LESÕES CORPORAIS NO ESPORTE

Transcrição

1 LESÕES CORPORAIS NO ESPORTE ROGÉRIO TADEU ROMANO Procurador Regional da República aposentado O dano à integridade corporal é a alteração anatômica prejudicial ao corpo humano, revelando-se por ferimentos, fraturas, equimoses. Mas não há crime de lesão corporal, previsto no artigo 129 do CP, sem dano juridicamente apreciável. Por sua vez, as consequências de maior gravidade previstas nos diversos parágrafos do artigo 129 do CP não são elementos constitutivos de crime autônomo de lesões corporais grave, mas condições de maior punibilidade quando há o propósito do agente de causar ofensa física à vítima com possibilidade de resultar em lesão mais grave. Se um jogador fere seu colega de profissão, dentro das regras do jogo, há uma ação socialmente adequada, excluída do tipo, dentro da regularidade do direito, porque se realiza no âmbito da normalidade social. Entende-se que como o direito penal só comina pena às condutas socialmente danosas e como socialmente relevante é toda conduta que afeta a relação do individuo para com o seu meio, sem relevância social, não haveria relevância jurídico-penal. Só haverá fato típico, portanto, segundo a relevância social da ação, como defendem Wessels, Eberhardt Schmidt, dentre outros. Assim seria o caso de um pugilista que fere seu adversário porque quer feri-lo, dentro das regras do esporte, mas não atua com menosprezo à integridade física deste. Diversas teorias são formuladas pela doutrina para justificar as lesões ocorridas no esporte. As teorias chamadas afirmativas exigem para as lesões esportivas um rigoroso tratamento jurídico, sustentando sempre que se deve castigar o participante a titulo de dolo, de preterintenção ou de culpa. Por essa teoria o participante movido pela concreta vontade de vitória a que se junta uma vontade lesiva, deve ser punido a titulo de dolo ou em razão de preterintenção ou a titulo de culpa, que é muito frequente nas competições nos momentos em que as forças estão tensas com vistas à busca da vitória. Entre as teorias negativas alinham-se as seguintes: teoria da inexistência do dolo; teoria do móvel contrário ao direito; teoria da realização de um fim reconhecido pelo Estado; teoria da autorização estatal mediante permissão da atividade; e a chamada teoria do consentimento do participante. Para a teoria da inexistência do dolo, não há no participante de uma disputa esportiva a intenção de produzir lesões no seu oponente, faltando, por conseguinte, o dolo, não se podendo cogitar de aplicação de pena a esse título. Mas é de se convir que ainda quando pudesse afastar o dolo, restaria a punição a titulo de culpa. Ora, todo desportista tem perfeita consciência da existência de algum risco quando impõe certa violência contra o seu opositor.

2 A teoria do móvel contrário ao direito se divide em teoria do móvel jurídico expresso e teoria do móvel jurídico tácito. A primeira, parte do ponto de que existem atividades esportivas que são desempenhadas por profissionais, atletas que façam do esporte o seu meio de vida, que estariam abrangidos pelo exercício regular do direito(artigo 23, III, última parte do CP). No segundo aspecto, do móvel jurídico tácito, fala-se na existência de um móvel jurídico justificante, em que o desportista que provoca lesões no adversário atua com dolo, mas a sua ação fica justificada porque atuou fundado em um móvel que não é contrário ao direito, o móvel esportivo. Pela teoria da realização de um fim reconhecido pelo Estado, a antijuricidade é excluída, porque se trata de exercício regular de uma atividade autorizada pelo Estado. Ainda pela teoria da autorização estatal mediante permissão da autoridade, falta a antijuridicidade porque a ação está autorizada por leis, regulamentos e pela autoridade governamental. Luiz Flávio Gomes(Neymar fora da Copa: houve crime?),em interessante artigo, traz à colação o fato de que não se prende em flagrante o jogador em virtude de um relevante princípio do direito penal; o da subsidiariedade, que é expressão da intervenção mínima do direito penal, ficando esse ramo do direito afastado. Se o direito desportivo é suficiente fica eliminado o direito penal. O certo é que a maioria da doutrina admite a eficácia justificante do consentimento na generalidade dos esportes no que respeita aos resultados decorrentes da prática esportiva. O que é participante? É qualquer pessoa que participa de um esporte, seja como atleta, seja como componente de uma associação que realiza ou promove atividade esportiva. Nas competições por equipes, como é o caso do futebol, a maior parte das lesões decorrem de um contato corporal violento entre os participantes, ou do meio usado para a prática desse esporte, a bola. Esses acontecimentos, como revela José Henrique Pierangelli(O consentimento do ofendido na teoria do delito, pág. 164), estariam perfeitamente justificados pelo consentimento do participante que tinha perfeita representação do risco que assumia com a prática daquela atividade esportiva. Contudo, quando, um competidor exorbita da conduta normal( hipótese de uma agressão pelas costas, sem chance de defesa, sem visar a bola, mas visando agredir ao colega de profissão), ultrapassa aquele limite que os demais jogadores poderiam representar, a conduta não mais pode ser considerada justificada pelo consentimento do ofendido, dentro da teoria do delito, subsistindo, pois o delito, pois houve excesso com utilização de jogo violento e brusco, fora das regras do jogo. O consentimento não pode ser invocado para legitimar uma ação não normal ao jogo. Nesse pensamento, cita-se decisão da Suprema Corte italiana julgando uma agressão a socos de um participante de um jogo de futebol em outro produzindo fratura em mandíbula, exclui a justificação. No Brasil, o TAMG, na Apelação , estabeleceu: Se a lei extrapenal permite a violência esportiva, desde que respeitadas as normas de seu exercício, as consequências lesivas daí resultantes não podem ser penalmente imputadas; todavia, a

