-;,1 "rt ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUARTA CÂMARA CÍVEL ACÓRDÃO Processo : N. 200.2004.022701-5/001 Natureza : Remessa Oficial e Apelação Cível Comarca : Capital - Sétima Vara da Fazenda Pública Apelante : Município de João Pessoa (Adv. Yuri Aragão) Apelada : Top Vídeo Locação de Fitas e Serviços Ltda. (Adv. João Brito de Góis Filho) Remetente : Doutor Juiz de Direito Relator : Doutor Carlos Antônio Sarmento - Juiz Convocado Revisor : Desembargador Luiz Sílvio Ramalho Júnior TRIBUTÁRIO. Imposto Sobre Serviço. Locação de bens móveis. Não incidência. Ilegalidade da cobrança. Procedência da demanda. Recurso Oficial e Apelação Cível. Desprovimento dos recursos. Já decidiu o STF (RE 116.121-3) ser indevida a incidência de ISS sobre a locação de bens móveis, eis que locação de serviços e locação de bens são práticas diversas, regidas pelo Código Civil. Na primeira, encontrase a venda de bem imaterial (serviço), enquanto na segunda o objeto do contrato é a coisa móvel, jamais a a- tividade. Assim, em se tratando de espécies distintas, não se há de atribuir igual regime tributário, não podendo, h: casu, haver incidência dó ISS. Com o advento da Lei Complementar 116/2003, a locação de bens móveis foi excluída do rol dos fatos geradores para a incidência do ISS. 4110 Ante o princípio da legalidade, consagrado na Carla de 1988, é defeso ao Estado cobrar tributos sem que haja lei anterior que os estabeleça (art. 150, I, da Constituição Federal). VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS estes autos, A- CORDA a Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, por votação unânime, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECUR- SOS, na conformidade do relatório e voto do Relator, que passam a integrar o julgado. RELATÓRIO Adoto, como relatório, o constante da sentença de ff. 104/109, acrescentando que o Doutor Juiz de Direito julgou procedente a Ação Declaratória Negativa de Obrigação Tributária c/c Repetição de Indébito ajuizada por Top Vídeo Locação de Fitas e Serviços Ltda. em face do Município de João Pessoa. Por fim, recorreu de ofício conforme determina a legislação vigente. Inconformado, o Município de João Pessoa interpôs tempestiva Apelação Cível (ff. 112/129), buscando, em síntese, a reforma integral da sen-
2 tença, para considerar legal a incidência do ISS sobre os serviços de locações de bens móveis. Contra-razões (ff. 141)1144). A Procuradoria de Justiça emitiu Parecer (ff. 155/157), no qual vislumbra ser desnecessária sua manifestação ante a ausência de interesse público no caso. Examinados, foram os autos ao Revisor, que, concordando com o Relatório, pediu se designasse dia para o julgamento. É o Relatório. VOTO Cuida-se de Recursos Necessário e Voluntário contra sentença que julgou procedente Ação Declaratória Negativa de Obrigação Tributária c/c Repetição de Indébito aforada por Top Vídeo Locação de Fitas e Serviços Ltda. em face do Município de João Pessoa. A sentença guerreada declarou "a autora desobrigada de recolher aos cofres da Fazenda Municipal o ISS sobre os contratos de locação, pura e simples, de fitas de vídeo, CDs ou DVDs que realizar, e assegurar-lhe o direito à repetição de indébito pelo que tiver recolhido, com base em tal tipo de negócio, nos cinco (5) anos anteriores à propositura da presente ação". Contra essa decisão insurge-se o Município de João Pessoa. Impõe-se manter incólume a decisão monocrática. Analisando-se os autos, verifica-se que a Apelada ajuizou a demanda com a pretensão de desobrigar-se do pagamento do ISS sobre a locação de bens móveis, bem como ser ressarcida pelos valores pagos indevidamente. 110 A orientação esposada pela Suprema Corte de Justiça afasta a possibilidade de incidência do tributo denominado ISS sobre locação de coisa móvel, mais especificamente, locação de fitas, DVDs e CDs, atividade comercial exercida pela Recorrida. O Supremo Tribunal Federal, em decisão da lavra do Min. Marco Aurélio de Mello, entendeu: "Imposto Sobre Serviços. - Contrato de Locação. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional". A locação de coisa móvel não pode ser considerada serviço. Ela constitui obrigação de dar, diferentemente da obrigação de fazer, esta sim, própria da locação de serviços, espécie sobre a qual incide o Imposto denominado 1SS. -111/
