Compliance Presidente sanciona Nova Lei Anticorrupção A Presidente Dilma Rousseff sancionou, no dia 1º de agosto de 2013, a nova Lei Anticorrupção do país. A nova lei (Lei No. 12,846/2013) foi publicada no Diário Oficial de 2 de agosto de 2013 e entrou em vigor no dia 29 de janeiro de 2014. Seguem abaixo os principais pontos do texto aprovado: (i) Pessoas sujeitas I - Principais Dispositivos da Nova Lei O texto da Lei Anticorrupção dispõe que as seguintes pessoas jurídicas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, serão responsabilizadas objetivamente pelos atos lesivos praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não: I. sociedades empresárias e sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado; II. fundações, associações de entidades ou pessoas, e III. sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro. (ii) Atos lesivos A Lei Anticorrupção se aplica não somente a atos de corrupção, mas também a outras condutas lesivas praticadas contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. Estão sujeitas às sanções previstas na nova lei: I. prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II. comprovadamente financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos na nova lei; III. comprovadamente utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; IV. no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou www.trenchrossiewatanabe.com.br Presidente sanciona Nova Lei Anticorrupção 1
(iii) Sanções As sanções previstas pela Lei Anticorrupção para as pessoas jurídicas infratoras são pesadas e incluem: Sanções administrativas: No caso da multa, se não for possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 a R$ 60.000.000,00. Sanções judiciais: g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração Pública. V. dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional. I. multa, no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e II. publicação extraordinária da decisão condenatória. I. perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; II. suspensão ou interdição parcial de suas atividades; III. dissolução compulsória da pessoa jurídica; e IV. proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos Importante notar que, de acordo com o texto aprovado, a aplicação das sanções previstas na Lei Anticorrupção não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de violações à lei de improbidade administrativa (8.429/92) ou à lei de licitações (8.666/93). Responsabilidade objetiva: Na aplicação das sanções administrativas e na sanção judicial de perdimento de bens, direitos ou valores, a pessoa jurídica responderá objetivamente. Ou seja, bastará existir a comprovação de o ato lesivo ter sido praticado no interesse ou benefício da pessoa jurídica. A aplicação das demais sanções dependerá da comprovação de culpa ou dolo. Responsabilidade dos sucessores: A Lei Anticorrupção dispõe que subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária. Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora fica restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação do dano causado, até o limite do patrimônio transferido. www.trenchrossiewatanabe.com.br Presidente sanciona Nova Lei Anticorrupção 2
(iv) Fatores a serem levados em consideração na aplicação das sanções A Lei Anticorrupção, ao tratar da aplicação das sanções, traz uma lista de fatores que serão levados em consideração, tais como a gravidade da infração; a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; a consumação ou não da infração; o grau de lesão, ou perigo de lesão; o efeito negativo produzido pela infração; entre outros. Especificamente, importante notar que a Lei Anticorrupção traz dois fatores que proporcionam mudanças significativas à legislação anticorrupção brasileira. Primeiro, a existência de programa de compliance efetivo passará a gerar benefício para a pessoa jurídica em caso de violação. De acordo com o texto aprovado, a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica será levado em consideração na aplicação das sanções. Os parâmetros de avaliação dos programas de compliance, por sua vez, serão estabelecidos em regulamento a ser publicado pelo Poder Executivo Federal. Outro fator importante que será levado em consideração pelas autoridades na aplicação das sanções é a "cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações". Tais dispositivos aproximam a legislação anticorrupção brasileira daquela adotada por outros países, em especial pelos Estados Unidos e Reino Unido, ao reconhecer expressamente que as empresas que tenham programas de compliance efetivos e que cooperem com as autoridades na apuração de irregularidades deverão receber um tratamento diferenciado, mais benéfico, no caso de violações. (v) Responsabilização administrativa e