MANIFESTO DOS MUNICÍPIOS MINEIROS AUDIÊNCIA PÚBLICA N. 054/2011 DA ANEEL

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1 MANIFESTO DOS MUNICÍPIOS MINEIROS AUDIÊNCIA PÚBLICA N. 054/2011 DA ANEEL A Associação Mineira de Municípios AMM, representante legítima dos 853 municípios mineiros, no cumprimento de sua missão institucional vem por meio da presente manifestar seu posicionamento acerca da matéria tratada na Audiência pública n. 049/2011, promovida pela ANEEL, referente ao art. 218 da resolução 414/2010, iniciando com algumas considerações para ao final apresentar suas contribuições nos moldes propostos para a audiência. 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Considerando que a Resolução Normativa de n. 414 da ANEEL, publicada em 15/09/2010, estabeleceu condições gerais de fornecimento de Energia Elétrica, aspectos da iluminação pública, a gestão e a transferência dos ativos de iluminação pública aos municípios, entre outros assuntos. Considerando que A responsabilidade pelos serviços de elaboração de projeto, implantação, expansão, operação e manutenção das instalações de iluminação pública é de pessoa jurídica de direito público ou por esta delegada mediante concessão ou autorização. (art. 21) Considerando que a... distribuidora pode prestar esses serviços mediante celebração de contrato específico para tal fim, ficando a pessoa jurídica de direito público responsável pelas despesas decorrentes. (Parágrafo único, art. 21, resolução 414/2010) Considerando que a responsabilidade pelo serviço de iluminação pública, integralmente a cargo dos municípios, iniciará com a transferência do Ativo Imobilizado em Serviço AIS pela distribuidora de energia elétrica à pessoa jurídica de direito público competente os municípios. Considerando que ANEEL justifica esta ação afirmando Com a transferência dos serviços de iluminação pública, que englobam o projeto, implantação, expansão, instalações, manutenção e consumo de energia, a Agência procurou diminuir os custos para o consumidor, já que a tarifa é mais cara quando os ativos pertencem às distribuidoras. E que, a Constituição Federal de 1988 definiu que a iluminação pública é de responsabilidade do município e, para isso, permite a cobrança da contribuição de iluminação pública (CIP). Considerando que a ANEEL ainda fundamenta sua atuação com base no texto constitucional, pois o serviço de Iluminação Pública pelos municípios deve ser tratado como um serviço de interesse local com base no art da CF/88. Considerando que são cobradas duas tarifas em remuneração pelo consumo de energia elétrica referente a Iluminação Pública, com ou sem a operação e manutenção, sendo estas: atarifas B4a -.refere-se exclusivamente ao fornecimento de energia e Tarifa B4b engloba os custos pela operação e manutenção, sendo que Considerando que enquanto as instalações de iluminação pública forem de propriedade da distribuidora, a tarifa aplicável ao fornecimento de energia elétrica para iluminação pública é a Tarifa B4b. ( 3º do Art. 218) 1 Art. 30 compete aos municípios V. organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial. (CF/88) Av. Raja Gabaglia n.º 385. Bairro Cidade Jardim. Belo Horizonte - MG. CEP.: Tel.: (31)

2 1.1. DA REALIDADE DOS MUNICÍPIOS MINEIROS E DOS ATIVOS DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA Considerando ainda que no caso dos municípios mineiros, um total de 491 municípios, ou seja, 58% destes, são considerados de pequeno porte, pois têm até habitantes, e dependem quase que exclusivamente do Fundo de Participação Municipal (anexo II - tabela). Considerando a extensão territorial do Estado de Minas Gerais, sua diversidade de clima, realidades financeiras e o número de municípios que compõem seu território. Considerando que dos municípios do Estado 774 são atendidos pela CEMIG, um município atendido pela DEMEPC e 66 atendidos pela EMG, totalizando assim 841 municípios de Minas em que os ativos de iluminação pública são pertencentes às distribuidoras. Considerando, portanto, que 98,6 % dos municípios mineiros têm a manutenção e operação do sistema de iluminação pública ambos executados e gerenciados pelas distribuidoras /concessionárias. Considerando, por fim destacar que no cenário nacional, Minas representa 42% dos 2035 municípios brasileiros que ainda não receberam os ativos de iluminação pública. 