DIRECTIVAS 2014/23/UE, 2014/24/UE E 2014/25/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, DE 26 DE FEVEREIRO NOVAS DIRECTIVAS DE CONTRATÇÃO PÚBLICA

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1 LEGAL FLASH I DIREITO PÚBLICO 1/2014 I 3 de Abril 2014 DIRECTIVAS 2014/23/UE, 2014/24/UE E 2014/25/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, DE 26 DE FEVEREIRO NOVAS DIRECTIVAS DE CONTRATÇÃO PÚBLICA Foi publicado no passado dia 28 de Março um pacote de três Directivas de contratação pública, revogando as actuais Directivas 2014/18/CE e 2004/17/CE, que completariam precisamente no dia 31 de Março 10 anos, a saber: (i) (ii) (iii) Directiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro, relativa à adjudicação de contratos de concessão; Directiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro, relativa aos contratos públicos; Directiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais. As referidas Directivas deverão ser transpostas até ao dia 18 de Abril de I. Directiva 2014/23/UE Contratos de Concessão A grande inovação do novo pacote europeu em matéria de contratos públicos. A Directiva 2014/23/UE surge, saliente-se, na esteira de duas comunicações interpretativas da Comissão Europeia em matéria de concessões (comunicação

2 interpretativa da Comissão Europeia 2000/C 121/02, de 20 de Abril, sobre o regime jurídico das concessões no ordenamento jurídico comunitário e comunicação interpretativa da Comissão Europeia 2008/C 91/02, de 12 de Abril, sobre a aplicação do direito comunitário em matéria de contratos públicos e de concessões às parcerias público-privadas institucionais). A Directiva apenas se aplica às concessões cujo valor seja igual ou superior a Para além disso, a Directiva apresenta diversas exclusões, designamente nos sectores da água, das comunicações electrónicas, das concessões de serviços de transporte aéreo ou de actividades directamente expostas à concorrência, nos termos da Directiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro. Deixa-se ainda claro no preâmbulo (ponto 35) que a Directiva 2014/23/UE não deverá afectar a liberdade de escolha dos Estados-Membros, de acordo com o direito da União, no que respeita aos métodos de organização e controlo do funcionamento dos jogos de azar e apostas, nomeadamente por meio de autorizações. É estabelecido que as concessões têm uma duração limitada, calculada em função das obras ou serviços em causa. A Directiva 2014/23/UE prevê, como princípios basilares, os princípios da livre administração das autoridades públicas, da igualdade de tratamento, da nãodiscriminação e da transparência. O âmbito subjectivo de aplicação da Directiva baseia-se na distinção entre autoridades adjudicantes e entidades adjudicantes: as primeiras compreendem, grosso modo, as pessoas de direito público clássicas e os organismos de direito público; as segundas abrangem, nomeadamente, aquelas que atuam nos setores especiais. No que concerne ao procedimento contratual, o princípio geral é o da liberdade na escolha do mesmo. Outra das inovações prende-se com o chamado e-procurement: a documentação relativa ao procedimento tendente à celebração de um contrato de concessão deverá ser disponibilizada eletronicamente. Pretende-se, assim, e nos termos do preâmbulo (ponto 74), simplificar significativamente a publicação das concessões e aumentar a eficiência, a rapidez e a transparência dos procedimentos de adjudicação de concessões. Prevêem-se seguidamente limites aos requisitos técnicos e funcionais que podem ser exigidos aos candidatos ou proponentes. Por último, prevêem-se critérios de seleção e avaliação qualitativa dos candidatos, bem como os critérios de adjudicação. Outra das grandes inovações introduzidas consiste no facto de se regular, pela primeira vez, alguns aspectos da fase de execução do contrato. Neste âmbito assume particular relevância o artigo 43.º, relativo à modificação de contratos durante o seu período de vigência, na esteira do Acórdão Pressetext. LEGAL FLASH I DIREITO PÚBLICO 2/5

3 Por último, há que salientar o facto de se imporem determinadas causas de rescisão das concessões, sem prejuízo de os Estados-Membros poderem prever outras causas de rescisão das concessões. II. Directiva 2014/24/UE Contratos Públicos Quanto à Directiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro, relativa aos contratos públicos, que revoga a Directiva 2004/18/CE, existem duas grandes e importantes alterações: (i) a existência de um novo tipo de procedimento; (ii) a previsão de normas respeitantes à execução contrato. (i) Parcerias para a inovação Neste procedimento, a autoridade adjudicante, através de anúncio, indica a necessidade de produtos, serviços ou obras inovadores, que não podem ser obtidos através da aquisição de produtos, serviços ou obras já disponíveis no mercado. Deve, contudo, fornecer de forma suficientemente precisa os elementos que definem os requisitos mínimos que as partes devem preencher. Prevê-se ainda que, salvo disposição em contrário, as autoridades adjudicantes devem negociar com os proponentes a primeira proposta e todas as propostas subsequentes que tenham apresentado com exceção da proposta final, com vista a melhorar o respectivo conteúdo. (ii) Procedimento contratual Quanto aos procedimentos, cumpre destacar ainda que (a) o concurso público recebe agora o nome de concurso aberto e que (b) é previsto o procedimento concorrencial com negociação. (iii) Normas respeitantes à fase de execução do contrato Prevê-se não só a situação de subcontratação, como a modificação de contratos durante o seu período de vigência. Poderá haver modificação: a) Se as modificações estiverem previstas nos documentos do concurso; b) Se houver necessidade de obras, serviços ou fornecimentos complementares por parte do contratante original, caso a mudança do contratante não possa ser efectuada por razões económicas ou técnicas e seja altamente inconveniente ou provoque uma duplicação substancial dos custos para a autoridade adjudicante; c) Se a necessidade de modificação decorrer de circunstâncias que uma autoridade adjudicante diligente não pudesse prever; se essa modificação não alterar a natureza global do contrato; e se o aumento do preço não ultrapassar 50% do valor do contrato ou acordo-quadro original; d) Em caso de substituição do adjudicatário, em determinadas circunstâncias; e) Se as alterações não forem substanciais, considerando-se substancial quando: LEGAL FLASH I DIREITO PÚBLICO 3/5