judicial Com relação à responsabilização administrativa, a instauração e o julgamento de processo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica, via de regra, caberá à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. A Controladoria-Geral da União ("CGU") terá competência para apurar e julgar os atos praticados contra a Administração Pública estrangeira. Ademais, no âmbito do Poder Executivo Federal, a CGU também terá competência concorrente para instaurar processos administrativos de responsabilização de pessoas jurídicas ou para avocar os processos instaurados com fundamento na lei, para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento. Com relação à responsabilização judicial, essa deverá seguir o rito da ação civil pública (Lei nº 7.347/85). (vi) Celebração de acordos de leniência A Lei Anticorrupção permite que a Administração Pública celebre acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos lesivos nele previstos que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: i) a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e ii) a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. O acordo de leniência somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: www.trenchrossiewatanabe.com.br Presidente sanciona Nova Lei Anticorrupção 3
I. a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; II. a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; III. a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. A celebração do acordo de leniência não isentará a pessoa jurídica da obrigação de reparar o dano causado. Entretanto, todas as sanções administrativas e judiciais previstas na Lei Anticorrupção serão excluídas, salvo a multa, que será reduzirá em até dois terços. Importante notar que o texto da Lei Anticorrupção também prevê que a Administração Pública poderá celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus artigos 86 a 88. II - Como se Preparar para a Nova Lei? As empresas devem estar atentas aos impactos que serão trazidos pela lei. A fim de mitigar riscos, listamos abaixo algumas áreas que merecem atenção: a) Programas de compliance A criação, manutenção e atualização, no âmbito das empresas, de mecanismos e procedimentos de prevenção, detecção e remediação de condutas ilícitas, os chamados programas de compliance, terão, mais do que nunca, fundamental importância para que empresas previnam e detectem eventuais desvios (permitindo que possam decidir, inclusive, sobre a conveniência de reportar voluntariamente às autoridades), bem como para a atenuação de eventuais sanções a serem aplicadas. Programas de compliance devem ser criados e revistos regularmente, com base na avaliação das principais áreas de risco a que cada empresa está sujeita, variando de acordo com o tamanho da empresa, valor e natureza das operações comerciais, localização das atividades e negócios realizados (inclusive no exterior) e percepção de risco. Entretanto, a mera criação e a revisão não bastam. É preciso difundir e aplicar tais programas dentro das empresa. b) Treinamentos Em preparação para a nova lei, as empresas devem investir em treinamentos para seus funcionários (e até mesmo para terceiros que agem em seu nome perante a Administração Pública) sobre as principais leis anticorrupção a ela aplicáveis, código de conduta, políticas e procedimentos internos. Além de auxiliar na prevenção, os treinamentos serão importantes pilares de um programa de compliance efetivo, na esteira de legislações adotadas em outros países. Ademais, como grande parte dos atos lesivos previstos no texto aprovado estão relacionados a licitações e contratos públicos, para estar de acordo com a nova lei, é aconselhável que as empresas intensifiquem treinamentos nessas áreas. Essa medida é importante, pois diversas vezes, os funcionários das empresas acabam cometendo irregularidades até mesmo por desconhecerem as regras ou não por não saberem como reagir diante de determinadas situações. www.trenchrossiewatanabe.com.br Presidente sanciona Nova Lei Anticorrupção 4
Neste contexto, é aconselhável a realização de treinamentos interativos, no idioma local e com exemplos de casos práticos. c) Due diligence de terceiros e em operações societárias A realização de due diligence anticorrupção em terceiros e em operações societárias será fundamental para a empresa mitigar riscos causados por terceiros com quem a empresa realiza negócios bem como para que a empresa sucessora minimize os riscos de ser responsabilizada pelos atos da sucedida anteriores à operação. Tendo em vista que as pessoas jurídicas poderão ser responsabilizadas pelos atos lesivos previstos na nova lei, praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não, ainda que cometido por quaisquer terceiros, é fundamental que as empresas tomem precauções