Comentário. Autor: Marcio Pedrosa Junior

Transcrição

1 Autor: Marcio Pedrosa Junior COSIT DIVULGA SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA ACERCA DA AMPLITUDE DO DIREITO AO CRÉDITO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS NA REVENDA DE PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME MONOFÁSICO DE INCIDÊNCIA No dia , foi publicada no Diário Oficial da União (DOU) a Solução de Divergência n. 5, de , por meio da qual a Coordenação Geral de Tributação (Cosit) manifestou o seu entendimento acerca da amplitude do direito ao crédito da contribuição ao PIS e da COFINS na venda de produtos sujeitos ao regime monofásico ou concentrado das contribuições. Nessa manifestação, a Cosit sustentou que a vedação ao crédito na aquisição de bens sujeitos ao regime concentrado ou monofásico alcançaria não apenas o custo de aquisição dos bens, mas também as despesas incorridas pelo vendedor com a armazenagem das mercadorias e com o frete na operação de venda. Com efeito, determinados contribuintes, em regra produtores e importadores de mercadorias, sujeitam-se a um regime diferenciado de tributação, no qual a cobrança da contribuição ao PIS e da COFINS se dá de uma única vez, no início da cadeia econômica de circulação mercantil, sob alíquotas maiores do que as alíquotas regulares das contribuições. A tributação é concentrada nos produtores e importadores e, em consequência, os demais agentes da cadeia (distribuidores, atacadistas e varejistas) são tributados à alíquota zero. A monofasia da contribuição ao PIS e da COFINS é aplicável aos produtores e importadores dos seguintes produtos, em resumo: (a) gasolina e suas correntes, exceto de aviação; óleo diesel e suas correntes; gás liquefeito de 1

2 petróleo (GLP) derivado de petróleo e gás natural, querosene de aviação 1 ; (b) produtos farmacêuticos, de perfumaria e de higiene pessoal especificados na legislação 2 ; e (c) máquinas, veículos e autopeças especificados na legislação. 3 Inicialmente sujeitos ao regime cumulativo, 4 os contribuintes monofásicos das contribuições foram submetidos ao regime não cumulativo, por injunção do art. 3º, inciso I, a, das Leis n.s 10637, de e 10833, de , 5 o que resultou em uma permissão a esses contribuintes para o aproveitamento de créditos das contribuições 6, na quantificação do montante devido em cada período de apuração. Lado outro, os distribuidores, atacadistas ou varejistas, de bens tributados sob o regime monofásico, foram proibidos de tomar créditos na aquisição desses bens, por força do art. 3º, I, b, das Leis n.s 10637/02 e 10833/03, in verbis: Art. 3º. Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e os produtos referidos: b) nos 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei [produtos sujeitos à cobrança monofásica]. Diante desse contexto, a questão que, posta à apreciação da Cosit, culminou na edição da Solução de Divergência n. 5, consistia em saber se seria possível a tomada de créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, pelo vendedor, em relação aos dispêndios com armazenagem de mercadoria e frete 1 Art. 4º, da Lei n. 9718, de Lei n , de Lei n , de Art. 3º, I a, das Leis n.s 10637/02 e 10833/03. 5 Arts. 21 e 37 da Lei n , de e, art. 16, da Lei n , de Os créditos básicos das contribuições foram discriminados de forma taxativa no art. 3º, das Leis n.s 10637/02 e 10833/03. O contribuinte importador tem direito também aos créditos relacionados às contribuições pagas na importação, previstos no art. 15, da Lei n , de

3 por ele suportados na revenda de produtos sujeitos à cobrança concentrada ou monofásica das contribuições. De ordinário, os contribuintes sujeitos ao regime não cumulativo de apuração das contribuições podem apropriar créditos sobre as despesas com armazenagem e frete na operação de venda, consoante o permissivo do art. 3º, inciso IX, da Lei n (COFINS), aplicável também à contribuição ao PIS, por determinação do art. 15, inciso II, da mesma lei, nos termos transcritos abaixo: Art. 3º. Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP nãocumulativa de que trata a Lei nº , de 30 de dezembro de 2002, o disposto: II nos incisos VI, VII, e IX do caput e nos 1º e 10 a 20 do art. 3º desta Lei. (Redação dada pela lei nº 11051, de 2004) (destacamos). Contudo, o entendimento preconizado pela Cosit, na conclusão da Solução de Divergência n. 5/16, foi o de que as despesas incorridas pelo vendedor com armazenagem e com o frete na venda de produtos sujeitos ao regime monofásico não gerariam créditos apropriáveis da contribuição ao PIS e da COFINS. Segundo o arrazoado fazendário, o art. 3º, IX, da Lei n /03, ao ter se referido aos incisos I e II, do mesmo artigo, teria pretendido vincular o direito de crédito sobre as despesas com armazenagem e frete ao direito de crédito sobre o custo do bem revendido. É dizer, o crédito das despesas de armazenagem da mercadoria e de frete na operação de venda só seria possível quando o custo de aquisição do bem 3

