Parecer n.º 501/2018 Processo n.º 525/2018 Entidade consulente: Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E.

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1 Parecer n.º 501/2018 Processo n.º 525/2018 Entidade consulente: Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. I Factos e pedido 1. A Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. (adiante designada AICEP - Portugal Global) solicitou à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (CADA) que emitisse Parecer sobre um pedido de acesso, através de consulta, a processo administrativo respeitante a contrato de aquisição de serviços de consultoria, incluindo todo o procedimento de contratação e todo o procedimento de execução do contrato, neste considerando todos os documentos executados e entregues pela entidade adjudicatária em cumprimento do contrato (vide fls. 4 do P.A.). 2. A consulente juntou a resposta dada ao pedido, nos termos que se seguem: parte da matéria concernente ao pedido de V. Exa. está disciplinada no Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo D.L. 18/2008, de 29 de janeiro, que prescreve no nº 1 do artigo 1º-A: [ ]. E, no artigo 465.º 1- A informação relativa à formação e à execução dos contratos públicos sujeitos à parte II é obrigatoriamente publicitada no portal dos contratos públicos, através de uma ficha conforme modelo constante do anexo iii ao presente Código. [ ]. Daí o maior enfoque no princípio da transparência concretizada na publicidade obrigatória dos atos que integram os procedimentos na plataforma eletrónica de contratação pública Base que poderá ser livremente consultado por V.Exa.. Assim sendo, consideramos estar, por esta via, cumprido o princípio da publicidade dos documentos administrativos produzidos no âmbito do CCP e, em consequência, assegurado o direito de acesso aos documentos administrativos invocado por V. Exa.. No que se refere ao acesso aos documentos executados e entregues pelo Adjudicatário, em cumprimento do contrato, julgamos, s.m.o., não poderem ser disponibilizados a terceiros, não apenas por respeitarem a matéria relativa ao funcionamento interno da AICEP como também por estarem protegidos pelo regime jurídico aplicável à propriedade intelectual. Acresce que, como é certamente do conhecimento de V.Exa., prevê o nº 6 do artigo 6º da Lei nº 26/2016, de 22 de Agosto (LADA) que: Um terceiro só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido

2 de autorização escrita desta ou demonstrar fundamentadamente ser titular de um interesse direto, pessoal, legítimo e constitucionalmente protegido suficientemente relevante após ponderação, no quadro do princípio da proporcionalidade, de todos os direitos fundamentais em presença e do princípio da administração aberta, que justifique o acesso à informação. Nestas circunstâncias, considera a AICEP não estarem preenchidos os requisitos legalmente exigidos para deferimento da pretensão em causa. Não obstante, e para que não subsistam dúvidas quanto ao entendimento que propugnamos, iremos solicitar o competente parecer da CADA para que se pronuncie quanto à licitude do pedido (vide fls. 2 do P.A.). II Apreciação jurídica 1. A regra de acesso a documentos administrativos está inscrita no artigo 5.º, n.º 1, da Lei n.º 26/2016, de 22 de agosto, que aprova o regime de acesso à informação administrativa e ambiental e de reutilização dos documentos, adiante abreviadamente designada LADA: Todos, sem necessidade de enunciar qualquer interesse, têm direito de acesso aos documentos administrativos, o qual compreende os direitos de consulta, de reprodução e de informação sobre a sua existência e conteúdo. 2. Contudo, o acesso aos documentos administrativos pode ser restringido, nomeadamente, se se verificar algum dos motivos indicados no seu artigo 6.º. 3. No caso em apreço, está em causa o acesso ao processo de contratação e de execução de contrato no âmbito de aquisição de serviços de consultoria para avaliação e elaboração de plano de ação no âmbito do RGPD. 4. A consulente considera que havendo informação publicitada na plataforma electrónica de contratação pública BASE fica assegurado o direito de acesso. 5. Conforme dispõe o artigo 13.º, 5, da LADA a entidade requerida pode limitar-se a indicar a exacta localização, na Internet do documento requerido, salvo se o requerente demonstrar a impossibilidade de utilização dessa forma de acesso. 6. Na circunstância é necessária, pois, uma indicação exacta, não bastará a mera informação de que determinado contrato se encontra publicitado no portal base. Sendo múltiplos os contratos celebrados por cada entidade deverá, pelo menos, informar-se da data da publicação do mesmo no portal e ter-se em atenção se os respetivos documentos estão em formato de fácil consulta. Naturalmente que, depois, haverá lugar ao requerente, se for o caso, indicar alguma impossibilidade de acesso. 2