3 A propósito, decisões dos Tribunais pátrios: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLA- RATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBU- TÁRIO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - SUSPEN- SÃO DE EXIGIBILIDADE - ISS INCIDENTE SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS - IMPOSSIBILI- DADE - A locação de bens não se confunde com prestação de serviços de qualquer natureza, fato gerador de ISS. Precedente do STF. Presença de prejuízo com o pagamento de tributo indevido. Exigibilidade de crédito tributário suspensa. Impossibilidade de proibição de medidas fiscais tendentes a exigência de débitos, como o lançamento do tributo e o ajuizamento de ações judiciais. Recurso parcialmente provido" (T- JRS - AGI 70003780590 - (00512367) - 1 C.Esp.Cív. - Rel. Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano - J. 28.05.2002). "TUTELA ANTECIPADA - Pretensão em ação ordinária com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito tributário. 155 sobre locação de bens móveis (veículos). Possibilidade, diante do disposto no inciso VI, do art. 151, do CTN, na redação da Lei Complementar n 104/01. Atividade não enquadrada no conceito de prestação de serviços. Presença, no caso, dos pressupostos para o provimento antecipatório. Agravo provido" (1" TACSP - Al 1.046.790-6 - Descalvado - 6' C. - Rel. Juiz Marciano da Fonseca - J. 30.10.2001). "MEDIDA CAUTELAR - Cautela inominada. Liminar. ISS - Município de Limeira. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Possibilidade. Alegação de inconstitucionalidade da expressão "locação de bens móveis" constante do item 79, do artigo 39, parágrafo único, da Lei Municipal 1890/83. Admissibilidade, pois a locação de bens móveis possui fato gerador que não se confunde com prestação de serviços. Precedentes do E. STF. Liminar concedida. Agravo provido para esse fim" (1" TACSP - AI 1.006.512-0 - Limeira _41 C. - Rel. Juiz Rizzatto Nunes - J. 23.05.2001). Do exposto, conclui-se que é indevida a incidência de ISS sobre a locação de bens móveis, eis que locação de serviços e locação de bens são práticas diversas, regidas pelo Código Civil. Na primeira, encontrase a venda de bem imaterial (serviço), enquanto na segunda o objeto do contrato é a coisa móvel, jamais a atividade. Assim, em se tratando de espécies distintas, não se há de atribuir igual regime tributário, não podendo, in casu, haver incidência do ISS, por ausência do fato gerador. Por outro lado, a Lei Complementar 116/2003, que dispõe sobre o ISS, não inseriu em seu rol de fatos geradores a locação de bens móveis. Com efeito. Ante o princípio da legalidade, consagrado na Carta de 1988, é defeso ao Estado cobrar tributos sem que haja lei anterior que os estabeleça. A propósito, a Constituição Federal dispõe que:.
"A ri. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça." Transcrevo, por oportuno, decisão sobre o tema: "o sistema tributário brasileiro tem como principio basilar proeminente, decorrente de regra constitucional, o da legalidade: só à lei cabe instituir impostos, definir o fato gerador e estabelecer prazos e condições de pagamento" (STJ - Primeira Turma. Resp. n 31.100-0/SP. Relator: Ministro Demócrito Reinaldo). 4 Ora, com o advento. da Lei Complementar 116/2003, a locação de bens móveis foi excluída do rol dos fatos geradores para a incidência do ISS. Portanto, não merece reparos a sentença que declarou a Apelada desobrigada a recolher o ISS, eis que sua atividade comercial restringe-se ao aluguel de fitas VHS, DVDs e CDs. Trago à baila decisão do egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal em caso idêntico ao examinado: "TRIBUTÁRIO - LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS E LOCAÇÃO DE SERVIÇOS - INSTITUTOS DIVER- SOS - NÃO INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE A LOCA- ÇÃO DE BENS MÓVEIS - LEI COMPLEMENTAR N. 116. A LEI COMPLEMENTAR N. 116, DE 31 DE JULHO DE 2003, INTRODUZIU ALGUMAS MODI- FICAÇÕES NA COBRANÇA DO ISS, SENDO UMA DELAS A EXCLUSÃO DA 'LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS' DA LISTA DE SERVIÇOS SOBRE OS QUAIS DEVE INCIDIR O IMPOSTO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL A PARTIR DA DATA DO LANÇAMENTO. PRECEI- TUA O ART. 150, 1 0, 1)0 CTN QUE O PAGAMEN- TO ANTECIPADO EXTINGUE O CRÉDITO, SOB CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA, OU SEJA, DESDE JÁ PRODUZ OS SEUS EFEITOS, DEVENDO OS CINCO ANOS PRESCRICIONAIS SER CONTADOS DESDE O PAGAMENTO ANTECIPADO, EM VIRTUDE DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO. APELOS IMPROVIDOS. REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA PARA DE- TERMINAR QUE OS JUROS DE MORA INCIDAM APENAS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO" (TJDFT - Terceira turma Cível. RO e AC n 20030111038505. Relator: Desembargador Vasquez Cruxên. J. em 15/08/2005). Com estas considerações, RECURSOS. CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO A AMBOS OS É o meu voto. Presidiu o julgamento, o Desembargador Abraham Lincoln da Cunha Ramos, dele também participando, além de mim, Relator, convocado para substituir o Desembargador Antônio de Pádua Lima Montenegro, com jurisdição limitada, e o Desembargador Luis Silvio Rttmalho Júnior. Presente, o Doutor José Raimundo de Lima, Procurador de Justiça.
5 Sala das SessCes da Quarta Câmara Cível, reunida no Audi-, tório "Ministro Alcides Carneiro", tu alácio da Justiça, em João Pessoa, 11 de abril de 2006 (data do julgamento). CAI LOS ANTO 4 'd SARMENTO iz Convi-, ado - Relator
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