Autos n TERMO DE AUDIÊNCIA. Aos quatorze dias do mês de dezembro, do ano de dois mil e dezoito, às. Ausentes as partes.

Transcrição

1 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO 5ª VARA DO TRABALHO DE JOINVILLE RTOrd RECLAMANTE: ELIOMAR DOS SANTOS SILVA RECLAMADO: JOINVILLE ESPORTE CLUBE Autos n TERMO DE AUDIÊNCIA Aos quatorze dias do mês de dezembro, do ano de dois mil e dezoito, às 09h00min, na sala de audiências da 5ª Vara do Trabalho de Joinville, presente o Exmo. Juiz Antonio Silva do Rego Barros, foi publicada a SENTENÇA proferida na Ação Trabalhista em que ELIOMAR DOS SANTOS SILVA contende com JOINVILLE ESPORTE CLUBE, como segue. Ausentes as partes. Vistos etc. RELATÓRIO ELIOMAR DOS SANTOS SILVA propôs ação trabalhista em face de JOINVILLE ESPORTE CLUBE, ambos qualificados nos autos da ação trabalhista em epigrafe, pretendendo, com base nos fatos narrados na petição inicial, a condenação da reclamada ao pagamento das seguintes verbas: salários e direitos de imagem de julho a setembro/17; que seja declarada a natureza remuneratória do direito de imagem, com reflexos nos títulos que nomina; FGTS de toda a contratualidade; reconhecimento da rescisão indireta por descumprimento contratual pelo empregador; aplicação dos art. 467 e 477 da CLT; danos morais; retificação da remuneração em CTPS; e concessão dos benefícios da justiça gratuita. Atribuiu à causa o valor de R$ ,00. proporcionais. A inicial foi aditada às fls. 37 e seguintes para pleitear as férias e natalinas O reclamado anexou contestação na p. 93 e seguintes alegando, em síntese, que não se justifica o pedido de rescisão indireta vez que o contrato foi cumprido até seu termo em ;resta prejudicada a pretensão quanto a cláusula compensatória prevista no art. 28 da Lei Geral Sobre Desportos que não foi assinado qualquer contrato com o autor para uso de imagem para que pudesse explorá-los comercialmente; os comprovantes de pagamento demonstram que as verbas salariais foram quitadas durante e após o término do contrato inclusive FGTS; inaplicáveis as multas dos art. 467 e Número do documento: Num. 92f Pág. 1

2 477 da CLT; indevida a condenação de honorários advocatícios; pede os benefícios da assistência judiciária por ter sido reconhecido por lei como entidade de utilidade pública. Pede pela improcedência de todos os pedidos. Documentos foram juntados. Manifestação do autor (fls.152 e seguintes). Encerrada a instrução processual. Razões finais aduzidas Conciliação prejudicada. FUNDAMENTAÇÃO 1. MÉRITO a) Rescisão indireta O Reclamante ajuizou a presente ação em , pleiteando o reconhecimento de rescisão indireta pelo fato de o reclamado ter deixado de cumprir obrigações básicas do contrato, em especial atrasos e falta de pagamento de salários. A Ré resiste à pretensão sustentando que não se justifica o pedido, pois o contrato foi cumprido regularmente até a data prevista para o seu termo em Não foi provado que o contrato tenha sido cumprido até o dia 30. O TRCT anexado à defesa (fls. 147) é apócrifo, restando também evidenciada a mora salarial dos meses postulados na peça inaugural, o que, por si só, já ensejaria o direito do reclamante em considerar rescindido o contrato por culpa do empregador. (art. 31 da Lei /2011 c.c. Art. 483 alínea "d" da CLT), sendo devida a multa compensatória correspondente à remuneração a que teria jus do período compreendido entre a data do ajuizamento da ação e o dia previsto para o término de seu contrato de trabalho. b) Salários e Direito de Imagem/Natureza Postulou o reclamante seja reconhecida a natureza salarial das verbas pagas como Direito de Imagem, com reflexos em todas verbas trabalhistas (férias, terço constitucional, 13º salário, FGTS, e Multas), reconhecendo a remuneração como sendo de R$ ,00, com base no artigo 87-A da Lei 9.615/98, sendo R$ 6.000,00 contratado em CTPS e mais R$ 4.000,00 pelo uso de imagem. Defendeu-se o reclamado negando que tenha pactuado pagamento de qualquer valor quanto ao uso de imagem. Número do documento: Num. 92f Pág. 2