3 7. Quanto à documentação não publicitada Refere a consulente não poderem ser facultados para consulta «não apenas por respeitarem a matéria relativa ao funcionamento interno da AICEP como também por estarem protegidos pelo regime jurídico aplicável à propriedade intelectual» e enuncia o normativo do artigo 6.º, n.º6. Todavia, não procedeu a qualquer concretização da matéria que poderá justificar restrições de acesso. Ora, não basta a mera alegação, genérica, desprovida de concretização factual, sendo que ela deve ser feita, preferencialmente, em relação a cada um dos documentos que integram o procedimento em causa. Como se referiu no parecer n.º 422/2018, de 23 de outubro (acessível, como todos, por ano e número, em «Na melhor interpretação do artigo 15.º, n.º 1, alínea c), da LADA, entende-se que a comunicação de recusa deve concretizar, ainda que de modo sintético, por que se considera estar-se, efetivamente, perante, «segredo comercial, industrial ou sobre a vida interna de uma empresa», visto estar em causa a restrição de direito a um direito fundamental de acesso aos documentos administrativos com assento constitucional (artigo 268.º, n.º 1, da Constituição portuguesa)». Esse entendimento tem sido sistematicamente perfilhado por esta Comissão, por exemplo, parecer 267/2018, de 17 de julho, e corresponde, também, a linha jurisprudencial como se vê do acórdão que a seguir se cita, ele mesmo indicando doutrina da CADA, ainda no quadro da LADA precedente: O acórdão do TCASul, processo n.º 08332/11, de disse que: «os segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas têm de ser concretizados, caso a caso, isto é, não de forma geral, mas em função dos específicos documentos em causa, o que não logra ser efectuado [ ]. A entidade administrativa, sem revelar tais eventuais segredos, poderia e deveria tê-los concretizado, esclarecendo sobre que matéria incidem ou que tipo de questões estão em causa. [ ], pois como tem salientado a CADA, nem toda a informação comercial, industrial ou sobre a vida interna das empresas é secreta cfr. parecer nº 284/2008. A entender-se de outro modo, estaria a pôr-se em causa o princípio da administração ou do arquivo aberto, consagrado na lei %2F09,infarmed 3

4 De resto, com relevo, remete-se para o Acórdão deste Tribunal, datado de 12/03/2009, proc. nº 4818/09: Sobre a matéria do segredo comercial, industrial ou sobre à vida interna das empresas, a CADA, no seu Parecer nº 81/2008 (...), refere o seguinte: o relevo dado ao segredo das empresas (...) funda[-se] na convicção de que «o segredo é a alma do negócio», cobrindo, por isso, tal segredo aquela informação cuja divulgação poderia provocar consequências gravosas. Integram o conceito de segredos comerciais, industriais ou sobre a vida das, empresas, por exemplo, «os aspectos particulares: de financiamento, as previsões de viabilidade e de rendibilidade específicas de uma emprega (privada), as estratégias de captação de clientes ou de desenvolvimento futuro, a identificação de modelos ou de técnicas a seguir no desenvolvimento da actividade» (cfr. parecer da CADA nº 38/2005). Ora, nos termos do nº 6 do artigo 6º da LADA, um terceiro só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar interesse directo, pessoal e legitimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade. Se não estiver munido de autorização, nem demonstrar que possui um interesse directo, pessoal e legítimo, a entidade requerida deverá recusar o acesso (aos segredos de empresa ). Como se refere no Parecer nº 44/2002 da CADA, que aqui se acompanha de perto, (e)sta possibilidade de recusa destina-se a proteger o interesse concorrencial dos operadores económicos, justificando-se tal protecção na estrita medida em que a publicitação seja susceptível de causar uma lesão séria àquele interesse. Quer isto dizer que esta restrição ao direito de acesso (ou possibilidade de restrição) não assume carácter absoluto, antes devendo ser objecto de uma adequada ponderação dos interesses ou valores em confronto o(s) interesse(s) da(s) empresa(s) e os interesses públicos relacionados com a transparência da Administração (Parecer nº 44/2002). Trata-se, assim, de um poder da Administração. Mas de um poder vinculado aos princípios e objectivos fixados por lei. E este poder vinculado deve ser exercido, como se nota no referido Parecer nº 44/2002, segundo um princípio de transparência, isto é fundamentadamente, explicitando-se as razões por que a decisão da Administração se orienta num sentido ou noutro. 4

5 Decorre do que ficou exposto, quando a Administração entenda recusar o acesso a documentos por considerar que a respectiva divulgação é susceptível de pôr em causa segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas, o deverá fazer sempre de um modo fundamentado, isto é, não poderá, simplesmente, referir que o conhecimento dessa documentação por parte de um requerente bole com determinado tipo de valores. Haverá, pois, que indicar o porquê dessa decisão, que o mesmo é dizer que haverá que apontar os motivos pelos quais tal revelação, se fosse feita, afectaria esses valores». 8. É, assim, exigível que a AICEP - Portugal Global concretize, de forma fundamentada, quais são os documentos que contêm, efetivamente, «segredo comercial, industrial ou sobre a vida interna de uma empresa», protegidos pelo regime jurídico aplicável à propriedade intelectual e as restrições ao conhecimento do funcionamento interno do ente público, visto estar em causa a restrição de direito com assento constitucional. 9. Como se disse, a regra é a do acesso, não a da restrição, e essa regra é particularmente importante em matéria de contração pública. 10. Finalmente, e como decorre do anterior, ainda que haja efetiva matéria reservada há que ter em atenção o disposto no artigo 6.º, 8, da LADA: «Os documentos administrativos sujeitos a restrições de acesso são objeto de comunicação parcial sempre que seja possível expurgar a informação relativa à matéria reservada». III Conclusão Deverá ser facultado o acesso, no quadro exposto. Comunique-se. Lisboa, 20 de novembro de João Ataíde (Relator) - Carlos Abreu Amorim - Fernanda Maçãs - Antero Rôlo - Pedro Mourão - Renato Gonçalves - Luís Vaz das Neves - João Miranda - João Perry da Câmara - Alberto Oliveira (Presidente) 5