Norma Genérica ElisivavsNorma Específica no Direito Tributário Charles William McNaughton Mestree Doutor-PUC/SP
O sistema jurídico tributário está sempre estabelecendo diferenças entre os diversos contribuintes.
Diferenças estabelecidas pela RMIT: A RMIT é composta de critérios. Na H.I. os critérios discriminam quais acontecimentos serão tributados e quais não estarão sujeitos à tributação.
O critério material distingue os acontecimentos pela espécie de comportamento praticada pelos contribuintes. O critério espacial discrimina os acontecimentos em razãodolocalemqueocorrem. O critério temporal discrimina os acontecimentos em razão de quando ocorrem.
No consequente: O critério pessoal distingue quem será sujeito ativo e quem será sujeito passivo. O critério quantitativo discrimina as diferentes alíquotas aplicáveis a cada comportamento e a base de cálculo identifica o valor sobre o qual será aplicada a alíquota.
Diferenças Internormativas: Diferentes tributos incidem com diferentes cargas fiscais. Diferentes pessoas políticas estabelecem distintas cargas tributárias. Distintas jurisdições criam diferentes tributações.
As diferenças tributárias constantes pelo sistema jurídico podem ser estabelecidas em distintos escalões da hierarquia do sistema positivo.
Diferenças estabelecidas pela Constituição: A) Ao discriminar materialidades de tributos, a Constituição previamente define quais comportamentos podem ser tributados por quais espécies tributárias. B) A Constituição prevê imunidades impedindo a tributação sobre certas materialidades.
Diferenças estabelecidas pela lei: A) Isenções, incentivos e benefícios fiscais. B) Diferentes regimes de apuração de tributos. C) Diferentes alíquotas. D) Não exercício integral da competência, fazendo com que certos acontecimentos não sejam tributados.
Elisão tributária: prática que, se baseando nas diferenças estabelecidas pelo sistema tributário, permite que certo contribuinte atinja uma carga tributária inferior à uma carga projetada, que seria aplicada caso tal prática não fosse concretizada.
A elisão pode interagir com a regra matriz de incidência tributária Garantindo uma não incidência Garantindo uma alíquota ou base de cálculo reduzida
A elisão pode interagir com uma norma que prevê incentivo ou benefício fiscal, possibilitando o enquadramento em tal regime que favoreça o contribuinte.
Norma antielisiva: permite a eliminação de possíveis diferenças, impedindo desigualdades.
Métodos: Norma antielisiva específica. A norma em sentido lato. Elimina diferenças, atuando sobre a RMIT para ampliar casos em que a tributação é majorada ou atuando sobre normas de incentivos ou benefícios fiscais para restringir seu alcance.
Exemplo: No ato elisivo que se aproveitava do ágio interno os contribuintes faziam operações no mesmo grupo econômico com ágio para gerar despesas dedutíveis de IRPJ. A MP 627/13 previu que transações entre partes que não sejam independentes não geram ágio amortizável para IRPJ.
Limites da norma antielisiva específica: A norma que neutraliza a diferença deve ser do mesmo patamar hierárquico da norma que estabeleceu a diferença.
Norma antielisiva genérica: Outorga competência para a autoridade administrativa neutralizar de ofício as diferenças previstas pelo sistema tributário desde que o contribuinte tenha praticado atos com o fim exclusivo ou preponderante de reduzir a carga tributária.
Algumas variantes: Necessidade de propósito negocial Substância econômica dos atos
Propósito Negocial Precedente na Suprema Corte Americana Gregory v. Helvering benefício fiscal específico específico exigia propósito negocial Em United States v. Cumberlando Public Service a Suprema Corte Norte-Americana expressamente refutou a necessidade de propósito negocial em uma operação envolvendo redução de capital para devolução ao ativo aos sócios e depois venda pelas pessoas físicas.
Em estudo feito por Joshua D. Blanck da New York University e Nancy Staut da University of Southern California Gold School of Law and Price School of Public Policy, em que se examinaram 1000 decisões da Suprema Corte envolvendo elisão tributária, restou constatado que o principal elemento estatístico relevante para aceitação ou não de planejamento é a necessidade de caixa do governo, especialmente, se existe ou não guerra externa.
Críticas à norma geral antielisiva: Estrita legalidade: se as diferenças que estabelecem a elisão foram estabelecidas pelo legislador, não pode a autoridade administrativa neutralizá-las. Violação à hierarquia das normas!
Desvio de competência tributária. Se a elisão é praticada aproveitando-se diferenças estabelecidas pela Constituição (exemplo, evita-se um ato que se subsuma à materialidade de um imposto), apenas uma norma de índole Constitucional poderia neutralizar essas diferenças.
Seria o princípio da capacidade contributiva essa norma? Não! Todos os comportamentos (não imunes) que revelem índices de riqueza são passíveis de serem tributados, bastando que seja exercida a competência tributária para tanto.
Seria o princípio da capacidade contributiva essa norma? Ao discriminar diferentes competências, com distintos requisitos, a CF possibilita que a capacidade contributiva seja tributada em sua plenitude, mas faculta ao Ente Político instituir, ou não, o tributo.
Obrigado! Charles W. McNaughton charles.william@ngmtlaw.com.br