1 RESPONSABILIDADE CIVIL

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1 Caros acadêmicos, este é o resumo de um referencial teórico de um exaluno da instituição. Coloco-o à disposição de vocês com o único objetivo de permitir a visualização de um referencial. É apenas um modelo. 1 RESPONSABILIDADE CIVIL Antes de se aprofundar o estudo para o qual se propõe o presente trabalho, serão apresentados conceitos preliminares sobre a responsabilidade civil, com base na doutrina e dispositivos legais. 1.1 Conceito Responsabilidade civil compreende a obrigatoriedade de reparação de dano causado diretamente a outrem ou em razão do risco oferecido a direito alheio, pela natureza da atividade realizada pelo autor do dano. É o que se depreende do Código Civil Brasileiro: Art. 927 Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Paragrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Percebe-se que o dispositivo em tela, acrescenta que não há necessidade de comprovação de culpa para nascer a obrigatoriedade de reparar o dano, bastando somente a previsão legal. Nesse sentido Dias apud Fiuza (2003, p. 819) reitera que a responsabilidade civil transcendeu os limites da culpa e trata-se, com efeito de reparação do dano. Pereira (1998) vai mais além, e assevera inclusive que, independentemente do caráter ilícito da ação do autor do dano, ainda assim, há a obrigatoriedade de reparação: [...] este instituto jurídico firma-se no dever de reparar o dano, explicando-o por meio de seu resultado, já que a ideia de reparação tem maior amplitude do que a de ato ilícito, por conter hipóteses de ressarcimento de prejuízo sem que se cogite da ilicitude (PEREIRA, 1998, p. 11).

2 Na Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 1988, essa obrigatoriedade de reparação de danos a terceiros abrange os agentes de um modo geral, sejam eles representantes de pessoas jurídicas de direito público ou privado que prestam serviços públicos, desde que ajam nessa qualidade (agentes prestadores de serviço público), sendo, no entanto, assegurado o direito de ação regressiva em desfavor do responsável nos caso de dolo ou culpa, como se vê: Art. 36, 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Esta forma de responsabilização imputada a estes agentes públicos ou que nessa qualidade ajam, baseia-se, segundo Moraes (2007), no risco administrativo, sendo objetiva, exigindo-se, para tanto, os seguintes requisitos: [...] ocorrência do dano; ação ou omissão administrativa; existência de nexo causal entre o dano e ação ou omissão administrativa e ausência de causa excludente a responsabilidade estatal (MORAES, 2007, p. 350). Sobre a teoria do risco administrativo e outras decorrentes da norma constitucional e civil, discorrer-se-á adiante. Em resumo, responsabilidade civil, quando abrangendo agentes que atuam na condição de prestadores de serviços públicos, mesmo que integrantes de pessoas jurídicas de direito privado, impõe ao ente estatal (âmbito federal, estadual ou municipal), a obrigação de reparar possível dano resultante da ação ou omissão daqueles. 1.2 Evolução Histórica das Teorias Ao tempo dos estados absolutistas vigorou a ideia central de que o Estado, em hipótese alguma, jamais deveria ser responsabilizado pelos atos de seus agentes, pois o rei exercia poderes absolutos provenientes divinamente, portanto, insuscetível