3 agressão do atleta que extravasa os limites de tolerância constitui delito, porque não necessária à prática do jogo ou produzida além das regras técnicas permitidas pela moral prática, regulada e regulamentada pelo Poder Público. Relaciona a lei, nos 1º e 2º, os resultados que tornam graves as lesões, para diferenciar as referidas em cada dispositivo. Fala-se em lesões corporais graves, em sentido estrito( 1º) e em lesões corporais gravíssimas( 2º). Esses resultados devem ser atribuídos, no mínimo, à culpa do agente, só presente quando previsível o evento mais grave. Disse Heleno Cláudio Fragoso(Lições de direito penal, volume I, pág. 149) que o resultado mais grave é imputado ao agente em vista de seu propósito de causar ofensa física à vítima e da evidente possibilidade de resultar uma lesão mais grave de qualquer violência pessoal. Não se trata, todavia, de responsabilidade objetiva ou pela simples causação material do evento mais grave. A imprevisibilidade do resultado ou o caso fortuito excluem a configuração da lesão corporal grave. O agente responderia, nesses casos, pela lesão simples. A duração da enfermidade ou da incapacidade para o trabalho é critério antigo para o reconhecimento da gravidade das lesões. Deve haver a incapacidade física ou psíquica para as ocupações habituais e não somente para o trabalho. Não se atende apenas a atividade econômica, pois se trata, na lição de Nelson Hungria(Comentários ao Código Penal, volume V, pág. 315). Mesma a incapacidade relativa(isto é, a impossibilidade de executar algumas de suas ocupações habituais, mas não todas) configura a agravante. Como disse Heleno Cláudio Fragoso(Lições de direito penal, parte especial, 7ª edição, pág. 133), o fato de ter tido alta não significa que a incapacidade tenha cessado. Alta quer dizer apenas licença para deixar o hospital(rf 169/432). Porém, a verificação de que ocorre incapacidade para as ocupações habituais tem de ser atual, logo que decorra o prazo de trinta dias, a contar da data do crime. Por outro lado, na disciplina esportiva dos jogos necessariamente violentos onde a conduta de um participante é diretamente dirigida contra a pessoa de outro, como o caso do boxe, da luta livre, do karatê etc, há claras hipóteses de dolo eventual que o consentimento deixa justificado. Nessas modalidades a agressão violenta está ínsita e dessa circunstância os participantes têm perfeita representação. Sabe-se que, no pugilismo, ambos os participantes têm por objetivo pôr o adversário na lona e prevêem claramente que o consentimento prestado pode acarretar-lhe um prejuízo para a sua integridade física ou até sua morte, uma vez que expostas partes sensíveis do corpo, como a cabeça, o estômago, o fígado. Aqui, registra-se, a lúcida conclusão de Pierangeli(obra citada, pág. 166): O consentimento é apto a gerar a justificação a partir do momento em que a luta se inicia até esgotar-se o tempo previsto, ou até que ocorra o abandono voluntário ou forçado. Consequentemente, o golpe desferido após o abandono não é justificado pelo consentimento e, nas lutas em que as regras estabelecem períodos de descanso, como o boxe, o golpe aplicado após o soar do gongo para a recomposição dos lutadores, também não ingressa no campo da justificação. Se, nos encontros esportivos, um dos participantes sofre lesões corporais de natureza grave ou gravíssima, consistente em debilidade permanente de membro, sentido ou função ou incapacidade permanente para o trabalho, ou ainda, a perda

