ALERT. Governo Federal publica Decreto que regulamenta a Lei Anticorrupção

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1 19 de março de 2015 ALERT Governo Federal publica Decreto que regulamenta a Lei Anticorrupção A equipe de Compliance do Aidar SBZ Advogados permanece à disposição para esclarecimentos adicionais. Contatos: Giovanni Falcetta giovannifalcetta@aidarsbz.com Gabriela Guimarães gabrielaguimaraes@aidarsbz.com O Governo Federal publicou, na data de hoje, o Decreto nº 8.420/15, que disciplina alguns dispositivos da Lei Anticorrupção (Lei nº /13) em âmbito federal. Essa regulamentação faz parte do chamado pacote anticorrupção anunciado em , como resposta às recentes manifestações populares. O Decreto traz algumas inovações e elucida questões importantes. Destacamos, principalmente, as seguintes: criação de parâmetros para a avaliação do programa de compliance, que serão levados em consideração para a aplicação de possíveis penalidades. O Decreto dispõe, expressamente, que será verificada não só a existência do programa de Compliance, mas sim sua efetividade, especialmente frente ao ato lesivo objeto de apuração. Como dito diversas vezes pela CGU -Controladoria-Geral da União em pronunciamentos públicos, os parâmetros são bastante similares àqueles utilizados mundialmente; criação de critérios objetivos para cálculo da multa administrativa, que fornecerá crédito pela colaboração, comunicação espontânea do ato ilícito e prévia existência do programa de compliance; maior detalhamento a respeito do acordo de leniência, que, assim como em outras legislações, poderá conter a obrigatoriedade de adoção de práticas de compliance; funcionamento dos cadastros (CEIS e CNEP), destacando como será a inclusão e também a exclusão das empresas destas listas; princípios gerais do Processo de Apuração de Responsabilidade (PAR). O PAR passou a ser um pouco mais detalhado, dando especial atenção à garantia do contraditório e ampla defesa. Avanço. O Decreto Federal era bastante aguardado, em especial para esclarecer como se dará a avaliação do programa de compliance e atende, em parte, essa expectativa. Embora existam alguns conceitos conflitantes, o regulamento enfrentou questões relevantes, oferecendo alternativas importantes para a aplicação da Lei Anticorrupção e trouxe um pouco mais de segurança ao setor privado ao indicar um caminho a ser seguido pelas empresas. Resta saber como a norma será aplicada nos casos futuros e naqueles já em vigor. Os profissionais da área de Compliance do Aidar SBZ Advogados participaram ativamente das discussões da Lei /13 e vêm assessorando empresas em questões de compliance e anticorrupção. Nossa equipe permanece à disposição para discutir os principais pontos da Lei Anticorrupção, bem como da regulação federal e seus efeitos. Anexo, segue breve resumo sobre algumas das inovações do referido Decreto. Este Alert foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico. São Paulo Av. Paulista, andar São Paulo - SP - Brasil Rio de Janeiro Av. Rio Branco, 1-15º andar - Grupo Rio de Janeiro RJ - Brasil Brasília SBS Qd. 2 - Bloco Q - Lote 3 - Sala Brasília - DF - Brasil

2 1) Programa de Compliance / Integridade - Definição: conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira; - Estruturação: O programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez, deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade; - Parâmetros: PILAR Comprometimento da alta direção (incluindo conselhos) Padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade Treinamentos Análise de riscos Registros contábeis Controles internos Contato com a administração pública Requisitos para a área responsável pelos procedimentos (seja a área própria de compliance ou não) Canais de denúncia PARÂMETRO Apoio visível e inequívoco ao programa Aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos Estendidos, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados Periódicos (sem indicação) Periódica, para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade Devem refletir reflitir de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica Devem garantir a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica Existência de procedimentos que assegurem a interrupção imediata de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados Existência de procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões Independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento Devem ser abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros. Além disso, a empresa deve ter mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé Verificação da existência de medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade Diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados Verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou

