A Lei Anticorrupção: Panorama geral e visão de sua aplicação

Transcrição

1 6º AUDITE Seminário Nacional de Auditoria das Empresas do Setor Energético A Lei Anticorrupção: Panorama geral e visão de sua aplicação Marcos Paulo Verissimo

2 Roteiro Panorama geral da Lei n de 1º de agosto de 2013 Elementos estruturantes Inspiração na legislação de defesa da concorrência Principais pontos de atenção Teste de fogo a partir das investigações envolvendo a Petrobrás Interação da Lei Anticorrupção com outros subsistemas normativos na investigação de possíveis condutas ilícitas: experiência com Investigações nesses âmbitos Recomendações trazidas por essa experiência 2 2

3 Panorama geral da Lei n / 2013 MSC 52/ (EMI Nº CGU/MJ/AGU): ausência de meios específicos para atingir o patrimônio das pessoas jurídicas e obter efetivo ressarcimento dos prejuízos causados por atos que beneficiam ou interessam, direta ou indiretamente, a pessoa jurídica e atender aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil no combate à corrupção. 3 3

4 Cronologia : texto apresentado pelo Poder Executivo federal : criação da Comissão Especial na Câmara composta por 35 Deputados : Designação de Relator, Deputado Carlos Zarattini (PT-SP) : Aprovado pela Câmara dos Deputados : Designação de Relator, Senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES) : Aprovado pelo Senado Federal : Sanção da Presidente da República : Entrada em vigor : Regulamentação (Decreto 8.420/2015) 4 4

5 Elementos estruturantes Responsabilidade objetiva (civil e administrativa) da pessoa jurídica por atos contra a administração pública nacional ou estrangeira Responsabilidade por atos praticados no interesse ou em benefício da PJ, exclusivo ou não, ainda que não por ela diretamente; Responsabilidade independente da eventual responsabilização de pessoas físicas Abrange os 3 poderes e todas as esferas do governo, incluindo governos estrangeiros 5

6 Conceito de ato lesivo Atos que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, princípios da administração pública ou compromissos internacionais : Prometer oferecer ou dar propina; Financiar ou patrocinar atos ilícitos contra a administração; Utilizar terceiro para dissimular interesses ou esconder a identidade de beneficiários por atos ilícitos; Fraudar licitação ou obter de modo fraudulento alterações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração; Manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos 6

7 Controladores e sucessores Art. 4o Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária. 1o Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados. 2o As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado. 7

8 Penalidades ADMINISTRATIVAS Multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior à instauração do PA, excluídos os tributos, ou no mínimo a vantagem auferida Publicação da decisão condenatória. JUDICIAIS perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração suspensão ou interdição parcial de suas atividades; dissolução compulsória da pessoa jurídica; proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, por 1 a 5 anos. 8

9 Leniência Disponível ao 1º que manifestar interesse em cooperar para a apuração do ilícito Obrigação de cessar a conduta Obrigação de admitir a culpa e cooperar com as investigações, permitindo (i) identificar os demais envolvidos, se houver, e (ii) a comprovação do ilícito por documentos e informações Redução da multa em até 2/3 Isenção das penas de publicidade e proibição de receber incentivos Isenção ou atenuação das penas ligadas à Lei de Licitações: rescisão do contrato, multa, impedimento da contratação com o Poder Público por até 2 anos, declaração de inidoneidade, (art. 86 a 88 da Lei 8.666/93) 9

10 Inspiração na Legislação Antitruste CADE Investigação Administrativa Leniência Processo Administrativo Sanção (Multa 0,1-20% do Fat. Bruto, ou no mínimo a vantagem auferida) Autoridade Máxima de Cada Órgão Investigação Administrativa Leniência Processo Administrativo Sanção (Multa 0,1-20% do Fat. Bruto, ou no mínimo a vantagem auferida) 10 10

11 Regulamentação (Decreto 8.420/15) Regulamentação mais detida do procedimento de investigação e do PAR Julgamento em conjunto com outros eventuais ilícitos administrativos que envolvam licitações e contratos públicos e possibilidade, neste caso, de aplicar a sanção de impedimento de novas contratações ou inidoneidade Regulamento da dosimetria da multa Acréscimo de 1 a 2% pela tolerância do corpo diretivo Diminuição de 1 a 1,5% pela colaboração Diminuição de 2% pela comunicação espontânea antes do PAR Diminuição de 1 a 4% por programa de integridade Regulamentação da leniência (competência da CGU no âmbito do PE Federal, extensão para os ilícitos da L /93, 1º a se manifestar apenas quando for relevante) Regulamentação do programa de integridade 11

12 Mensagem: A Lei /13 trouxe inovações importantes, mas está longe de ser uma mudança de paradigma no âmbito dos controles incidentes sobre os negócios com a administração. É mais uma peça em um jogo complexo e já existente de controles sobrepostos! 12

13 A aplicação da lei anticorrupção não exclui a de outros sistemas normativos... Lei de Improbidade Lei de Concessões Lei de Licitações Legislação Antitruste Legislação Penal Legislação Societária Pleitos Privados de Indenização Regulação Setorial Etc., etc., etc

14 A aplicação da lei anticorrupção não exclui a de outros sistemas normativos

15 A aplicação da lei anticorrupção não exclui a de outros sistemas normativos... Sistema Normativo Instituições Envolvidas Principais Conseqências e Penalidades Lei Antitruste CADE Multas (até 20% do Faturamento no Ramo de Atividade) e publicidade Pessoas Físicas Proibição de contratar com o Poder Público por no mínimo 5 anos, inscrição no CNDC, etc Lei Anticorrupção Órgão Administrativo CGU Cortes de Justiça, mediante provocação do MP ou interessado Multas (até 20% do Faturamento) e publicidade Perdimento de bens, suspensão de atividades, proibição de subsídios e financiamentos, dissolução compulsória da PJ 15 15

