AgRg no AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 79.208 - SC (2011/0273096-5) RELATOR AGRAVANTE ADVOGADO AGRAVADO PROCURADOR : MINISTRO ARI PARGENDLER : GIASSI E COMPANHIA LTDA : ADOLFO MANOEL DA SILVA E OUTRO(S) : ESTADO DE SANTA CATARINA : EDERSON PIRES E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE PRODUTOS PERECÍVEIS EM SUPERMERCADO. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.117.139, RJ, sob o regime do art. 543-C, do Código de Processo Civil, decidiu que "as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial". Agravo regimental desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 21 de agosto de 2014 (data do julgamento). MINISTRO ARI PARGENDLER Relator Documento: 1341699 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/09/2014 Página 1 de 7
AgRg no AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 79.208 - SC (2011/0273096-5) RELATÓRIO EXMO SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator): O agravo regimental ataca a seguinte decisão: "1. A teor do art. 2º, 4º, da Resolução nº 1, de 2008, do Superior Tribunal de Justiça, 'quando forem do tribunal de origem as despesas de remessa e retorno ou apenas de remessa, o custo correspondente será recolhido consoante tabela do órgão e na forma por ele disciplinada'. É o caso dos autos, em que o porte de remessa e retorno foi recolhido em favor do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina e, por isso, torno sem efeito a decisão de fl. 381/382 (e-stj), da lavra do Ministro Presidente deste Tribunal. 2. O recurso especial, interposto por Giassi e Companhia Ltda. com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, ataca acórdão proferido pelo Tribunal do Estado de Santa Catarina cuja ementa é a seguinte: 'Tributário. Creditamento de ICMS. Faturas de energia elétrica. Inviabilidade. Supermercado. Concomitância de atividades de cunho comercial e industrial, Hipótese não abarcada pelo art. 33, II, b, da LC 87/96. Consumo de energia na atividade industrial. Apuração por perito. Ausência de previsão legal. A ação declaratória não se destina à requisição de consulta ao Poder Judiciário, mas à concessão de provimento que declara direito preexistente, como condição ao seu pleno exercício pelo jurisdicionado, a exemplo do que ocorre com a usucapião, ou para resolver disputa sobre a existência de relação jurídica, como nas chamadas ações declaratórias de inexistência de débito. Não implica crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes, a entrada de bens destinados a consumo ou a integração no ativo fixo do estabelecimento. (STF, AgRgRE nº 301.103-1/SE, rei. Min Eros Roberto Grau) Na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a energia elétrica, bem como todos os insumos Documento: 1341699 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/09/2014 Página 2 de 7
consumidos no estabelecimento comercial, somente ensejam o direito ao creditamento do ICMS, nas hipóteses previstas pela Lei Complementar n. 87/96. A regra especial, prevista pelo art. 33, II, b, da Lei nº 87/96, que admite o creditamento de ICMS consumido no processo de industrialização não favorece o setor supermercadista, cuja atividade é de cunho eminentemente comercial' (e-stj, fl. 267). As respectivas razões dizem que o acórdão recorrido violou o art. 33, II, b, da Lei Complementar nº 87, de 1996, bem como diverge de julgados do Superior Tribunal de Justiça (e-stj, fl. 292/304). Lê-se no recurso: 'A recorrente em suas atividades operacionais, que é a de supermercado, desenvolve as atividades de panificação (produção de pães, biscoitos e outros produtos alimentícios), de conservação e cortes de carnes, bem como seu acondicionamento, de outros preparos de alimentos; e, para tanto, consome energia elétrica na padaria, nas câmaras frigoríficas, bem como das máquinas de preparo de carnes, que dentro de seu entendimento, se enquadra perfeitamente no conceito legal de industrialização. Toda a análise da possibilidade de realização do creditamento do ICMS sobre energia elétrica já foi comentada e desenvolvida pelo juízo a quo, levando-nos à seguinte conclusão: é plenamente viável o creditamento, desde que preenchidos os requisitos que a legislação estabelece, qual seja, no presente caso, o enquadramento das atividades da autora como industrialização de produtos' (e-stj, fl. 302). 3. A Primeira Seção, no julgamento do REsp nº 1.117.139, RJ, processado sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil, decidiu que 'as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial' (Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 18.02.2010). O acórdão recorrido está conformado a este entendimento e, por isso, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso Documento: 1341699 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/09/2014 Página 3 de 7