3 Não pode prevalecer a tese defensiva em relação à inexistência de contrato de imagem. É público e notório que é prática usual entre os atletas profissionais que o contrato de imagem caminha paralelo ao contrato de trabalho, entendimento este que ressoa tanto na jurisprudência como na doutrina trabalhista. As ementas adiante transcritas bem ilustram a posição aqui defendida: ATLETA. DIREITO DE IMAGEM. VERBA SALARIAL. É de natureza salarial da verba advinda do direito de imagem, mesmo pagas por terceiros, tal como ocorre com as gorjetas. (RO , SECRETARIA DA 1A TURMA, TRT12, AGUEDA MARIA LAVORATO PEREIRA, publicado no TRTSC/DOE em 09/09/2015). ATLETA PROFISSIONAL. CONTRATO DE CESSÃO DE USO DE IMAGEM. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. Possui natureza salarial a parcela paga ao atleta profissional a título de cessão de uso de sua imagem, pois remuneração diretamente associada ao contrato de trabalho e à ativação do atleta nos eventos de interesse de seu contratante. (RO , SECRETARIA DA 3A TURMA, TRT12, LIGIA MARIA TEIXEIRA GOUVEA, publicado no TRTSC/DOE em 17/06/2016). ATLETA PROFISSIONAL. DIREITO DE IMAGEM E BÔNUS DE IMAGEM OU LUVAS. NATUREZA SALARIAL. Num contexto em que a entidade esportista aufere vantagens pecuniárias de contratos com terceiros mediante a prestação de serviços do atleta em seu favor, os valores que transfere ao profissional têm natureza contraprestativa. Aliás, a característica da habitualidade evidencia sua natureza como sendo salarial, na forma do art. 457 da CLT. E não poderia ser outra a ilação, por força do art. 9º da CLT, independentemente do rótulo jurídico que se pretendeu conferir à parcela. Em verdade, não há como deixar de considerar que o direito de imagem está intrinsecamente atrelado ao contrato de trabalho, inclusive, apenas existindo em razão dele. No tocante à verba denominada "luvas" ou "bonus de imagem", na medida em que não visa ressarcir ou compensar o atleta de algum prejuízo, mas sim atraí-lo para fazer parte de uma nova equipe, não se reveste de natureza indenizatória. A parcela em questão nada mais é que uma recompensa paga ao atleta em razão do ajuste firmado, tendo assim também nítido caráter salarial. (RO , SECRETARIA DA 1A TURMA, TRT12, JORGE LUIZ VOLPATO, publicado no TRTSC/DOE em 03/06/2016). A percepção de efetiva existência do pacto formalizado quando da manifestação do autor é consistente, ao apontar: "... verifica-se que a própria prova documental carreada aos autos, indica que havia o pagamento de ''Direito de imagem''. Vejamos que no recibo de pagamento de fls. 153bc22 há o pagamento de R$4.000,00 (quatro mil reais) de ''Direito de imagem'' referente ao mês de Junho, conforme aludido na inicial. Ademais, constata-se que no recibo de pagamento de fls. 5ª45077 também indica ''50% da CLT de Maio'' o que obviamente subtende-se que havia o Número do documento: Num. 92f Pág. 3

4 pagamento também de ''Direito de imagem'', pois se assim não houvesse obviamente não haveria a necessidade de nomear o referido pagamento como "CLT''. (grifo no original - p. 153). Em termos legais a pretensão é respaldada pelo art. 457 da CLT, 1º, da CLT, que prevê a integração à remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário, também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. reclamado. É incontroverso que o reclamante manteve contrato de trabalho com o A contratação de "cessão de imagem" visa camuflar a real remuneração que é praticada aos atletas profissionais, principalmente visando fraudar a aplicação dos preceitos legais contidos no Estatuto Consolidado e também burlar o fisco no que tange ao imposto de renda e contribuições previdenciárias. Considerando o que aqui foi exposto, reconheço e declaro que havia ajuste para pagamento do "plus" a titulo de uso de imagem de R$ 4.000,00 mensais, sendo que tal parcela tem natureza salarial, devendo, portanto, ser retificada pelo reclamado a CTPS do reclamante, para constar como remuneração mensal o valor de R$ ,00. Como consequência, deverá o reclamado suportar com os reflexos de R$ 4.000,00 em férias + 1/3, 13º salários e FGTS(8%), relativos a todo o contrato, fornecendo as guias para levantamento do FGTS, tendo em vista se tratar de contrato por prazo determinado. c) Salários / Imagem atrasados É procedente o pedido dos salários integrais de julho, agosto e setembro, no valor total de R$ ,00, ao invés dos R$ ,00 requeridos, considerando o reconhecimento de que o salário mensal era de R$ ,00, aí já integrado o valor da parcela do direito de imagem. inicial. Restam atendidos, portanto, os pleitos formulados nos itens III e IV da d) FGTS Não havendo prova de qualquer recolhimento a título FGTS, condeno a ré a recolher os devidos durante a contratualidade e, ato contínuo, fornecer as guias para saque do montante. e) Férias e 13º Salário Requer a parte autora seja a Reclamada condenada ao pagamento do 13º salário proporcional e das férias do período trabalhado. Não havendo prova da quitação das rescisórias, condeno o reclamado ao Número do documento: Num. 92f Pág. 4

