Trata-se de reclamação trabalhista proposta por MÁRCIO GONÇALVES RODRIGUES DA CRUZ em face de DAB DELIVERY REFEIÇÕES LTDA - ME.

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1 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 3ª Vara do Trabalho de Guarulhos RTSum RECLAMANTE: MARCIO GONCALVES RODRIGUES DA CRUZ RECLAMADO: DAB DELIVERY REFEICOES LTDA - ME 3ª Vara do Trabalho de Guarulhos Avenida Tiradentes, Centro - Guarulhos - SP (11) vtguarulhos03@trtsp.jus.br Processo nº Trata-se de reclamação trabalhista proposta por MÁRCIO GONÇALVES RODRIGUES DA CRUZ em face de DAB DELIVERY REFEIÇÕES LTDA - ME. Demanda pelo procedimento sumaríssimo. Dispensado o relatório, nos termos do art. 852, I, da Consolidação das Leis do Trabalho. Decido: 1. DA PRELIMINAR Rejeito a arguição de carência de ação, porquanto estão presentes todas as condições da demanda, eis que as partes são legítimas e o interesse processual está presente (art. 485, VI, do CPC). 2. DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO E DEMAIS VERBAS DECORRENTES DO CONTRATO Em que pesem as alegações da ré de que o autor lhe prestava serviços autônomos, sem subordinação e habitualidade, o conjunto probatório dos autos não socorreu à sua tese.

2 Cabia à reclamada comprovar que não havia relação de emprego com o autor, ônus do qual não se desvencilhou a contento. Isso porque, no que se refere à habitualidade, a testemunha do autor, CAUÊ, confirmou que via o reclamante trabalhando na ré quando laborava no restaurante ao seu lado, sendo que apenas não o via às vezes na saída, já que terminava sua jornada às 15h e não trabalhava à noite. Além disso, pelos comprovantes de entrega constante dos autos, observo que o autor comparecia à ré praticamente todos os dias da semana, a exemplo do mês de abril de 2016 (fls. 37/52 do PDF), no qual o autor apenas não laborou nos dias 01, 03, 17, 22 e 24, dias os quais coincidiam com as segundas-feiras ou sábados, pelo que se infere que eram dias em que a ré não funcionava, e não em razão do autor optar em não comparecer. Já a testemunha convidada pela ré, BRUNO, seu funcionário há apenas quinze dias, e sem registro por ora, afirmou conhecer o autor, mas nunca ter trabalhado com o mesmo, informando apenas que sabe que ele laborou na ré, não podendo precisar efetivamente a respeito das condições de trabalho do autor. Quanto à subordinação jurídica, entendo que o simples fato do autor fazer a sua rota de entrega das refeições não desqualifica o requisito da subordinação, posto que ele tinha quantidade de entregas e prazo para realizálas, ambos determinados pela ré, de acordo com os pedidos dos clientes. No tocante à onerosidade, a condição da reclamada pagar a diária e as taxas por entrega não exclui por si só a relação empregatícia. Além disso, pela teoria dos fins da empresa, a ré é uma empresa de "delivery", e para realizar sua atividade, evidentemente, precisa de entregadores, como o reclamante. Em relação ao salário, a ré impugnou o valor pretendido pelo autor requerendo sua estipulação pelo piso da categoria (R$ 1.123,20). Contudo, admitiu às fls. 105 do PDF que houve mês em que o autor chegou a recebeu remuneração de R$ 2.615,00, ou seja, o dobro do piso indicado, pelo que entendo razoável a fixação do seu salário pela média das suas remunerações, conforme indicada na exordial, no importe de R$ 1.500,00 mensais. Diante do exposto, reconheço o vínculo empregatício entre as partes, período de a , cargo de motoboy, salário de R$ 1.500,00 mensais, sendo que, quando do trânsito em julgado e após a apresentação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, a reclamada deverá ser intimada para proceder à anotação do documento obreiro, sob pena de multa única no valor de R$ ,00. Na omissão, as anotações serão realizadas pela Secretaria da Vara, sem prejuízo da multa verificada. Tudo nos termos do art. 536 do Código de Processo Civil, pois a obrigação de fazer, em princípio, deve ser prestada pela própria parte. Poderá a autora, a qualquer tempo, dispensar a obrigação patronal e requerer que a anotação seja realizada pela Secretaria da Vara, nos termos do art. 39, 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho. A dispensa do modo menos gravoso, ou seja, a dispensa sem justa causa, é presumida, por aplicação do princípio da continuidade da relação de emprego (TST, Súmula 212).