4 revendido fosse, por igual, creditável. Dessarte, considerando que os bens sujeitos ao regime monofásico ou concentrado não geram direito ao crédito das contribuições, por igual, não poderiam gerar créditos apropriáveis as despesas com armazenagem e frete incorridas na revenda. Veja-se, da fundamentação da Solução de Divergência n. 5/16: 8. Consoante disposto nos dispositivos transcritos, permite-se o creditamento, no âmbito da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, em relação à armazenagem de mercadoria e ao frete suportado pelo vendedor nos casos dos incisos I e II, do art. 3º da Lei nº , de E quais casos são esses? Considerando que os incisos do citado art. 3º da Lei nº , de 2003, cuidam exclusivamente de estabelecer hipóteses de creditamento da não cumulatividade das contribuições em voga, nada mais plausível que considerar que ao se referir aos casos dos incisos I e II, a Lei mencionou as hipóteses de creditamento previstas em tais dispositivos, ou seja, os casos em que tais preceptivos permitem creditamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. (...) 11. Com base na premissa interpretativa fixada, constata-se que as exceções estabelecidas pelos incisos I e II do art. 3º da Lei nº , de 2003, não integram as hipóteses de creditamento por eles instituídas e, portanto, também não integram a hipótese de creditamento prevista no inciso IX do mesmo art. 3º da Lei nº , de 2003 (não são casos dos incisos I e II ). Ainda, conforme exposto na Solução de Divergência n. 5/2016, essa suposta restrição seria plenamente razoável em relação à revenda de produtos sujeitos à cobrança concentrada ou monofásica, vez que tal operação está contemplada com redução a zero da alíquota da Contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins incidentes. A Solução de Divergência n. 5/2016 foi adotada em sede de recurso especial de divergência, interposto com fundamento no art. 16, da Instrução Normativa RFB n. 740, de (vigente à época da interposição). Trata-se 4

5 de ato específico, de caráter geral, adotado para uniformização da interpretação da legislação no âmbito da Receita Federal do Brasil, e sua superveniência importa na modificação das conclusões em sentido contrário constantes de soluções de consulta ou de divergência anteriores. Contudo, a interpretação fazendária não é imune a questionamentos, havendo argumentos para defender que as despesas incorridas pelo vendedor com a armazenagem da mercadoria e com o frete na operação de venda não se incluem no escopo da vedação legal. Com efeito, a Lei n /03 proibiu o crédito da contribuição ao PIS e da COFINS em relação às aquisições de bens sujeitos ao regime monofásico ou concentrado de tributação, não se podendo atribuir ao preceito legal uma interpretação extensiva para alcançar outras despesas que não decorrem dessas aquisições, estando vinculadas a serviços não abrangidos pelo regime monofásico ou concentrado de tributação. Nesse sentido, a menção, pelo art. 3º, inciso IX, da Lei n , aos incisos I e II, do art. 3º, da mesma Lei, teria buscado apenas vincular o direito de crédito ao objeto da operação de venda, i.e., o bem adquirido para revenda (inciso I), ou, os produtos fabricados a partir dos insumos adquiridos (inciso II), não tendo pretendido estabelecer uma relação de dependência entre, de um lado, o crédito das despesas com armazenagem e frete na venda e, de outro, o crédito do custo de aquisição do bem revendido ou do insumo aplicado na produção. Esse entendimento encontrou ressonância em um julgado recente do CARF Acórdão n , de , da 2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 3ª Seção de Julgamento do CARF, publicada em , em que se decidiu pela legitimidade do crédito sobre as despesas incorridas com o frete na venda de produtos sujeitos ao regime monofásico de incidência das contribuições (produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal). 7 7 A Procuradoria da Fazenda Nacional PFN, interpôs recurso especial contra a decisão, que, à data da edição do presente comentário, encontrava-se pendente de julgamento pela Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF. 5

6 A seguir essa linha, a vedação ao crédito estabelecida pelo art. 3º, inciso I, b, da Lei n /03 alcançaria apenas o custo de aquisição dos produtos adquiridos sob o regime de tributação monofásica ou concentrada, não podendo servir de amparo à negativa dos demais créditos da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, posto que expressamente assegurados pelo art. 3º, da Lei n /03 c/c o art. 17, da Lei n /04. 6