2. DA AUDIÊNCIA PÚBLIA N. 54 Considerando os termos e os prazos fixados pelo art. 218 da resolução trata de institutos distintos, como - posse e propriedade, transferência, alienação e doação dos ativos de iluminação pública, fixando ainda cronograma para que estas ações ocorram. Destacamos: Art Nos casos onde o sistema de iluminação pública estiver registrado como Ativo Imobilizado em Serviço AIS da distribuidora, esta deve transferir os respectivos ativos à pessoa jurídica de direito público competente no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) meses, contados da data da publicação desta Resolução. 2o Enquanto as instalações de iluminação pública existentes forem de propriedade da distribuidora, esta é responsável pela execução e custeio apenas dos respectivos serviços de operação e manutenção. 4o Os ativos constituídos com recursos da distribuidora devem ser alienados, sendo que, em caráter excepcional, tais ativos podem ser doados, desde que haja prévia anuência da ANEEL. 5o Os ativos constituídos com recursos de Obrigações Vinculadas à Concessão do Serviço Público de Energia Elétrica (Obrigações Especiais) serão transferidos sem ônus para pessoa jurídica de direito público, mediante comprovação e prévia anuência da ANEEL. Considerando ainda para a presente que entende-se como: Propriedade o poder direto e imediato sobre uma coisa, submissão da coisa à pessoa, observando-se, contudo, as restrições legais, confere os direitos de usar, fruir, dispor e reaver. Posse pode ser real ou presumida, de boa-fé ou de má-fé, direta ou indireta. A Posse portanto não se confunde com a propriedade. Esta é fundada em uma relação de direito (natureza jurídica), enquanto aquela é fundada em uma relação de fato (natureza fática) Quando falamos em tomar posse, não significa que vamos ser proprietário de algo, mas sim 2

3 usufruir daquilo que o titular e/ou proprietário me dá o direito(posse) de usar. Ou por alguma lei, terei o direito de usar. 2 Alienação cessão de bens, transferência de domínio de algo; Transferência de domínio de bens a terceiros. Doação - o contrato em que uma pessoa (doador), por liberalidade, transfere do seu patrimônio um bem imóvel (ou mais) para o de outra (donatário), que o aceita. Transferência - procedimento pelo qual se desloca fisicamente um bem de uma alguém ou unidade para outro alguém ou unidade. Tratado ainda, a presente audiência nos termos da nota técnica anexa ao procedimento o entendimento que: Obrigações especiais - As denominadas Obrigações Especiais representam aporte junto à concessionária de recursos ou de bens efetuados por consumidores, Municípios, Estados, Distrito Federal e União, sem a expectativa de qualquer remuneração direta. No processo de revisão tarifária, quando a Parcela B é calculada, apura-se a remuneração do capital investido pelas concessionárias, nesse cálculo, esses recursos são deduzidos dos ativos componentes da Base de Remuneração, caso contrário, as empresas estariam se beneficiando com remuneração sobre investimentos não arcados por elas. 3 Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado consiste na A depreciação de bens do ativo imobilizado corresponde à diminuição do valor dos elementos ali classificáveis, resultante do desgaste pelo uso, ação da natureza ou obsolescência normal, conforme RFB Referida perda de valor dos ativos, que têm por objeto bens físicos do ativo imobilizado das empresas, será registrada periodicamente nas contas de custo ou despesa (encargos de depreciação do período de apuração) que terão como contrapartida contas de registro da depreciação acumulada, classificadas como contas retificadoras do ativo permanente (RIR/1999, art. 305). A taxa anual de depreciação, Regra geral para adotada pela RFV, a taxa de depreciação será fixada em função do prazo durante o qual se possa esperar a utilização econômica do bem, pelo contribuinte, na produção dos seus rendimentos (RIR/1999, art. 310). Até 31/12/1998, a SRF não havia fixado, para efeitos fiscais, o prazo de vida útil para cada espécie de bem. Admitiam-se até então as taxas anuais de depreciação, resultantes da jurisprudência administrativa (IN SRF nº 2, de 1969). O prazo de vida útil admissível para fins de depreciação de bem adquirido usado é o maior dentre os