5 pagamento das férias proporcionais acrescidas do terço constitucional (6/12), incluindo o computo do ''Direito de imagem'', no valor de R$ 6.649,99 (seis mil seiscentos e quarenta e nove reais e noventa e nove centavos); 13 salário proporcional (6/12) incluindo o computo do ''Direito de imagem'', no valor de R$ 4.999,99 (quatro mil novecentos e noventa e nove reais e noventa e nove centavos). f) Artigo 477 Por não ter a reclamada pago as verbas rescisórias no prazo estabelecido pelo parágrafo 6 do art. 477 da CLT, é procedente a pretensão da parte autora de recebimento da multa correspondente a um salário básico mensal, a saber R$ ,00 por ela recebido, na forma prevista pelo parágrafo 8 do mesmo dispositivo legal. g) Artigo. 467 Diante da inadimplência das rescisórias condeno a ré a pagar a penalidade equivalente a 50%, calculada exclusivamente sobre os valores deferidos no item (e) desta Fundamentação. h) Assistência Judiciária O 4º do art. 790 da CLT, incluído pela Lei nº /2017 dispõe que o "benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo". Os documentos anexados pelo réu às fls. 104 e seguintes demonstram que, em razão de crise financeira, não tem recursos suficientes para o pagamento das custas. Concedo, pois, os benefícios da justiça gratuita e isento-o do pagamento das custas processuais. Pela mesma razão (não recebimento de salários, verbas rescisórias e outros títulos), concedo o mesmo benefício ao reclamante. i) Honorários Ausentes os pressupostos da Lei 5.584/70, são indevidos os honorários advocatícios no processo do trabalho. O art. 133 da Lei Fundamental elevou, apenas, a nível constitucional o princípio geral já constante do art. 68, da Lei 4.815/63, sem lhe dar caráter diverso do que já tinha, e, bem assim, não revogando a Lei 5.584/70 que especifica as hipóteses de cabimento da verba honorária. Número do documento: Num. 92f Pág. 5

