O Ministério Público Federal, 3269/3272 (vol. XV), requer a oitiva de ANTÔNIO PALOCCI FILHO na qualidade de testemunha do juízo.

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1 PROC AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RÉUS: MAURO MARCONDES MACHADO, CRISTINA MAUTONI MACHADO, LUÍS INÁCIO LULA DA SILVA, LUÍS CLÁUDIO LULA DA SILVA DECISÃO Trata-se de processo penal, cuja instrução aguarda as Cartas Rogatórias visando à oitiva das testemunhas de Defesa. O último ato de instrução praticado neste processo foi a oitiva da última testemunha de Defesa, ocorrida em 03 de outubro de 2017, quase um ano, restando ainda os interrogatórios dos réus. O Ministério Público Federal, 3269/3272 (vol. XV), requer a oitiva de ANTÔNIO PALOCCI FILHO na qualidade de testemunha do juízo. Decido. Para a oitiva de Antônio Palocci Filho, nessa condição, o MPF alega que no Procedimento Investigatório Criminal n / , relacionado com a Operação Greenfield, o nominado prestou depoimento onde mencionou que tinha conhecimento de fatos em investigação neste processo, Pág. 1/11

2 especialmente "atuação direta do ex-presidente Lula, como dos caças..." O ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva é réu no presente processo criminal, juntamente com Mauro Marcondes, Luís Cláudio Lula da Silva e Cristina Mautoni, e as declarações sucintas e diretas de Antonio Palocci, que já foi Ministro da Fazenda e depois Ministro da Casa Civil, precisam ser contrastadas em Juízo com as demais provas, em especial as provas contrárias produzidas, sob pena de que palavras soltas, sem os devidos esclarecimentos, possam gerar mais dúvidas com repercussão na verdade processual, pela juntada aos autos de depoimento de terceiro em procedimento administrativo ministerial. De fato, Nelson Jobim, então Ministro da Defesa do Brasil entre 2007 e 2011, foi ouvido como testemunha no dia 13 de setembro de 2017, e não mencionou que tenha havido alguma reunião que entrou pela madrugada, entre ele, o então presidente Luís Inácio e o ex-presidente da França Sarkozi, não tendo dito nada sobre assinatura de documento ou protocolo referente ao caça mirage francês no dia seguinte à reunião, cujo documento teria ficado de posse de Nicolas Sarkozi, como afirmara o ex-ministro Palocci ao Ministério Público Federal (que também dissera ao MPF que teria já naquela ocasião teria havido "propina"). Essas declarações de Antônio Palocci estão em manifesta contradição com o depoimento da referida testemunha Nelson Jobim, que afirmara em Juízo que era ele na qualidade de Ministro que tratava com exclusividade do assunto e que Pág. 2/11

3 também as decisões sobre os caças eram todas dele como Ministro, e que apenas comunicava ao presidente suas decisões, não tendo havido envolvimento direto do ex-presidente Lula na aquisição dos caças. Desse modo, me parece importante que, após a oitiva de Antônio Palocci, e se mantida por ele a sua versão, sejam reperguntados ao Ministro da Defesa, testemunha Nelson Jobim, sobre a referida reunião que teria "durado noite adentro" entre o último, o ex-presidente Lula e o Presidente Francês da época Nicolas Sarkozy, e se de fato o representante da França saiu com um uma espécie de contrato ou protocolo de compromisso da compra dos caças franceses mirage, um dos objetos deste processo criminal, e ainda se houve alguma menção ou negociação de propina nessa reunião. Registro que Antônio Palocci Filho não é figura estranha aos autos, pois, embora não tenha sido arrolado como testemunha das partes, existem diversos documentos dos autos que fazem referência a ele como Ministro de Estado e em várias oportunidades, como por exemplo: Vol. 1, f. 224; Vol. 4 fl. 578; Vol. 5, fl. 769, 866, 869. O sistema processual brasileiro permite ao magistrado, antes da sentença, esclarecer ponto essencial de questão relevante, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal: "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo porém, facultado ao juiz de ofício: II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto Pág. 3/11