3 Por consequência, decorre ser devido ao autor o pagamento de aviso prévio indenizado de 30 dias com projeção contratual (CLT, art. 487, 6º), férias com acréscimo de um terço e 13º salário de todo o contrato de trabalho ora reconhecido. São devidos os depósitos do Fundo de Garantia de toda a contratualidade e respectiva indenização rescisória de 40%, inclusive sobre as verbas deferidas nesta decisão, com correção monetária e juros de mora calculados como os demais débitos trabalhistas (TST, OJ 302-SDI1), sendo indevidas as multas previstas no art. 22 da Lei nº 8.036/90, pois não são reversíveis ao trabalhador, mas sim à Caixa Econômica Federal. Acolho o pedido das multas dos arts. 467 e 477, 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho, considerando que o reconhecimento do vínculo de emprego em sentença não tem o condão de afastar a incidência de multas (TST, Súmula 462). A multa do art. 467 do Texto Consolidado incidirá sobre aviso prévio indenizado, último período de férias com acréscimo de um terço, último 13º salário e indenização de 40% do Fundo de Garantia. 3. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE No tocante ao adicional de periculosidade, o pedido prospera. O art. 193, 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho, incluído pela Lei nº /14, prevê o direito ao respectivo adicional quando o empregado desempenhar suas atividades em motocicleta, aplicando-se ao reclamante no caso, uma vez que se ativava no função de motoboy. Diante disso, decorre ser devido o pagamento do adicional de periculosidade, por todo o contrato de trabalho, no percentual previsto no artigo 193, 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com base de cálculo composta pelo salário-base, e reflexos em férias com acréscimo de um terço, 13ºs salários e respectivos depósitos do Fundo de Garantia com a indenização de 40%, nos exatos limites do pedido (fls. 6 do PDF). 4. DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL Rejeito o pedido de indenização por dano moral, eis que o simples fato da reclamada ter incorrido em descumprimento legal, ao não registrar o reclamante, não gera esse tipo de dano, isto é, dano à personalidade da pessoa natural. 5. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS Curvando-me às Súmulas 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho e Súmula 18 deste Tribunal (TRT-2), rejeito a pretensão de honorários advocatícios, sejam indenizatórios (CC, arts. 389 e perdas e danos/danos materiais) ou de sucumbência. Registre-se que a demanda foi proposta antes da vigência da Lei nº /17 (conhecida "Reforma Trabalhista" - vigência a partir de ), de modo que não se aplica ao caso o regime de sucumbência. Cabe salientar que a parte tinha a garantia processual, quando do ajuizamento, de que não haveria o regime de sucumbência, assim a lei processual, apesar de sua aplicação imediata, não pode retroagir neste ponto, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica. Ainda que em decorrência de decisão judicial, tanto empregado como empregador são contribuintes dos tributos decorrentes, sendo a Justiça do Trabalho competente para determinar o desconto sobre o crédito apurado, tudo nos termos da Súmula 368 e Orientação Jurisprudencial 363-SDI1, ambas do Tribunal Superior do Trabalho.