6 A Lei 5.584/1970, que dispõe sobre normas de direito processual do trabalho e disciplina a concessão de assistência judiciária na esfera trabalhista, em seu art. 14 disciplina que a assistência judiciária a que se refere a Lei 1.060/1950 será prestada pelo Sindicato profissional a que pertencer o trabalhador. Dando interpretação ao dispositivo legal citado, a Súmula 219 do TST, não validou os honorários de sucumbência na esfera trabalhista, exceto em casos específicos, para os quais foi afastado o jus postulandi, como é o caso da ação rescisória, ação cautelar, mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 425 do TST). Deve-se ter em mente que, no caso concreto, a opção por contratar advogado eleito foi do próprio trabalhador, pois, em tese, poderia ter ajuizado a ação pessoalmente ou, de maneira mais coerente com as suas necessidades, valer-se da assistência do Sindicato da sua categoria profissional, instituição esta que se coloca à disposição dos representados profissionais para impetrar com ação visando a busca de eventual direito trabalhista não adimplido. Como já dito, a posição deste Juízo tem respaldo jurisprudencial, merecendo transcrição, para efeito de ilustração, a oportuna matéria veiculada na "12ª Hora" (Informativo da Assessoria de Comunicação Social do TRT), na data de , nestes termos: Ao julgar o recurso, a ministra Maria Calsing disse que, conforme a jurisprudência do TST, os artigos do Código Civil que serviram de fundamento à condenação não se aplicam à Justiça do Trabalho, onde os honorários estão sujeitos às exigências do artigo 14 da Lei 5.584/1970 (segundo o qual a assistência judiciária será prestada pelo sindicato da categoria profissional do trabalhador). A relatora ressaltou que nem mesmo o artigo 133 da Constituição Federal, que considera o advogado "indispensável à administração da justiça", autoriza a condenação em honorários fora das hipóteses da Lei 5.584/1970. "Tal entendimento está cristalizado na Súmula 329 do TST, não havendo mais nenhuma controvérsia a respeito da matéria", concluiu. Verifica-se, portanto, que a Corte Superior mantém o entendimento de que os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho estão sujeitos às exigências da lei que regulamenta a matéria. de honorários advocatícios. Improcede, pois, o pedido que visa ver a reclamada condenada ao pagamento Por outro ângulo, compartilho com o entendimento da Sexta Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, que em decisão proferida no Processo nº (AIRO), na data de , com amparo nas Propostas nº 20 e 21 aprovadas no V Encontro Institucional da Magistratura do Trabalho Catarinense, defendeu o entendimento de que regras de natureza híbrida (capazes de afetar não só o andamento do processo, mas os próprios direitos trabalhistas das partes), como as de sucumbência e assistência judiciária gratuita, não devem ser aplicadas a processos iniciados antes da reforma, "sob pena de onerar o trabalhador que antes dessa data ingressou com ação, sem ter conhecimento dos ônus que esta poderia lhe acarretar". A presente reclamatória foi ajuizada antes da entrada em vigência da Lei /2017, pelo que deixo de aplicar honorários de sucumbência à parte vencida. Número do documento: Num. 92f Pág. 6

7 j) Descontos Previdenciários e Fiscais Os descontos previdenciários e fiscais serão na forma da legislação vigente, cuja sistemática já foi inclusive incorporada pela jurisprudência (Súmula 368 do TST). As contribuições previdenciárias seguem o regime de competência mensal, aplicando-se o art. 43, 2º, da Lei 8.212/91, com a redação conferida pela Lei , de , o qual define que se considera ocorrido o fato gerador na data da prestação do serviço, o que veio a pacificar a doutrina e a jurisprudência em torno da matéria relativa ao momento de incidência dos juros de mora e multa sobre as contribuições previdenciárias. Com vista a uma política judiciária mais célere, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Regional tem editado súmulas sobre matérias com entendimentos já consolidados, dentre elas a Súmula nº 80 que trata das contribuições previdenciárias em sentenças condenatórias, cuja redação abaixo se transcreve: SÚMULA N.º 80 - "CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SENTENÇAS CONDENATÓRIAS. FATO GERADOR. JUROS E MULTA. Para o serviço prestado até , o fato gerador é o efetivo pagamento do débito trabalhista em juízo, só havendo incidência de juros e multa caso o executado não recolha as contribuições previdenciárias até o dia 2 do mês seguinte ao desse pagamento. Para o serviço prestado de em diante, o fato gerador é a prestação dos serviços pelo trabalhador, com acréscimo de juros de mora desde então, só havendo incidência da multa caso o executado não recolha as contribuições previdenciárias no prazo de 48 horas da citação na fase executiva." (Publicado no Diário Oficial Eletrônico - TRT-SC/DOE, nos dias , e ) Verifica-se, portanto, que o fato gerador para aplicação dos juros (SELIC) é a prestação dos serviços pelo trabalhador, exceto para o serviço prestado até , quando então os juros e multa são devidos caso o executado não recolha as contribuições previdenciárias até o dia 02 do mês seguinte ao do efetivo pagamento do débito trabalhista. A partir de , somente haverá incidência da multa caso o executado não recolha as contribuições previdenciárias no prazo de 48 horas da citação na fase de execução. Submisso a tal entendimento, e considerando que a matéria sumulada está em consonância com a atual jurisprudência, este Juízo adota os termos da Súmula nº 80 do TRT/12 para definir os parâmetros relativos ao momento de incidência dos juros (SELIC) e multa sobre as contribuições previdenciárias, como acima delineado. No entanto, desde já fica definido que esta Justiça Especializada é incompetente para apreciar a matéria relativa às contribuições de terceiros, o que inclusive foi objeto de proposição da Comissão de Uniformização de Jurisprudência e que foi acolhida pelo Pleno do Tribunal Regional o Trabalho da 12ª Região, in verbis: Enunciado nº 6 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVIDA A TERCEIROS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Número do documento: Num. 92f Pág. 7