3 de responsabilização. Santanna (2001) prelecionando acerca desta teoria, explica que: Vigorou no período absolutista, ligada à idéia de soberania. Neste período, o Estado não era responsável pelos atos que seus agentes praticavam, porque o Estado não errava: Le roi ne peaut mal faire e The King can do no wrong (o rei não pode fazer mal, o rei não erra). (...) durante este período não havia uma cisão sólida do que fosse Estado e o que fosse Igreja. Os poderes do Rei (Imperador) eram legitimados pela Igreja, que via naquele representante do Poder Divino. Logo, se Deus não errava, por consequência o Rei também não o fazia (SANTANNA, 2001, p. 274). Lecionando também sobre este tema, Di Pietro assinala: A teoria da irresponsabilidade foi adotada na época dos Estados absolutos e repousava fundamentalmente na ideia de soberania: o Estado dispõe de autoridade incontestável perante o súdito; ele exerce a tutela do direito, não podendo, por isso, agir contra ele; daí os princípios de que o rei não pode errar (the king can do no wrong; Le roi peut mal faire) e o de que aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei (quod principi placuit habet legis vigorem). Qualquer responsabilidade atribuída ao Estado significaria colocálo no mesmo nível que o súdito, em desrespeito a sua soberania (DI PIETRO, 2009, p. 640). Discorrendo sobre a teoria da irresponsabilidade do Estado no Brasil, Oliveira (2010) refere os desmandos da Família Real ao se mudar para o Brasil, em 1808, a qual se apossava de imóveis residenciais de maior valor na cidade do Rio de Janeiro, expulsando seus moradores. Nesse período, o sistema jurídico brasileiro assentava-se nas Ordenações de Portugal e subsidiariamente no Direito Romano, através da Lei da Boa Razão, de 18 de agosto de Mesmo com a independência do país, em 1822, a legislação lusa persistia no país, sem qualquer disposição acerca da responsabilidade civil do Estado. Não durou muito para que fosse debelada essa concepção teórica, pois era injusta e desvirtuava o papel do Estado, nesse cenário surge a Teoria da culpa civil ou subjetiva, que segundo Santanna (2011): A irresponsabilidade do Estado foi combatida fortemente por sua evidente injustiça e acabou sendo superada ainda mesmo no século XIX. Cumpre esclarecer que no século XVII a união Estado/Igreja rompeu-se, cabendo à Igreja assuntos de cunho religioso e ao Estado assuntos Políticos. Inicialmente, entretanto, deveriam se distinguir os atos de império dos atos de gestão. Estes admitiam a responsabilização civil do Estado, porque se

4 aproximavam dos atos de direito privado, ou seja, atos praticados em situação de igualdade com os particulares. Eram baseados na ideia de culpa latu sensu (dolo ou culpa stritu sensu negligência, imprudência, imperícia). Já os atos de império, Por serem praticados soberanamente (com todos os privilégios e prerrogativas) pelo Estado, não o responsabilizavam civilmente pelos prejuízos causados. Aplicavam-se nesses casos, as normas de direito público, protetivas da figura estatal, prevalecendo então a teoria da irresponsabilidade dispensando a análise do elemento psicológico, subjetivo (MORAES apud SANTANNA, 2002, p. 897) A primeira previsão do instituto da responsabilidade civil do funcionário público, no direito brasileiro, ocorreu, segundo Oliveira (2010), com a Constituição do Império, de 1824, no artigo 178. Tal preceito estava inserido no rol dos direitos políticos fundamentais, sendo, portanto uma garantia básica do cidadão. Oliveira (2010), citando José Cretella Júnior, aduz que as primeiras manifestações da Suprema Corte Brasileira estabelecendo a responsabilidade do Estado pelos atos dos funcionários públicos que, no exercício de suas funções, ocasionassem danos a terceiros, ocorreram em 20 de abril de 1898 e em 27 de julho de Prosseguindo nos estudos realizados por Oliveira (2010), ver-se-á que fora adotado pelo Código Civil de 1916, a teoria da reponsabilidade civil em função da culpa, segundo a qual as pessoas jurídicas de direito público deveriam ser civilmente responsabilizadas pelos atos de seus representantes que, agindo nessa qualidade, resultassem danos a terceiros, atundo de modo contrário ao direito ou omitindo a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. A terceira teoria (culpa administrativa) é marcada pela desvinculação entre a culpa individual do funcionário e a culpa do estado. O que implica dizer que: se possível atribuir a responsabilidade pelo dano ao funcionário, deveria este responder. Caso contrário, responderia o Estado pela culpa anônima ou falta do serviço público. (SANTANNA, 2011, p. 275). Eis que advém a teoria da responsabilidade civil objetiva do estado, na qual segundo Di Pietro (2009, p. 642) a ideia de culpa é substituída pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado. É chamada teoria objetiva, porque inexige os elementos subjetivos (dolo ou culpa), como noutras teorias.