seguintes (RIR/1999, art. 311): (a) metade do prazo de vida útil admissível para o bem adquirido novo; (b) restante da vida útil do bem, considerada esta em relação à primeira instalação ou utilização desse bem DOS ASPECTOS TRIBUTÁRIOS Pelo texto também não resta claro se a transferência destes ativos, da forma que vier a ser apura incidirá ou não impostos sobre os mesmos por parte dos municípios. Logo, vale lembrar que o Brasil está estruturada sob a forma de federação, mitigado entre União, Estados-Membros (e Distrito Federal) e Municípios, cada qual autônomo e independente entre si inclusive para instituição e a não incidência de tributos. 2 AQUINO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A Posse e seus Efeitos, p. 39. São Paulo: Editora Atlas 3 PROCESSO: / VOTO EM SEPARADO do DIRETOR: Romeu Donizete Rufino 3

4 A Constituição República buscou assegurar, de forma inasfastável, a imunidade de tributação de um Ente Federado sobre o outro, ao que se refere à incidência de tributos de qualquer espécie sob sua renda, seu patrimônio e serviços, dispositivo constitucional também aplicado ao caso em tela. 4 A imunidade intergovernamental, assegurada pelo dispositivo constitucional, é o meio capaz de garantir o equilíbrio necessário e fundamental para a sobrevivência do Estado Federal. Logo, a não incidência de impostos entre um ente e outro da federação possibilita a Administração pública reduzir custos dos serviços por estas prestados de relevante valor a coletividade, permitindo, conseqüentemente uma atuação mais abrangente e eficaz. Pontua-se ainda que as pessoas políticas quando exercem atividades econômicas sem contrapartida ou pagamento de preços ou tarifas pelo beneficiário são imunes do recolhimento de tributos. Nestes casos, exigir o ônus tributário importaria em diminuir a renda ou o patrimônio dessas pessoas públicas, dificultando a prestação de serviços públicos essenciais 5. Portanto, a função da imunidade entre os entes políticos é facilitar, por meio da exclusão dos encargos tributários, uma prestação mais eficaz dos serviços e das atividades desenvolvidas pelo poder público na busca do bem-comum. Logo, na prática, se forem os municípios que vierem a suportar o ônus tributário, o que conseqüentemente gera um desfalque no patrimônio do ente, onerando ainda mais os cofres públicos em razão da falta de receitas e excesso de despesas. O princípio da imunidade governamental, nenhum tributo deve ser cobrado dos municípios. As pessoas políticas deveriam ser exoneradas do ônus da tributação indireta de forma a preservar seu patrimônio em observância ao princípio da imunidade intergovernamental recíproca.(art. 150, VI, a da CF/88). 3. CONCLUSÃO A CERCA DAS CONSIDERAÇÕES APRESENTADAS Conclui-se com base nas considerações apresentadas: (a) Equivoca- se a ANEEL em não identificar no texto da redação conferida à Resolução 414 o que realmente compõe o sistema de iluminação pública, identificado como ativo. 4 CF/88: Art. 18 e Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) 5 A cobrança de impostos entre os entes federativos ofenderia ao princípio da capacidade contributiva, previsto no art. 145 da Magna Carta, visto que as pessoas jurídicas políticas não a possuem, pois realizam apenas gastos públicos, não representativos dessa capacidade. 4

5 (b) Também não foi objeto de preocupação da ANEEL, a fixação de regras claras quanto à condição técnica em que se encontra este patrimônio (ativos de IP), que eventualmente poderá ser recebido pelos municípios e que influenciará na fixação dos critérios de mensuração do mesmo. Insistindo no erro, em não exigir das distribuidoras/concessionárias informações técnicas a respeito dos ativos de IP, comprometendo assim a saúde financeira dos municípios e seus cidadãos, reféns de uma regulamentação que só beneficiou às fornecedoras de energia. (c) A resolução deixa ainda em aberto a forma em que estes ativos serão transferidos, se gratuita ou onerosamente, condicionados à forma de sua aquisição. Manifestando nosso entendimento desde já que se estes acontecerão deverão ocorrer de forma GRATUITA. Ignora, também, o fato de quem custeou estes ativos de iluminação pública foram os próprios municípios, que foram obrigados a doar as distribuidoras por força de normativa, pois nenhum serviço ou reposição é