especial" (e-stj, fl. 408/410). A teor das razões, in verbis : "A matéria do recurso em comento já possui a repercussão geral reconhecida em face do tema, tal qual declarada na apreciação do RE n.º 588.954 /SC, cujo recurso, aliás, é interposto pelos mesmos causídicos.... A pretensão da Agravante visa à aplicação do artigo 543-B do CPC, suspendendo do presente Recurso, até o julgamento da repercussão geral junto ao Supremo Tribunal Federal. Eis que está comprovada a repercussão geral no que se refere ao recurso apresentado, devendo ser aplicado a lide o comando do disposto no artigo 543-B, do Código de Processo Civil. Assim, requer o sobrestamento do presente feito até o julgamento final da matéria junto ao processo que possui a repercussão geral no Supremo Tribunal Federal.... É do conhecimento geral, que a Agravante possui, para atender seus clientes, grandes frigoríficos, que trabalham e produzem nas mesmas condições dos demais frigoríficos. Tal negativa é uma ofensa ao princípio da Igualdade e da isonomia, constitucionalmente defendidos, não podendo ser negado o direito ao crédito do ICMS sobre energia elétrica para a Agravante e conceder este aos frigoríficos, haja vista que ambos possuem as mesmas câmaras frigoríficas, com a mesma finalidade: conservação do produto. Na panificação, o que ocorre, senão, uma transformação, uma modificação de sua natureza, aperfeiçoando-o para o consumo? Não entendemos de outra maneira, a não ser a de que este processo onde a Agravante fabrica seus produtos (pão, bolo, doces, etc) e os mantém em conservação, é um processo industrial pelos próprios conceitos do CTN. Não há como sobreviver num estabelecimento de supermercado, ou numa grande loja de departamentos de alimentos sem uma estrutura industrial. Uma atividade principal de um estabelecimento pode Documento: 1341699 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/09/2014 Página 4 de 7
conviver com uma atividade industrial, principalmente quando indispensável a operacionalização da atividade como um todo, que é o caso de supermercados. Logo, não há porque sobrepujar a atividade comercial da Agravante sobre sua atividade industrial, somente pelo simples fato de se tratar de um estabelecimento predominantemente comercial. Deve-se sim dividir, separar os setores, e não trata-los de forma generalizada, sob pena de estar se cometendo uma grave injustiça. Verifica-se que a Recorrente/Agravante utiliza ponderável parcela de energia elétrica em seus estabelecimentos, para a produção de calor e frio. O calor para a produção e transformação de gêneros alimentícios in natura em refeições. O frio para a conservação de gêneros alimentícios de todas as espécies, o acondicionamento e re-acondicionamento das mercadorias a serem vendidas, e outros. E mais a jurisprudência que corrobora com este direito, Recurso Especial n 404.432/RJ, acórdão paradigma juntado ao Recurso Especial da ora Agravante" (e-stj, fl. 413/422). Documento: 1341699 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/09/2014 Página 5 de 7
AgRg no AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 79.208 - SC (2011/0273096-5) VOTO EXMO SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator): O reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da repercussão geral do tema objeto do recurso recurso especial não é causa de sobrestamento dos recursos em trâmite no Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 99.858, GO; AgRg no AREsp 187.568, MG). No mais, tal como está dito na decisão agravada, a Primeira Seção, no julgamento do REsp nº 1.117.139, RJ, processado sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil, decidiu que "as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial" (Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 18.02.2010). Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao agravo regimental. Documento: 1341699 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/09/2014 Página 6 de 7
CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA AgRg no AgRg nos EDcl no Número Registro: 2011/0273096-5 PROCESSO ELETRÔNICO AREsp 79.208 / SC Números Origem: 20080670557 20080670557000100 20080670557000101 20080670557000200 23060211469 4050079976 EM MESA JULGADO: 21/08/2014 Relator Exmo. Sr. Ministro ARI PARGENDLER Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. NÍVIO DE FREITAS SILVA FILHO Secretária Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA AUTUAÇÃO AGRAVANTE : GIASSI E COMPANHIA LTDA ADVOGADO : ADOLFO MANOEL DA SILVA E OUTRO(S) AGRAVADO : ESTADO DE SANTA CATARINA PROCURADOR : EDERSON PIRES E OUTRO(S) ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS / Imposto sobre Circulação de Mercadorias AGRAVO REGIMENTAL AGRAVANTE : GIASSI E COMPANHIA LTDA ADVOGADO : ADOLFO MANOEL DA SILVA E OUTRO(S) AGRAVADO : ESTADO DE SANTA CATARINA PROCURADOR : EDERSON PIRES E OUTRO(S) CERTIDÃO Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator. Documento: 1341699 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/09/2014 Página 7 de 7