3 compliance ou não) Canais de denúncia 19 de março de 2014 PILAR Comprometimento da alta direção (incluindo conselhos) Padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos Monitoramento de integridade Doações eleitorais Treinamentos Devem ser abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros. Além disso, a empresa deve ter mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé Verificação da existência de medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade Diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários PARÂMETRO e associados Verificação, Apoio visível e durante inequívoco os ao processos programa de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou Aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos Contínuo, visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos Estendidos, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, Transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e prestadores de serviço, agentes intermediários e associados partidos políticos. Periódicos (sem indicação) Análise de riscos Periódica, para realizar adaptações necessárias ao programa de Critérios: na avaliação conduzida pela administração pública serão considerados o porte e especificidades da pessoa integridade jurídica, tais como: - a Registros quantidade contábeis de funcionários, empregados Devem e colaboradores; reflitir de forma completa e precisa as transações da pessoa - a complexidade da hierarquia interna e a quantidade jurídica de departamentos, diretorias ou setores; - a utilização de agentes intermediários como consultores ou representantes comerciais; Controles internos Devem garantir a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e - o setor do mercado em que atua; demonstrações financeiros da pessoa jurídica - os países em que atua, direta ou indiretamente; - o grau de interação com o setor público e a Existência importância de de procedimentos autorizações, licenças que assegurem e permissões a interrupção governamentais imediata em suas operações; de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva - a quantidade e a localização das pessoas jurídicas remediação que dos integram danos o gerados grupo econômico; e - o fato de ser qualificada como microempresa ou empresa de pequeno porte. Para essas empresas o Decreto, Contato com a administração Existência de procedimentos específicos para prevenir fraudes e expressamente, reduzirá os parâmetros de avaliação, podendo, inclusive, ser objeto de novo regulamentação. pública ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, 2) Multa administrativa sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, - Cálculo: o cálculo da multa será feito com permissões base na soma/subtração e certidões dos valores correspondentes aos percentuais abaixo Requisitos descritos do para faturamento a bruto área da Independência, pessoa jurídica do estrutura último exercício e autoridade anterior ao da da instauração instância interna do PAR, excluídos responsável os tributos: pelos procedimentos responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização (seja a área própria de de seu cumprimento compliance ou não) (percentual do faturamento bruto, de Canais de denúncia (Soma) Devem ser abertos e amplamente (percentual acordo divulgados do faturamento com a lei) funcionários bruto, de (Soma) e terceiros. Além disso, a empresa deve ter acordo mecanismos com a lei) destinados à Continuidade dos atos lesivos no tempo proteção de denunciantes de boa-fé DOCS v1 / GPF Continuidade dos atos lesivos no tempo Tolerância ou ciência de pessoas do Verificação corpo diretivo da existência ou de medidas disciplinares em caso de Tolerância gerencial da ou pessoa ciência jurídica de pessoas violação do corpo do programa diretivo de ou integridade gerencial 1 4% Existência da pessoa jurídica de interrupção no fornecimento Diligências de apropriadas serviço para contratação e, conforme o caso, público ou na execução de obra contratada supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, 1 4% Existência de interrupção no fornecimento de serviço prestadores de público ou na execução de obra contratada serviço, agentes intermediários e associados 1% Apresentação de índice de Solvência Geral - SG e de Liquidez Geral - LG superiores a um Verificação, e de lucro durante líquido os processos de fusões, 1% Apresentação de índice de Solvência Geral - SG e de aquisições e Liquidez no último Geral exercício - LG superiores anterior ao a da um reestruturações ocorrência e de lucro líquido societárias, ato no do cometimento de irregularidades ou último lesivo exercício anterior ao da ocorrência do ato lesivo 5% 5% Reincidência (ocorrência de nova infração, idêntica ou não Monitoramento Contínuo, visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e à não anterior, à anterior, tipificada tipificada como como ato ato lesivo lesivo pelo pelo art. 5º da Lei combate à ocorrência dos atos lesivos Anticorrupção, Lei Anticorrupção, em em menos de cinco anos anos contados contados da da publicação Doações eleitorais do julgamento da da infração Transparência anterior) da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos. Acima de: Caso contratos mantidos ou pretendidos com o Acima de: Caso existam contratos mantidos ou pretendidos com o - R$1,5M 1%; órgão ou entidade lesado, serão considerados, na data - R$1,5M 1%; órgão ou entidade lesado, serão considerados, na data da - R$10M 2% da prática do ato lesivo, os seguintes percentuais - R$10M 2%; prática do ato lesivo, os seguintes percentuais - R$50M -3% - R$50M -3%; - R$250M 4%; - R$250M 4%; - R$1Bi 5% - R$1Bi 5%;

