ICMS. INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS. GLOSA DE CRÉDITOS. Luiz Antônio Bins
Sumário ICMS. Considerações Gerais O ICMS e a Não Cumulatividade Regime de Concessão de Benefícios e Incentivos Fiscais em Domínio de ICMS Consequências da Concessão de Benefícios ao Arrepio do CONFAZ Glosa do Crédito Fiscal Conclusões
ICMS. Considerações Gerais Tipologia: Imposto sobre o consumo, geral, plurifásico e não cumulativo Muitas alíquotas, grande extrafiscalidade, coordenação interjurisdicional mista Caráter nacional, mas titularidade subnacional Como assegurar e garantir: Neutralidade, competitividade e justiça fiscal A Federação e o federalismo fiscal brasileiro Harmonização tributária conformação nacional
O ICMS e a Não Cumulatividade CF /88 (155, 2º, I, II e XII, c ) I será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação, relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou Distrito Federal; II a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operaçaões anteriores; XII cabe à lei complementar: ( ) c) disciplinar o regime de compensação do imposto;
O ICMS e a Não Cumulatividade LC 87/96 (arts. 19 a 21, 23, 24 e 32, II, e 33) Compensação com imposto cobrado nas operações e prestações anteriores Operações/prestações isentas e não tributadas: não dão direito a crédito nas posteriores e obrigam o estorno em relação às anteriores Vedação créditos mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento Restrições temporais ao creditamento: ativo permanente, bens de uso e consumo, energia elétrica e serviços de comunicações
Regime de Concessão de Benefícios e Incentivos Fiscais em Domínio de ICMS CF /88 (150, 6º, e 155, 2º, VI e XII, g ) XII cabe à lei complementar: ( ) g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados; VI salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;
Regime de Concessão de Benefícios e Incentivos Fiscais em Domínio de ICMS LC 24/75 (arts. 1º a 7º) Concessão ou revogação somente com amparo em convênios celebrados e ratificados pelos Estados e DF Abrange todo e qualquer espécie de benefício fiscal ou financeiro fiscal, concedido com base no ICMS, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do ônus do imposto Concessão unanimidade presentes à reunião Revogação 4/5 presentes Convênio obriga até mesmo os Estados ausentes à reunião Inconstitucionalidade de benefício sem CONFAZ Constitucionalidade da LC 24/75 (STF)
EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº 15.182/2006, do Estado do Paraná. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS. Benefícios fiscais. Concessão de crédito presumido, por Estado-membro. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expressão da chamada guerra fiscal. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, 6º, 152 e 155, 2º, inc. XII, letra g, da CF. Ação julgada, em parte, procedente. Precedentes. Não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ. (ADI 3803, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-181 DIVULG 20-09-2011 PUBLIC 21-09-2011 EMENT VOL-02591-01 PP-00033)
Consequências da Concessão de Benefícios ao Arrepio do CONFAZ Inconstitucionalidade da norma ADIN Inúmeras ações no STF Demora no julgamento Estados revogam legislação combatida e editam nova legislação concessiva do mesmo benefício (com singela alteração) perda de objeto da ADIN Súmula vinculante (art. 103-A da CF/88)
Consequências da Concessão de Benefícios ao Arrepio do CONFAZ Prescrições da LC 24/75 (Art. 8º) Nulidade do ato e ineficácia do crédito atribuído ao destinatário Exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei que conceda remissão do débito correspondente Presunção de Irregularidade das contas do Governo
Glosa do Crédito Fiscal Lei 11.580/96 - PR Art. 27. É vedado, salvo determinação em contrário da legislação, o crédito relativo a mercadoria ou bem entrados no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita: (...) VII quando o imposto devido ao Estado de origem tenha sido reduzido, no todo ou em parte, por concessão de benefício sem amparo em convênio, celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ, em relação às entradas ocorridas após a publicação de ato do Chefe do Poder Executivo, identificando o Estado de origem, a mercadoria ou serviço, o benefício considerado irregular e o percentual de crédito a que não se reconhece o direito.
Glosa do Crédito Fiscal RICMS/PR (Dec. 6.080/12) Art. 22. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido... com o montante cobrado nas anteriores...: (...) 12. Não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsídio, redução da base de cálculo, crédito presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do 2º do art. 155 da Constituição Federal (art. 8º da Lei Complementar n. 24/1975).