8 justiça do Trabalho não detém competência para executar as contribuições sociais devidas a terceiros.(publicado no DOE/TRT/SC nos dias 18,19 e ). Quanto ao Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT), a competência da Justiça do Trabalho para cobrar ex officio tal parcela é inafastável, diante dos termos do art. 114 da Constituição Federal, pois se trata de uma lide decorrente da relação de trabalho, sendo que tal contribuição é devida sobre as remunerações pagas aos empregados. Em atenção à Súmula 56 do TRT da 12ª Região, os juros de mora são apurados após a dedução das contribuições previdenciárias devidas. Já a incidência de imposto de renda, no que couber, será nos termos do art. 12-A da Lei 7.713/88 e Instrução Normativa MF/SRFB 1.127, de , deduzindo-se o montante do crédito da parte autora. Quanto aos juros de mora, deverá ser aplicado o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 400 da SBDI-I do TST. Ao empregador cabe a responsabilidade pelo recolhimento dos tributos, e não pelo seu pagamento. É neste sentido a Orientação Jurisprudencial nº 363 da SDI-1/TST, onde foi consolidado o entendimento de que "(...) a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre a sua quota-parte". Logo, os valores devidos ao Fisco, de responsabilidade da parte autora, deverão ser deduzidos do montante do seu crédito, respeitados os comandos legais e as tabelas de isenções, sendo certo que o ônus da mora quanto aos recolhimentos previdenciários deverá ser suportado pelo empregador, inclusive no que se refere à quota-parte de responsabilidade do empregado, cabendo a este suportar apenas com os valores originais de tais contribuições. DISPOSITIVO Pelos fundamentos expostos e o que mais consta dos autos, julgo PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS da inicial, reconhecer a rescisão indireta de trabalho com direito a multa compensatória arbitrada e para reconhecer como parte integrante do salário o valor mensal de R$ 4.000,00 de direito de imagem; e condenar a reclamada JOINVILLE ESPORTE CLUBE a pagar a ELIOMAR DOS SANTOS SILVA, as seguintes verbas: a) salários integrais de julho, agosto e setembro no valor de R$ ,00; b) FGTS(8%) de todo o período contratual e sobre verbas de natureza remuneratória deferidas nesta sentença, mediante depósito em conta vinculada, proporcionando ao reclamante a realização do saque (contrato por prazo determinado); c) férias proporcionais acrescidas do terço constitucional (6/12), incluindo o computo do ''Direito de imagem'', R$ 6.649,99 (seis mil seiscentos e quarenta e nove reais e noventa e nove centavos); d) 13 salário proporcional (6/12), incluindo o computo do ''Direito de imagem'', no valor de R$ 4.999,99 (quatro mil novecentos e noventa e nove reais e noventa e nove centavos); Número do documento: Num. 92f Pág. 8

9 e) multa do art. 477 da CLT, no importe de R$ ,00; e e d acima. f) multa do art. 467 da CLT, calculado sobre os valores deferidos nos itens c As partes são beneficiárias da justiça gratuita. Tudo conforme a Fundamentação que se integra a este Dispositivo, independente de transcrição. Liquidação de sentença por cálculos. Juros e correção monetária observados os índices fornecidos pela Contadoria do E. TRT da 12ª Região, bem como as Súmulas 200 e 381 do E. TST, aqueles contados a partir do ajuizamento da ação (CLT, art. 883). Custas pela reclamada de R$ 1.000,00 calculadas sobre o valor de R$ ,00, provisoriamente arbitrado à condenação, sujeitas a complementação, das quais fica dispensada. elencados na motivação. Os descontos previdenciários e fiscais serão nos termos e parâmetros Cumpra a Secretaria o 5º do art. 832 da CLT. Transitada em julgado, cumpra-se. Intimem-se. Obs.: A numeração utilizada nesta sentença é aquela que aparece na barra inferior do processo, quando feito o download do documento em PDF - cronologia crescente. JOINVILLE, 14 de Dezembro de 2018 ANTONIO SILVA DO REGO BARROS Juiz(a) do Trabalho Titular Número do documento: Num. 92f Pág. 9