executado sem que haja o devido aporte para tanto. E aquelas que supostamente foram custeadas pelas distribuidoras na verdade foram custeadas com recurso oriundo do pagamento da tarifa B4b, pelo povo e municípios, não havendo qualquer razão para que as distribuidoras recebam duas vezes pelo serviço ou ativo ora tratado. Afinal estas devem ser tratadas como prestadoras de um serviço público. Como destaca trecho da nota técnica 308/2011 que subsidia a própria audiência pública: Como este valor já é pago na tarifa, não há saldo, portanto, considerou-se uma amortização do mesmo valor. (página 3 terceiro parágrafo). (d) Noutra o artigo aborda institutos distintos (transferência, doação e alienação, e ainda posse e propriedade) de forma isonômica e pouco transparente. Porém, estes institutos, por princípio legal, deverão ter tratamentos distintos, cabendo aqui o entendimento que, a transferência ou doação de ativos de uma pessoa jurídica à outra, neste caso ente da federação (os municípios), não pode ocorrer por meio de Resolução emitida pela ANEEL, por ferir princípio constitucional da legalidade, pois é clara a obrigatoriedade de lei para tratamos de obrigações e de direitos individuais (neste caso, o de receber e o de transferir patrimônio) e ainda, princípio da autonomia municipal. O poder regulamentar, de normas primárias ou secundárias, deve ocorrer conforme regras de processo legislativo constitucional, editados pelo Poder Legislativo. Ao Executivo, cabe atipicamente, exercer função legiferante, sendo que no caso em tela os regulamentos da agência assumem papel de norma secundária, natureza infraconstitucional, associadas apenas a execução de suas atividades. Por estas razões é que entendemos inconstitucional a resolução 414/

6 4. MANIFESTO DE INTERESSE DOS MUNICÍPIOS MINEIROS E SUAS PROPOSTAS REFERENTES À AUDIÊNCIA PÚBLICA N 049/2011 DA ANEEL 4.1. PROPOSIÇÃO GERAL - ASSOCIADA E COMUM ÀS AUDIÊNCIAS PÚBLICA N 049/2011 E N 054/2011 DA ANEEL Pelas razões já expostas OS MUNICÍPIOS MINEIROS, na audiência pública 49, MANIFESTAM-SE PELA REVOGAÇÃO DO ART. 218 DA RESOLUÇÃO N 414/2010, SUSTANDO SEUS EFEITOS, PERMANECENDO ASSIM A FACULDADE HOJE EXISTENTE AOS MUNICÍPIOS DE RECEBEREM OU NÃO EM EXERCER A GESTÃO DA MANUTENÇÃO E OPERAÇÃO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA, por meio da transferência da propriedade dos ativos de iluminação pública, devido á sua inconstitucionalidade formal. Pois entendemos que, a transferência ou doação de ativos de uma pessoa jurídica à outra, neste caso ente da federação (os municípios), não pode ocorrer por meio de Resolução emitida pela ANEEL, por ferir princípio constitucional da legalidade, pois é clara a obrigatoriedade de lei para tratamos de obrigações e de direitos individuais (neste caso, o de receber e o de transferir patrimônio) e ainda, princípio da autonomia municipal. O poder regulamentar, de normas primárias ou secundárias, deve ocorrer conforme regras de processo legislativo constitucional, editados pelo Poder Legislativo. Ao Executivo, cabe atipicamente, exercer função legiferante, sendo que no caso em tela os regulamentos da agência assumem papel de norma secundária, natureza infraconstitucional, associadas apenas a execução de suas atividades. Por estas razões é que entendemos inconstitucional a resolução 414/2010. Neste sentido também se propõe que, à ANEEL acate os fundamentos do Projeto de Decreto Legislativo PDC 496/2011, de autoria da Comissão de Minas e Energia da Câmara dos Deputados, apresentado em 27/10/2011, pelo Deputado Luiz Fernando Faria, o qual propõe SUSTAR O DISPOSTO NO ART. 218 DA RESOLUÇÃO 414/ PROPOSIÇÃO ASSOCIADA À AUDIÊNCIA PÚBLICA N 054/2011 DA ANEEL Não considerando os termos acima, principalmente ao que se refere a necessidade de lei para tratamos de obrigações e de direitos individuais (neste caso, o de receber e o de transferir patrimônio), afronta direto ao princípio da legalidade e da autonomia municipal; entendemos que qualquer que seja o instituto (transferência, alienação, doação) previsto no art. 218 da Resolução 414, este deverá ocorrer gratuitamente e sem encargos tendo em vista os argumentos apresentados e a imunidade intergovernamental. Ângelo José Roncalli de Freitas Presidente da Associação Mineira de Municípios AMM Prefeito de São Gonçalo do Pará 6