Glosa do Crédito Fiscal Lei 8.820/89 RS Art. 16 - Para efeito de apuração do montante devido a que se refere o art. 21, não é admitido crédito fiscal: (...) II - destacado em documento fiscal relativo a mercadorias entradas no estabelecimento ou a serviços a ele prestados, quando o imposto tiver sido devolvido, no todo ou em parte, ao próprio ou a outro contribuinte, por outra unidade da Federação, mesmo sob a forma de prêmio ou estímulo;
Glosa do Crédito Fiscal (In)Constitucionalidade da restrição do direito de crédito pela LC 24/75 STF já decidiu pela constitucionalidade da restrição de créditos fiscais pela LC 87/96. Boa-fé do adquirente das mercadorias, segurança jurídica e princípio da não surpresa Todos os convênios celebrados no âmbito do CONFAZ são objeto de publicação no DOU Publicação, por alguns Estados ou DF, dos benefícios fiscais concedidos por OUF que geram restrição Insegurança jurídica é causada pela concessão ilegal Inaplicação da Súmula 509 do STJ
DECISÃO: ACORDAM os Membros Integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por UNANIMIDADE de votos, em CONHECER o recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, e, de ofício, afastar a declaração de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. (...) PRETENSÃO DE UTILIZAÇÃO INTEGRAL DE CRÉDITO PELO VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL, DIFERENTE DO VALOR EFETIVAMENTE RECOLHIDO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. "A despeito do princípio da não-cumulatividade, para que se apure o crédito do tributo (ICMS), a condição "sine qua non" é a de que ele tenha sido pago na operação anterior, pois é impossível creditar-se sobre tributo não cobrado". (Apelação Cível nº 357.481-4 - Rel.: Espedito Reis do Amaral - AC 29165 - Julg.: 08/05/2007).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO FISCAL PRESUMIDO CONCEDIDO PELO ESTADO DO GOIÁS. GLOSA. COMPENSAÇÃO. Impossibilidade de aproveitamento do crédito fiscal presumido concedido no Estado de Goiás para compensação com o imposto devido por se tratar de benefício fiscal, concedido por outro Estado da Federação em desacordo com a LC nº 24/75, não se tratando de tributo efetivamente recolhido. Inteligência do art. 33, inciso II, do Decreto Estadual nº 37.699/97 do RICMS. Precedentes do TJRS. (...) Apelação provida em parte liminarmente. (Apelação Cível Nº 70042896670, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 31/05/2011)
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CRÉDITO PRESUMIDO. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM DAS MERCADORIAS. INEXISTÊNCIA DE CONVÊNIO. DIREITO AO APROVEITAMENTO INTEGRAL. INEXISTÊNCIA. LEGALIDADE DA GLOSA FISCAL. O ICMS é imposto nãocumulativo e plurifásico, não incidindo em cascata, uma vez que adota o mecanismo do abatimento, fazendo com que o tributo recaia sobre a diferença ou o incremento entre a entrada e a saída. (...) Constitucionalidade da disposição legal constante na legislação do ICMS gaúcho que não admite o crédito relativo ao imposto devolvido, no todo ou em parte ao contribuinte (art. 16, II da Lei Estadual n. 8.820/89). Apelação desprovida, voto vencido. (Apelação Cível Nº 70052913076, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 29/01/2014)
AGRG NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 1.243.662/MG, REL. MINISTRA ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 01/03/2011, DJE 01/07/2011. PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - ICMS - DIREITO A CREDITAMENTO - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM FORNECEDORES FAVORECIDOS POR BENEFÍCIOS FISCAIS ILEGÍTIMOS - INEXISTÊNCIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - SÚMULA 83/STJ. 1. Não ofende o art. 19 da Lei Complementar 87/96 ato de Governo local (arts. 62, 1º e 71, VI do RICMS/MG) que restringe o creditamento de ICMS incidente sobre operações interestaduais com bens ou serviços objeto de incentivo fiscal concedido em violação às disposições da Lei Complementar 24/75. 2. A tese recursal implica em afastar por inconstitucionalidade o art. 8º, I da LC 24/75, cuja recepção pela Carta Magna já foi inúmeras vezes ratificada pela Suprema Corte. 3. O Tribunal local assentou que se recolheu na operação interestadual de aquisição de mercadoria alíquota inferior à devida, em razão da celebração de regime especial de apuração de ICMS entre o Distrito Federal e o contribuinte, alíquota esta considerada na legislação mineira para efeito de creditamento do ICMS. 4. Inexiste divergência jurisprudencial se o acórdão da origem aplica o entendimento atualmente em vigor no Superior Tribunal de Justiça. 5. Precedentes da Suprema Corte 6. Agravo regimental não provido.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. NÃO- CUMULATIVIDADE. ART. 155, 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. I. - Acórdão recorrido que se ajusta à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que tendo sido convertido em incentivo o tributo que deveria ser recolhido pelo vendedor de matéria-prima, a inadmissão do crédito, no estado de destino, não afronta o princípio da não-cumulatividade do ICMS. RE 109.486/SP, Relator Ministro Ilmar Galvão, "DJ" de 24.4.92. II. - Agravo não provido. (RE 423658 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2005, DJ 16-12-2005 PP-00107 EMENT VOL-02218-06 PP-01084 RDDT n. 126, 2006, p. 160-162)
13/10/2011 PLENÁRIO REPERCUSSÃO GERAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.075 RS RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA RECTE.(S) :GELITA DO BRASIL LTDA RECDO.(A/S) :ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. CUMULATIVIDADE. ESTORNO DE CRÉDITOS POR INICIATIVA UNILATERAL DE ENTE FEDERADO. ESTORNO BASEADO EM PRETENSA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL INVÁLIDO POR OUTRO ENTE FEDERADO. ARTS. 1º, 2º, 3º, 102 e 155, 2º, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 8º DA LC 24/1975. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se manifestaram os Ministros Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia.
Conclusões Inconstitucionalidade do benefício fiscal ICMS concedido sem amparo em convênio CONFAZ A inobservância da LC 24/75 gera a nulidade do ato e a ineficácia do crédito atribuído ao destinatário, com a consequente possibilidade de glosa do crédito fiscal correspondente A divulgação dos benefícios fiscais ilegais a ensejarem a glosa de crédito afasta a alegada ofensa aos princípios da boa-fé, segurança jurídica e da não surpresa A glosa dos créditos fiscais preserva a Federação e garante a neutralidade, a competitividade e a justiça fiscal