5 Atualmente, no Brasil, esta teoria está consagrada no art. 37, 6º da CRFB/88, que assim dispõe: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa. Este dispositivo constitucional destaca que recai às entidades estatais e seus desmembramentos administrativos, genericamente, a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, mesmo não comprovada culpa no cometimento da lesão. Outra inovação trazida pela Constituição de 1988, foi a substituição de expressão funcionário público por agente, da pessoa física ou jurídica. Em face do caráter amplo da expressão agente, englobando aí aqueles que não investidos na função pública mediante um ato próprio (investidura), mas desde que agindo na qualidade de agente estatal, ainda que transitoriamente. 1.3 Causas Excludentes e Atenuantes da Responsabilidade Civil do Estado Apesar do caráter objetivo, a responsabilidade civil imputada ao Estado não é plenamente absoluta, pois admite, em certas circunstâncias, possibilidade de abrandamento ou até mesmo exclusão, nas hipóteses excepcionais que caracterizam situações liberatórias, a exemplo do caso fortuito e a força maior, ou também, quando resta comprovada a culpa por parte da vítima (MORAES, 2007, p. 351). De forma mais didática, Di Pietro (2009, p. 648) distingue que são apontadas como causas excludentes da responsabilidade a força maior, a culpa da vítima e a culpa de terceiros. Estando a culpa concorrente da vítima, como causa atenuante. Doutrinariamente, parecer haver certa controvérsia entre os estudiosos acerca do entendimento sobre motivo de força maior e caso fortuito. É o que se constata nas lições apresentadas por Hely Lopes Meirelles e Zanella Di Pietro:

6 Força maior é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. Assim, uma greve que paralise os transportes ou a fabricação de um produto de que dependa a execução contrato é força maior, mas poderá deixar e sê-lo se não afetar totalmente o cumprimento do ajuste. (MEIRELLES, 2006, p. 237) [...] força maior é o acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à vontade das partes, como uma tempestade, um terremoto, um raio. Não sendo imputável à Administração, não pode incidir a responsabilidade do Estado; não nexo de causalidade entre o dano e o comportamento da Administração. (DI PIETRO, 2009, p. 648) Na conceituação de força maior, os autores concebem a participação do elemento humano de forma distinta, Meirelles assevera que há intervenção humana, enquanto que Di Pietro assinala não haver, sendo situações alheias à vontade das partes, resultantes das forças da natureza (tempestades, terremotos, raios). Ambos, porém, concordam que se trata de evento imprevisível, inevitável, impeditivo à imputação de qualquer responsabilização. A concepção de Di Pietro sobre força maior parece ter estreita relação com o pensamento de Meirelles sobre caso fortuito, que segundo este: [...] é o evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. Caso e, p. ex., um tufão destruidor em regiões não sujeitas a esse fenômeno; ou uma inundação imprevisível [...]. Independentemente dessas diferenciações conceituais por parte dos doutrinadores, o que se há que considerar, para o presente estudo, é o fato de que se houve a ocorrência de um evento, seja ele caso fortuito ou força maior, de forma imprevisível, inevitável ou absolutamente impeditiva a qualquer ato, resta caracterizada causa de excludente da responsabilidade objetiva por parte do estado. Ressalte-se, porém, que se o evento era imprevisível, mas perfeitamente suscetível de solução ou ainda que inevitável, haja omissão por parte do poder público na tentativa de minimizar os prejuízos que possam advir daquela inevitabilidade ou imprevisibilidade. O Código Civil Brasileiro traz em um só dispositivo (Art. 393, parágrafo único) as duas terminações e também retrata os aspectos da inevitabilidade e

7 impeditividade, pois diz que o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Outra causa excludente de responsabilidade civil é a culpa da vítima, que não se confunda com culpa concorrente desta com o poder público, pois na culpa resultante de forma exclusiva da vítima, o Estado não responde. Por sua vez, em se tratando de culpa concorrente com o poder público, atenua-se a responsabilidade, a qual será repartida com a da vítima. Referida solução, encontra-se no art. 945, do Código Civil Brasileiro, se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. REFERÊNCIAS BRASIL, Lei nº , de 10 de janeiro de Institui o novo Código Civil Brasileiro. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 11 de jan BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós-moderno. Tradução de Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Forum, p. Título original: L État post-moderne. ISBN DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, FIUZA, Ricardo. (Coord.). Novo código civil comentado. São Paulo: Saraiva, MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 7. ed. Atualizada até a EC nº 55/07. São Paulo: Atlas, 2007., Alexandre. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo, OLIVEIRA, Ana Patrícia da Cunha. Responsabilidade civil do Estado em relação à segurança pública. O fenômeno bala perdida. Jus navigandi. Teresina, ano 15, n. 2721, 13 dez Disponível em: < Acesso em: 18 dez 2011; PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, SANTANNA, Gustavo da Silva. Direito Administrativo: série objetiva. Porto Alegre: verbo jurídico, 2011.