4 ou inutilização de membro, sentido ou função(artigo 129, 1º, III, e 2º, I, II e III, do CP), ou a morte, o seu consentimento é apto quando o ato de disposição permanece dentro das regras desse esporte ou dos costumes. Seria contrário aos costumes esportivos, e, por consequência, ineficaz para a justificação, o ato de disposição de um pugilista jovem e inexperiente, de categoria inferior que perde a vida ao servir de sparring para o treinamento de pugilista profissional ou de categoria superior. Este abuso que é bem frequente no boxe, que se procura justificar sob o fundamento de que se pretende dar ao pugilista de superior categoria uma maior mobilidade. Na situação de inferioridade em que é colocado o pugilista mais leve e inexperiente, o seu consentimento não é apto a gerar qualquer efeito justificante. Mesmo no futebol uma agressão de um atleta a outro pode trazer um perigo de vida que, para Costa e Silva(Lesões corporais, Justitia, 52/76), é o mesmo que probabilidade de morte. Pode ocorrer por conta dessa prática a ocorrência de perigo de vida, artigo 129, II, 1º, lesão corporal grave. A lei penal refere-se a perigo efetivo, concreto, constado em exame pericial, como a existência de peritonite, hemorragia grave, choque traumático, coma etc. Tem-se os casos de lesões corporais que provocam: perfuração do estômago, alças intestinais e veia calibrosa(rt 482/410), estado de choque e hemorragia(rt 451/436), perfuração da pleura, derrame pleural(rt 396/365), edema pleural(rt 398/365), dentre outros casos. Para o reconhecimento do perigo de vida não basta o simples prognóstico do perito(rt 661/272, 515/370, 433/410). Exige-se um diagnóstico em que o expert deve fundamentar sua conclusão(rtj 102/645; RT 638/324, 579/431). No inciso III, a lei considera grave a lesão que causa debilidade permanente de membro, sentido ou função. Debilidade significa uma redução na capacidade funcional, do corpo, órgãos superiores(braços) ou inferiores(pernas). Sentidos são todas as funções perceptivas do mundo exterior, ou seja, os mecanismos sensoriais por meio dos quais percebemos o mundo exterior(visão, audição, olfato, gosto e tato). Função é a atividade desempenhada por vários órgãos(respiratória, circulatória, digestiva, secretora, locomotora, reprodutora, sensitiva etc).órgão é a parte do corpo humano que tem determinada capacidade funcional. Ocorre a causa agravadora, portanto, quando o membro ou sentido torna-se menos funcional em decorrência da lesão. Caracteriza a debilidade da perda de um órgão duplo, como a de um olho(rt 504/382, dentre outros) ou a lesão de seus flexores provocando sua rigidez. Informa Júlio Fabbrini Mirabete(Manual de direito penal, volume II, 25ª edição, pág. 82), para hipótese de lesão corporal grave, que a perda dos dentes enfraquece a função mastigatória(rt 605/303). Em relação a debilidade de membro, sentido ou função, não há necessidade de realização de exame complementar logo que decorridos 30 dias da data do fato(rt 551/341). A teor do artigo 129, 2º, I, do CP, há lesão corporal gravíssima se há incapacidade permanente para o trabalho. Não se fala em ocupações habituais, mas em atividade profissional remunerada.

5 Por usa vez, o artigo 129, 2º, II, do CP fala em enfermidade incurável. Enfermidade é estado mórbido, de evolução lenta. Incurável é a moléstia que, nos termos atuais da Medicina, não apresenta maiores possibilidade de cura integral, bastando um prognóstico negativo do perito para que se configure a causa majorativa, de lesão corporal gravíssima. A perda ou inutilização de membro, sentido ou função são os resultados mencionados no inciso III, artigo 129, 2º. É gravíssima ainda a lesão quando resultar deformidade permanente (inciso IV). Na lição de Arnaldo A. Ferreira(O conceito de deformidade no Código Penal de 1940, RT 325/7), é o prejuízo estético, adquirido, visível, indelével, oriundo de uma deformação da parte do corpo. A deformação no corpo há de ser permanente e visível, causando um dano estético de certa monta e capaz de causar impressão de desagrado vexatório para a vítima. Persiste a gravidade ainda que a vítima possa dissimular a deformidade com artifícios, cremes, perucas, próteses(rt 480/346). Além das cicatrizes constituem deformidades as amputações, como as partes do pavilhão auricular(rt 542/372, 369/398). O exame pericial deve determinar a deformidade permanente, sendo imprescindível a identificação da lesão por meio de fotografias(rt 593/330, 586/307). Por exclusão se não houver comprovação de lesão corporal grave ou gravíssima a lesão corporal poderá ser leve. Prevendo o artigo 129, nos 1º, 2º e 3º, os crimes de lesões graves, gravíssimas e seguidas de morte, configuram o tipo básico, no caput, as lesões que não causarem qualquer dos resultados mencionados nos citados parágrafos. Nesse caso, a pena é de três meses a um ano de detenção. Por força do artigo 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, nos crimes de lesão corporal, quando leves as lesões, a instauração de inquérito policial e a ação penal passaram a depender da representação da vítima.