4 a. A modificação tornar o contrato ou o acordo-quadro materialmente diferente do contrato ou acordo-quadro celebrado inicialmente; b. A modificação introduzir condições que, se fizessem parte do procedimento de contratação inicial, teriam permitido a admissão de outros candidatos ou a aceitação de outra proposta, ou teriam atraído mais participações no concurso; c. A modificação alterar o equilíbrio económico do contrato ou do acordo-quadro a favor do adjudicatário de uma forma que não estava prevista no contrato ou acordo-quadro inicial; d. A modificação alarga consideravelmente o âmbito do contrato ou do acordo-quadro; e. O adjudicatário ao qual a autoridade adjudicante atribuiu inicialmente o contrato é substituído por um novo adjudicatário. Outros aspectos e alterações há que também merecem menção: A indicação de novos limiares; Como nova técnica e instrumento para a contratação pública electrónica e agregada, o surgimento dos catálogos eletrónicos; A possibilidade de exclusão de um operador económico de um procedimento de contratação que tenha falhado significativa ou persistentemente na execução de um contrato administrativo anterior, tendo tal facto conduzido à rescisão antecipada desse anterior contrato, à condenação por danos ou a outras sanções comparáveis. III. Directiva 2014/25/UE Contratos Públicos nos Sectores Especiais Por último, importa referir a Directiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, que revoga a Directiva 2004/17/CE. Esta Directiva estabelece as regras para os procedimentos aplicáveis aos contratos celebrados pelas entidades adjudicantes no respeitante aos contratos e aos concursos de conceção cujo valor estimado não seja inferior aos limiares definidos no artigo 15.º ( para os contratos de fornecimento de bens e prestação de serviços e para os concurso de concepção; para os contratos de empreitada de obras; para os contratos de prestação de serviços sociais e outros serviços específicos enumerados no Anexo XVII). Consideram-se entidades adjudicantes aquelas que exerçam uma das actividades previstas nos artigos 8.º a 14.º: gás e calor, electricidade, água, serviços de transporte, portos e aeroportos, serviços postais e extracção de petróleo e gás e prospecção ou extracção de carvão ou de outros combustíveis sólidos. LEGAL FLASH I DIREITO PÚBLICO 4/5

5 Como principais inovações: a existência de um procedimento contratual novo (parcerias para a inovação); normas respeitantes à fase de execução dos contrato; a existência dos catálogos electrónicos como técnica/instrumento para a contratação pública electrónica e agregada; e as causas de exclusão e critérios de selecção, sendo que, neste último ponto, remete para a Directiva 2014/24/UE. CONTACTOS CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA & ASSOCIADOS, RL Sociedade de Advogados de Responsabilidade Limitada LISBOA Praça Marquês de Pombal, 2 (e 1-8º) I Lisboa I Portugal Tel. (351) I Fax (351) cuatrecasasa@cuatrecasasgoncalvespereira.com I PORTO Avenida da Boavista, º I Porto I Portugal Tel. (351) I Fax (351) cuatrecasas@cuatrecasasgoncalvespereira.com I O presente Legal Flash foi elaborado pela Cuatrecasas, Gonçalves Pereira & Associados, RL com fins exclusivamente informativos, não devendo ser entendido como forma de publicidade. A informação disponibilizada bem como as opiniões aqui expressas são de carácter geral e não substituem, em caso algum, o aconselhamento jurídico para a resolução de casos concretos, não assumindo a Cuatrecasas, Gonçalves Pereira & Associados, RL qualquer responsabilidade por danos que possam decorrer da utilização da referida informação. O acesso ao conteúdo deste Legal Flash não implica a constituição de qualquer tipo de vínculo ou relação entre advogado e cliente ou a constituição de qualquer tipo de relação jurídica. O presente Legal Flash é gratuito e a sua distribuição é de carácter reservado, encontrando-se vedada a sua reprodução ou circulação não expressamente autorizadas. Caso pretenda deixar de receber o Legal Flash, por favor envie um para o endereço cuatrecasas@cuatrecasasgoncalvespereira.com. LEGAL FLASH I DIREITO PÚBLICO 5/5