4 A contribuição previdenciária deverá ser calculada mês a mês, observando-se o teto máximo de recolhimento e os valores que já foram descontados, com incidência da cota do trabalhador e patronal. A cota obreira será deduzida do crédito. Não haverá incidência previdenciária sobre as parcelas previstas no art. 28, 9º, da Lei nº 8.212/91. Não haverá contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado (e reflexos de outras verbas neste), por se tratar de remuneração sem trabalho, ou seja, indenização. Quanto às contribuições previdenciárias devidas no curso do contrato de trabalho (ainda que decorrentes do reconhecimento do vínculo empregatício em sentença), reconheço a incompetência da Justiça do Trabalho para cobrança e execução, nos termos da Súmula 368, I, do Tribunal Superior do Trabalho e Súmula Vinculante 53 do Supremo Tribunal Federal. O imposto de renda incidirá sobre o total da condenação (salvo se não ultrapassado o limite de isenção na data do pagamento), somente em relação às parcelas tributáveis pela legislação de regência, devendo ser apurado conforme ditames da Súmula 368 do Tribunal Superior do Trabalho (HPUHODomRjLQFLGrQFLDGRV GHVFRQWRVILVFDLVPrVDPrVQRVWHUPRVGRDUW$GD/HLQžGHFRPDUHGDomRGDGD SHOD/HLQž). Não haverá incidência do referido tributo sobre os juros de mora, tendo em vista sua natureza indenizatória (TST, OJ 400-SDI1). A correção monetária deverá ser computada na forma estabelecida no art. 39 da Lei nº 8.177/91 e Súmula 381 do Tribunal Superior do Trabalho. Registre-se não ser possível a aplicação de nenhum outro tipo de índice de correção monetária (IPCA, INPC etc.), tendo em vista não haver base legal isso. Além disso, o Supremo Tribunal Federal deferiu pedido liminar na Reclamação nº /RN, suspendendo a decisão do Tribunal Superior do Trabalho que determinava a aplicação do IPCA-E para atualização dos débitos trabalhistas, o que faz concluir que a TR continua como base de correção monetária. Por último, a Tese Jurídica Prevalecente nº 23 deste Tribunal (TRT-2) indica a TR como índice aplicável para atualização dos débitos trabalhistas. Incidirão juros de mora, à base de 1% ao mês, desde o ajuizamento da demanda (art. 883 da CLT), sobre o valor total do crédito devidamente corrigido (TST, Súmula 200). Tendo em vista que há previsão legal específica para os juros de mora de débitos trabalhistas (Lei nº 8.177/91, art. 39, 1º), não há fundamento jurídico para aplicação de qualquer outra taxa de juros, a exemplo da SELIC. Atendendo à declaração de fls. 14 do PDF e presentes os requisitos legais (CLT, art. 790, 3º), concedo ao reclamante o benefício da justiça gratuita.

5 Deduções e compensações, onde cabíveis, já foram deferidas no teor da sentença, no capítulo próprio de cada condenação, não havendo outras a serem concedidas ou consideradas. 6. DO DISPOSITIVO DIANTE DO EXPOSTO e por tudo o mais que dos autos consta, julgo PROCEDENTE PARTE DOS PEDIDOS formulados nesta ação, para o fim de: a) reconhecer o vínculo empregatício entre as partes, período de a , cargo de motoboy, salário de R$ 1.500,00 mensais; b) determinar a anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, sob pena de incidência da multa fixada; c) observando-se os critérios estabelecidos para incidências tributárias, juros de mora e correção monetária, condenar a reclamada, nos termos da fundamentação, a pagar ao reclamante: 1) aviso prévio indenizado de 30 dias com projeção contratual (CLT, art. 487, 6º), férias com acréscimo de um terço e 13º salário de todo o contrato de trabalho ora reconhecido; 2) depósitos do Fundo de Garantia de toda a contratualidade e respectiva indenização rescisória (40%), inclusive sobre as verbas deferidas nesta decisão; 3) multas dos artigos 467 e 477, 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho; 4) adicional de periculosidade e reflexos. Os títulos ilíquidos deverão ser apurados em regular liquidação de sentença, observando-se os parâmetros estabelecidos nesta decisão. Com o trânsito em julgado, oficie-se (servindo simples cópia desta sentença como ofício de encaminhamento) à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, para aplicação das penalidades administrativas cabíveis. Concedo ao reclamante o benefício da justiça gratuita (CLT, art. 790, 3º) e atribuo as custas do processo à reclamada, no valor de R$ 200,00, calculadas sobre R$ ,00, ora arbitrados à condenação. Intimem-se. Registre-se que embargos de declaração não servem para revisão de sentença e que recurso ordinário tem efeito devolutivo em profundidade, o Tribunal pode apreciar argumento não apreciado em sentença, conforme Súmula 393 do Tribunal Superior do Trabalho. A sentença apreciou os argumentos jurídicos relevantes para deslinde da questão (diferente dos argumentos meramente indutivos de convencimento), sendo observado portanto o art. 489 do novo Código de Processo Civil. Eventual oposição de embargos de declaração fora dos limites legais será considerada medida protelatória, com imposição de multa. GUARULHOS,19 de Janeiro de 2018 RENATO LUIZ DE PAULA ALVES Juiz(a) do Trabalho Titular Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: [RENATO LUIZ DE PAULA ALVES] Documento assinado pelo Shodo