4 (subtração) Não consumação da infração Comprovação de ressarcimento dos danos Grau de colaboração (independente do acordo de leniência) Comunicação espontânea da PJ antes da instauração do PAR Possuir e aplicar programa de compliance (percentual do faturamento bruto, de acordo com a lei) 1% 1,5% 1 1,5% 2% 1-4% - Limite mínimo: na ausência dos critérios acima ou caso o resultado da soma/subtração seja igual ou menor que zero, a multa poderá corresponder a 0,1% do faturamento bruto ou R$6.000,00 (podendo ainda haver redução com o acordo de leniência); - Limite máximo: 20% do faturamento bruto ou 3 vezes o valor da vantagem pretendida ou obtida. Essa vantagem equivale (a) aos ganhos obtidos ou pretendidos que não ocorreriam sem o ato lesivo, (b) somada à vantagem indevida oferecida ao agente público (ou terceiro) e (c) deduzidos os custos e despesas legítimas, comprovadamente executadas, ou que seriam devidas ou despendidas mesmo sem o ato lesivo. - Dados financeiros para cálculo da multa: serão obtidos por (a) compartilhamento de informações tributárias; ou (b) registros contábeis produzidos ou publicados pela pessoa jurídica acusada em país estrangeiro; - Pagamento: havendo decisão final administrativa, a multa aplicada ao final do PAR será integralmente recolhida pela pessoa jurídica sancionada no prazo de trinta dias. 3) Acordo de leniência - DOCS Forma v1 da proposta: / GPF escrita ou oral, devendo a pessoa jurídica declarar expressamente que foi orientada a respeito de seus direitos, garantias e deveres legais e de que o não atendimento às determinações e solicitações da CGU durante a negociação implicará na desistência da proposta. Caso necessário, poderá ser firmado um memorando de entendimentos; - Prazo: negociação deverá ser concluída em 180 dias, podendo tal prazo ser prorrogado a critério da CGU; - Compliance: o acordo conterá, entre outras coisas, a adoção, aplicação ou aperfeiçoamento do programa de integridade, conforme os parâmetros estabelecidos pela lei; - Primeira a se manifestar : a regra de ser a primeira a se manifestar será aplicada quando tal circunstância for relevante. Ou seja, essa limitação da lei poderá ser modulada pelo poder público; - Extensão: os efeitos do acordo poderão ser estendidos às pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, desde que estas firmem o compromisso em conjunto e se comprometam a cumprir as obrigações ali descritas; - Vedação: a proposta do acordo de leniência poderá ser feita até a conclusão do relatório a ser elaborado no PAR.

5 4) Do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e do Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP) - CEIS: conterá informações referentes às sanções administrativas impostas a pessoas físicas ou jurídicas que impliquem restrição ao direito de participar de licitações ou de celebrar contratos com a administração pública de qualquer esfera federativa, entre as quais (a) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pública (inciso III do caput do art. 87 da Lei no 8.666/93); (b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública (inciso IV do caput do art. 87 da Lei no 8.666/93; (c) impedimento de licitar e contratar com União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (art. 7o da Lei no /2002); (d) impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme disposto no art. 47 da Lei no / 2011; (e) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pública, (inciso IV do caput do art. 33 da Lei no /2011); e (f) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, (inciso V do caput do art. 33 da Lei no /2011); (g) outras sanções que impliquem em restrição ao direito de participar em licitações ou celebrar contratos com a administração pública (ainda que não sejam administrativas); - CNEP: conterá as informações (a) sobre sanções impostas com fundamento na Lei /13; (b) sobre o acordo de leniência (após sua celebração) e seu eventual descumprimento; - Exclusão dos cadastros: o decreto também eliminou essa dúvida, ao dispor que a exclusão desses cadastros se dará (a) com o fim do prazo do efeito limitador ou impeditivo das sanções; ou (b) mediantee requerimento da pesoa jurídica interessada, cumprido alguns requisitos como fim da inidoneidade ou do impedimento de licitar, cumprimento do acordo de leniência, reparação do dano causado ou quitação da multa aplicada.