necessárias para garantir que tenham relações com parceiros idôneos. Neste contexto, a realização de prévio e efetivo processo de due diligence anticorrupção específico em terceiros é fator extremante importante para reduzir riscos. No mesmo sentido, tendo em vista que operações de fusões e aquisições não extinguem a responsabilidade pelos atos cometidos pela empresa sucedida ou adquirida, as empresas devem estar atentas às implicações da lei no contexto de operações societárias (inclusive joint ventures). Assim, além da due diligence regular normalmente realizada em tais operações - que, via de regra, incluem revisão de aspectos tributários, trabalhistas, ambientais, etc. - as empresas também devem realizar due diligence específica a fim de identificar a ocorrência de eventuais atos lesivos previstos na Lei Anticorrupção. d) Investigações internas Ao receber denúncias ou tomar conhecimento de condutas que possam violar a lei, as empresas devem responder rapidamente e investigar os fatos. A realização de uma investigação interna robusta poderá resultar em benefícios concretos para a empresa, na medida em que a resposta adequada a eventuais alegações ou ocorrências de atos lesivos é considerada pelas principais legislações internacionais anticorrupção como um elemento essencial para que um programa de compliance seja efetivo. Além disso, com a condução de uma investigação interna robusta, as empresas estarão melhor posicionadas para decidirem sobre a conveniência de cooperação voluntária ou celebração de acordo de leniência. Para que a empresa esteja preparada para responder rapidamente a alegações de atos lesivos, pode ser recomendável desenvolver procedimentos pré-aprovados e preestabelecidos de investigações internas, incluindo protocolos gerais a serem seguidos nessas situações. É importante, entretanto, que as empresas tenham cuidado na condução das investigações a fim de garantir que ela tenha credibilidade e que não sejam cometidos abusos. www.trenchrossiewatanabe.com.br Presidente sanciona Nova Lei Anticorrupção 5
III - Comparativo entre FCPA, UK Bribery Act e a nova Lei Anticorrupção Brasileira A tabela abaixo traz quadro comparativo entre os principais dispositivos do FCPA, UK Bribery Act e a nova lei brasileira: FCPA UK Bribery Act Lei Anticorrupção Brasileira Corrupção de funcionários públicos estrangeiros Corrupção de funcionários públicos nacionais Não Alcance extraterritorial, limitado à participação da pessoa jurídica brasileira Dispositivos contábeis e de controles internos Não Não Outros atos lesivos Não Não, inclui outros atos contra a administração pública (e.g., fraude em licitações, frustrar competitividade em licitação) Exceção para pagamentos de facilitação Responsabilidade penal da pessoa jurídica Não Não Não Responsabilidade objetiva Não por "failure to prevent bribery" Para certas sanções é necessário comprovação de culpa ou dolo Multas Violação aos dispositivos contábeis: multa de até US$ 2 milhões por violação. Violações aos dispositivos de controles internos: Multa de até US$ 25 milhões por violação. Duas vezes o benefício obtido ou almejado. Ilimitada Multa de até 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica ou de até R$ 60 milhões (se não for possível utilizar o critério do faturamento bruto) Outras "sanções" Declaração de inidoneidade, monitores, etc. Declaração de inidoneidade Proibição de receber incentivos, suspensão ou interdição das atividades, etc. Crédito pela existência de programas de compliance (U.S. Sentencing Guidelines) (pode ser defesa absoluta para o crime de "failure to prevent bribery") (montante do crédito não determinado) Crédito por reporte voluntário e cooperação, mas limitado, red ção de a 2/3 do valor da multa e exclusão das demais sanções) www.trenchrossiewatanabe.com.br Presidente sanciona Nova Lei Anticorrupção 6
O Grupo de Compliance de Trench, Rossi e Watanabe Advogados permanece à disposição para discutir os principais aspectos da nova lei e como melhor se preparar para sua entrada em vigor. Para mais informações: Esther Flesch Sócia - São Paulo +55 (11) 3048 6940 esther.flesch@bakermckenzie.com Bruno Maeda Sócio - São Paulo +55 (11) 3048 6838 bruno.maeda@bakermckenzie.com Érica Sarubbi Associado - São Paulo +55 (11) 3048 6796 erica.sarubbi@bakermckenzie.com Carlos Ayres Associado - São Paulo +55 (11) 3048 6885 carlos.ayres@bakermckenzie.com AVISO IMPORTANTE Esta é uma publicação de caráter informativo do escritório Trench, Rossi e Watanabe. Sua finalidade é destacar assuntos relevantes na área jurídica e não deve ser interpretado como uma opinião legal sobre qualquer assunto. Para opiniões legais e informações adicionais, por favor, não hesite em nos contatar. www.trenchrossiewatanabe.com.br Presidente sanciona Nova Lei Anticorrupção 7