uma vez que esses haviam cumprido a pena de prisão que se lhes havia imposto 33. É certamente contraditório que um ilustre penalista e democrata como Radbruch, que a todo custo defendia também em seu Projeto o princípio da culpabilidade como fundamento da pena, assumisse uma ideia de controle adicional e indefinido da pena de prisão pela via de uma medida de segurança. Porém, como afirmou Eberhard Schmidt em sua introdução à publicação de tal Projeto, frente a esse problema central da política criminal e da dogmática jurídico-penal o Ministro de Justiça Radbruch não podia se sentir tão livre como o intelectual Gustav Radbruch 34. E, efetivamente, naquela época de pleno desastre econômico e social, como consequência da derrota na Primeira Guerra Mundial e 32 Vide Karl BINDING/Alfred HOCHE, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, Ihr Mass und Ihre Form, Há uma reimpressão de 2006, com uma interessante e ilustrativa introdução de Wolfgang Naucke. Também existem traduções em outros idiomas, dentre as quais destaca-se a realizada por Bautista Serigós. La licencia para la aniquilación de la vida sin valor de vida, Buenos Aires, 2009, com um interessante prólogo de Raúl Zaffaroni. Tanto Naucke como Zaffaroni advertem sobre a incoerência dessa proposta eutanásica em relação à sua concepção retributiva da pena, ainda que ambos estejam de acordo que uma interpretação sui generis de sua concepção acerca das normas podia levar Binding a inventar normas que permitiram o que, no meu entender, não consistia em outra coisa senão uma concepção puramente pragmática e utilitarista do ser humano, subordinada a interesses estatais e até mesmo econômicos (vide meu comentário ao prólogo de Zaffaroni a esse e a outro livro de MEZGER/GRISPIGNI sobre o direito penal nacional-socialista, MUÑOZ CONDE. El penalismo olvidado, In Revista penal, n. 26, 2010). 33 Vide a Exposição de Motivos de seu Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches (1922) (publicado posteriormente com um prólogo de Thomas Dehler e uma introdução de Eberhard Schmidt, 1954), p. 57, e o art. 45 de referido Projeto. 34 SCHMIDT, na introdução ao Projeto de Radbruch a.cit., p.xii. Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 3, n. 4, p. 7-32, jan./jun

20 das sanções econômicas impostas à Alemanha no Tratado de Versalles, com um desemprego de 7 milhões de pessoas e um aumento da criminalidade e da insegurança social até então desconhecido na Alemanha, era evidente que nessa situação o Ministro de Justiça ou se demitia, se quisesse ser coerente até as últimas consequências com suas ideias da pena como sanção proporcional à gravidade do delito e adequada à culpabilidade do autor, ou se mantinha em seu cargo, buscando um difícil equilíbrio entre seus princípios dogmáticos e uma política criminal contundente contra os delinquentes habituais e profissionais que naquele momento lhe exigia o governo ao qual pertencia. Esse projeto de Radbruch, assim como outros que o sucederam na República de Weimar até 1933, não chegou a se converter em lei, porém pouco depois da chegada dos nacional-socialistas ao poder no início de 1933, rapidamente assumiu-se no respectivo programa político-criminal as propostas mais reacionárias anteriormente feitas por von Liszt e Radbruch sob postulados ideológicos distintos. E já desde o primeiro momento aprovou-se uma lei sobre a delinquência habitual, na qual pela primeira vez se convertia em Direito vigente à internação em custódia de segurança por tempo indeterminado dos delinquentes habituais, inclusive em delitos menos graves, abrindo-se paralelamente os campos de concentração, nos quais não apenas se internavam os dissidentes e opositores ao regime nacional-socialista, como também os delinquentes habituais, ou simplesmente marginalizados sociais, como prostitutas, mendigos, alcoólatras, tóxico-dependentes, etc., detidos durante as invasões policiais levadas a cabo nas grandes aglomerações urbanas já desde os primeiros momentos do regime nacional-socialista 35. Ao mesmo tempo, criou- -se uma lei para a prevenção de enfermidades hereditárias, que impunha a esterilização obrigatória aos seus portadores, e iniciaram-se as medidas de depuração racial, com objeto de eliminar da função pública os judeus, as quais culminaram nas Leis de Nuremberg, que, além da exclusão da cidadania e da privação de outros direitos aos alemães de origem judaica, criou o delito de ultraje à raça (Rassenschande) para castigar as relações sexuais entre judeus e pessoas de raça ariana Sobre a aplicação dessa Lei durante o regime nacional-socialista, informa HELLMER. Das Gewohnheitsverbrecher und die Sicherungsverwahrung , Kiel, Acerca de tais Leis e programas de depuração higiênico-social e racial há abundante bibliografia daquela época, louvando-os e comentando-los positivamente. Posteriormente, após a queda do regime nacionalsocialista, foram derrogados e, em geral, objeto de rechaço pela maioria dos autores que se ocuparam do tema. Para uma exposição resumida do assunto, vide MUÑOZ CONDE. Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, cit. p. 170 e ss., 272 e ss. 20 FAE Centro Universitário