4 relevante", onde se inclui a oitiva de testemunha imprescindível para esclarecer dúvidas ou fatos pertinentes, como é a hipótese dos autos. O art. 209 do CPP preconiza: "O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes". Os Tribunais Pátrios assentaram entendimento de que tal dispositivo não viola qualquer regra constitucional e não gera nulidade. Mesmo porque o testemunho é livre, e no presente caso será levado ao contraditório em face de outros depoimentos já prestados, com o direito à ampla defesa das partes. Além dos julgados mencionados pelo MPF, acresço outros no mesmo sentido da validade da prova a ser produzida pelo Juízo, ainda que provocada a oitiva por uma das partes em prazo posterior ao que tinha para arrolar suas testemunhas, desde que haja relevância desse depoimento e que seja produto de um fato novo, como é a hipótese dos autos. Eis alguns julgados: I - AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CORRUPÇÃO PASSIVA. EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO. QUADRILHA. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA ACUSAÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR AO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. INTEMPESTIVIDADE DO PEDIDO. IRRELEVÂNCIA. PROVA ORAL REPUTADA RELEVANTE PELO ENTÃO MINISTRO RELATOR. POSSIBILIDADE DE SUA OITIVA COMO TESTEMUNHA DO JUÍZO. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 156 E 209 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. POSSIBILIDADE DE CONTRADITAR AS DECLARAÇÕES Pág. 4/11

5 COLHIDAS ATÉ O TÉRMINO DA FASE INSTRUTÓRIA. EIVA RECHAÇADA. 1. Ainda que se possa considerar o requerimento de oitiva de testemunha pela acusação intempestivo, visto que apresentado após o oferecimento da denúncia, o certo é que a simples possibilidade de tal pessoa ser ouvida como testemunha do juízo afasta a ilegalidade suscitada pela defesa. 2. No caso, ao deferir a produção da prova oral, o então Relator desta ação penal reputou o depoimento necessário para o deslinde da controvérsia, de modo a tornar hígida sua coleta, nos termos dos artigos 156 e 209 Código de Processo Penal. Precedentes do STJ. 3. Além disso, não se verificou a ocorrência de qualquer dano à defesa do acusado, que teve a oportunidade de se contrapor às declarações do testigo até o término da fase instrutória, o que impede o reconhecimento da mácula suscitada, fazendo incidir no caso o princípio pas de nullité sans grief, insculpido no artigo 563 do Código de Processo Penal, que dispõe que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"(...) (APn 626/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/08/2018, DJe 29/08/2018) II - PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TESTEMUNHA. OITIVA. DETERMINAÇÃO PELO JUIZ. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O posicionamento do Tribunal de origem alinha-se ao entendimento desta Corte Superior, no sentido de que, conforme preceitua o art. 209 do CPP, não configura nulidade a ouvida de testemunha indicada extemporaneamente pelo Ministério Público, como testemunha do Juízo" (AgRg no AREsp /PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/12/2017). Agravo regimental desprovido. Pág. 5/11

6 (AgRg no AREsp /RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018) III - PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. NÃO VERIFICAÇÃO DAS HIPÓTESES LEGAIS. INDEFERIMENTO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos do Código de Processo Penal, o momento oportuno para apresentação de testemunhas se dá quando do oferecimento da denúncia ou queixa e no prazo para apresentação de defesa preliminar. 2. A substituição ulterior de depoentes é medida excepcional e deve observância a uma das hipóteses descritas no art. 451 do Novo Código de processo Civil, de aplicação subsidiária, na forma do art. 3º do Código de Processo Penal. São causas admitidas para substituição da testemunha: o falecimento, a enfermidade que impeça o depoimento, e a não localização do atestante em razão da mudança de endereço. 3. No caso dos autos, as instâncias de origem foram claras e assertivas no sentido da não ocorrência de nenhuma das exceções legais mencionadas, razão pela qual eventual oitiva somente se dará como testemunha do Juízo, nos termos dos arts. 156, II, e 209, ambos do Código de Processo Penal, hipótese submetida à discricionariedade do julgador, uma vez demonstrada a real indispensabilidade do atestante para o esclarecimento dos fatos. 4. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RHC /BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 22/06/2018) III - AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MANTIDA Pág. 6/11

7 POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PENAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA A DESTEMPO. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão atacada. 2. O direito à prova não é absoluto, limitando-se por regras de natureza endoprocessual e extraprocessual. Assim é que, na proposição de prova oral, prevê o Código de Processo Penal que o rol de testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão, na própria denúncia, para o Ministério Público, e na resposta à acusação, para a defesa. No caso vertente, não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal desta faculdade processual. (HC n /PR, Relator p/ Acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 8/9/2014). 3. Consoante disposto no art. 209 do Código de Processo Penal, ocorrendo a preclusão no tocante ao arrolamento de testemunhas, é permitido ao magistrado, uma vez entendendo serem imprescindíveis à busca da verdade real, proceder à oitiva como testemunhas do juízo, contudo, tal providência não constitui direito subjetivo da parte. 4. Depreende-se que o juízo de primeiro grau concluiu, diante dos demais elementos probatórios carreados aos autos, que a pretendida oitiva se mostrava desnecessária, inexistindo, portanto, a apontada nulidade. (...). (AgRg no REsp /PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018) IV - PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.TESTEMUNHA ARROLADA A DESTEMPO PELA ACUSAÇÃO. NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. TESTEMUNHA DO JUÍZO. Pág. 7/11