16 A aplicação da lei anticorrupção não exclui a de outros sistemas normativos... Sistema Normativo Instituições Envolvidas Principais Conseqências e Penalidades Lei de Licitações TCU/E/M Órgão Administrativo CGU Cortes de Justiça, mediante provocação do MP ou interessado Multas, proibição de novos contratos com a Administração por até 2 anos, inidoneidade Anulação (Lei 9.784/99) Código Penal e Legislação Extravagante Cortes de Justiça, mediante provocação do MP ou interessado Multas, detenção e reclusão, ressarcimento de prejuízos, perdimento de bens 16 16

17 A aplicação da lei anticorrupção não exclui a de outros sistemas normativos... Sistema Normativo Instituições Envolvidas Principais Conseqências e Penalidades Lei de Improbidade Administrativa Cortes de Justiça, mediante provocação do MP ou interessado Multa de até 3 vezes o valor da vantagem auferida Perdimento de bens, ressarcimetno do dano, perda da função pública, suspensão de direitos políticos, proibição de contratar com o Poder Público e receber subsídios Lei de Concessões Órgão Administrativo TCU/E/M e CGU Cortes de Justiça, mediante provocação do MP ou interessado Caducidade, rescisão, anulação da concessão 17 17

18 A aplicação da lei anticorrupção não exclui a de outros sistemas normativos... Sistema Normativo Instituições Envolvidas Principais Conseqências e Penalidades Legislação Societária e de Mercado de Capitais CVM Cortes de Justiça, mediante provocação do MP ou interessado Responsabilização dos Administradores e Acionistas por gestão temerária e prejuízos à companhia Advertência, multa, suspensão do exercício do cargo, inabilitação para o exercício de cargos por até 20 anos, etc. Legislação Civil em Geral Cortes de Justiça, mediante provocação do MP ou interessado Ressarcimento de danos materiais e morais causados a indivíduos ou à coletividade 18 18

19 Peculiaridades do Setor de Energia Múltiplos atores interagindo em diferentes níveis (fornecedores, operadores, bancos, construtoras, acionistas, governo, etc.) Procedimentos Licitatórios frequentes e complexos Regulação intensa e por vezes contraditória Interação com o Governo e com Empresas Estatais Contratos de Concessão e Regime de Serviço Público Acordos frequentes entre agentes do mercado (fornecimento de bens e serviços, formação de consórcios, etc.) Quando um problema ocorre, ele certamente envolve a interação de um número elevado de interessados e institucionalidades (agências de regulação, antitruste, fiscalização, MP, Cortes, etc., etc., etc) 19 19

20 Elementos probatórios nesse tipo de procedimento e a importância de estar preparado para produzi-los Instrução probatória longa e complexa, envolvendo elementos tão variados como: Formação de preços e composição de custos de contratos; Evolução de preços e margens no mercado; Cadeias internas de vigilância e custódia da informação; Cadeias internas de comando, diligência interna e mecanismos de compliance; Comunicação entre competidores Hard Facts Etc., etc., etc. Ação preventiva e de controles internos é fundamental, mas......não basta ser correto, é preciso poder provar! Enorme espaço para auditorias especializadas 20 20

21 A importância dos mecanismos de compliance! Art. 7 o Serão levados em consideração na aplicação das sanções: I - a gravidade da infração; II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; III - a consumação ou não da infração; IV - o grau de lesão ou perigo de lesão; V - o efeito negativo produzido pela infração; VI - a situação econômica do infrator; VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações; VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados; e 21 21

22 A importância dos mecanismos de compliance! O Morgan Stanley demonstrou manter um sistema de controles internos destinados a proteger seus ativos e impedir que seus funcionários ofereçam, prometam ou paguem qualquer coisa de valor a funcionários públicos estrangeiros. Suas políticas internas, as quais são atualizadas regularmente para refletir riscos específicos e alterações legislativas, proíbem o suborno e endereçam riscos de corrupção associados com a entrega de presentes, entretenimento, viagens, hospedagem, refeições, contribuições para caridade e ofertas de emprego. O Morgan Stanley demonstrou ter treinado com frequência seus funcionários sobre suas políticas internas e sobre leis anticorrupção. Entre 2002 e 2008, o Morgan Stanley treinou o Sr. Peterson em relação à FCPA 7 vezes e o lembrou de cumprir com a FCPA ao menos 35 vezes. A equipe de Compliance do Morgan Stanley monitora suas transações regularmente, audita funcionários e unidades de negócio específicos randomicamente, e faz testes para identificar pagamentos ilícitos. Além disso, o Morgan Stanley conduz due diligence minuciosa em todos os parceiros de negócios novos e impõe controles internos rigorosos para todos os pagamentos feitos para tais parceiros

23 A importância dos mecanismos de compliance! Decreto 8.420/2015 Comprometimento da alta direção, padrões de conduta para os vários stakeholders, treinamentos periódicos, análise periódica de riscos, recigstors contábeis e controles internos, procedimentos específicos para áreas de risco, como licitações, independência da estrutura de aplicação do programa, canais de denúncia, medidas disciplinares, monitoramento constante, medidas de transparência, etc. Avaliação leva em conta complexidade da estrutura e da hierarquia, tamanho da organização, utilização de agentes intermediários, etc. Portaria CGU 909/2015 Critérios adicionais de avaliação, Relatório de perfil, setor de atuação, estrutura, estatísticas, etc. Programas meramente formais não serão considerados! 23 23

24 Obrigado Marcos Paulo Verissimo (11)