8 BUSCA DA VERDADE REAL. ART. 209 DO CPP. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante o princípio pas de nullité sans grief, evidenciado no art. 563 do CPP ("nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"), não há que se falar em declaração de nulidade de ato processual, se dele não resultou qualquer prejuízo concreto para a defesa do recorrente. 2. "Nos termos do art. 209 do Código de Processo Penal, não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo [...]" (HC n , Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 18/2/2011). 3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp /RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017) V - Habeas corpus. Processual penal. Inquirição de testemunhas por ordem do juízo. Momento adequado. Nulidade inexistente. Ausência de demonstração de prejuízo à ampla defesa. Ordem denegada. 1 - Nos termos do art. 209 do Código de Processo Penal, não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo. 2 - Esta Suprema Corte igualmente assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta (HC nº /SP, de relatoria da Min. Ellen Gracie, DJ de 15/4/05). 3 - Não prevê a legislação processual momento próprio para inquirição das testemunhas indicada pelo Juízo na forma dos arts. 156 e 209 do CPP, nem se verifica prejuízo à ampla defesa a inquirição ocorrida antes da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa. 4 - Ordem denegada. (HC 95319, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em Pág. 8/11

9 19/10/2010, DJe-034 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-00173) VI - D ECISÃO: Vistos. Trata-se de recurso interposto às folhas 192 a 200, contra acórdão da Primeira Turma desta Suprema Corte, que denegou a ordem no presente habeas corpus, nos termos da ementa seguinte: Habeas corpus. Processual penal. Inquirição de testemunhas por ordem do juízo. Momento adequado. Nulidade inexistente. Ausência de demonstração de prejuízo à ampla defesa. Ordem denegada. 1 - Nos termos do art. 209 do Código de Processo Penal, não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo. 2 - Esta Suprema Corte igualmente assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta (HC nº /SP, de relatoria da Min. Ellen Gracie, DJ de 15/4/05). 3 - Não prevê a legislação processual momento próprio para inquirição das testemunhas indicada pelo Juízo na forma dos arts. 156 e 209 do CPP, nem se verifica prejuízo à ampla defesa a inquirição ocorrida antes da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa. 4 - Ordem denegada (fl. 189 grifos no original). Afirma o recorrente que o presente recurso tem previsão no art. 310 do Regimento Interno desta Suprema Corte (fl. 192). Reitera os fundamentos da impetração, contrapondo-se aos termos do julgado ora questionado (fls. 176 a 190). Examinado os autos, decido. Conforme relatado, o presente recurso volta-se contra decisão na qual foi denegada a ordem pela Primeira Turma desta Corte. O pedido não merece seguimento. Embora o recorrente afirme que o recurso tem previsão no art. 310 do RISTF, esta Suprema Corte já assentou que o recurso ordinário a que aludem o art. 310 RISTF e Súmula 299 é aquele único, admitido pelo art. 102, contra decisões de única instância denegatórias de habeas corpus, quando emanadas de Tribunais Superiores, jamais, de Turma do Supremo Tribunal Federal (HC nº /RJ-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 20/2/04). Ante o exposto, com fundamento no art. 21, 1º, do RISTF, nego seguimento ao pedido, por ser flagrantemente inadmissível e, ainda, por contrariar Pág. 9/11

10 a jurisprudência predominante desta Suprema Corte. Publique-se. Brasília, 3 de março de Ministro D IAS T OFFOLI Relator Documento assinado digitalmente (HC 95319, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 03/03/2011, publicado em DJe-046 DIVULG 10/03/2011 PUBLIC 11/03/2011) Ante o exposto: 1) Revogo a decisão de fls verso, referente à suspensão da instrução, dando-se continuidade à fase instrutória; 2) Determino a oitiva como testemunha de Juízo, com esteio no art. 209 do CPP, das seguintes pessoas: 1) Antônio Palocci Filho; 2) Nelson Jobim (novo depoimento), sem prejuízo de oitiva de demais pessoas que possam esclarecer os fatos relevantes. 3) Designo o dia 20/11/2018, às 10 horas para a realização da Audiência para a oitiva das testemunhas do Juízo. À Secretaria para providências necessárias. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, 6 de setembro de 2018 VALLISNEY DE SOUZA OLIVEIRA JUIZ FEDERAL Pág. 10/11

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