Atividades administrativas parte I (serviço público) Conceito de serviço público Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 611) ensina que serviço público é atividade de oferecimento ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, em face de ser reputado imprescindível à sociedade, sob um regime de Direito Público. Elementos do serviço público Apresenta-se indiscutível que serviço público envolve a ideia de prestação. Alguns elementos são intrínsecos à sua noção e embasam seu conceito clássico. Tradicionalmente, o serviço público sempre foi dividido em três elementos: essencialidade; vínculo com o Estado; regime de Direito Público. O primeiro relaciona-se com a essencialidade da atividade. A atividade, para ser considerada serviço público, deve ser essencial para a coletividade. É um elemento material. Existe um núcleo de serviços públicos constitucionalmente estatuídos, como água, luz, transporte etc. (CF, art. 21, XI e XII). A essencialidade possui referencial político, definido constitucionalmente em cada Estado, a partir de suas prioridades e necessidades. O segundo aspecto refere-se ao vínculo da atividade com o Estado, seja por prestação direta ou indireta, de cunho orgânico. A atividade deve ser prestada diretamente pelo Estado ou a sua execução por ele deve ser fiscalizada, se desempenhada pelo particular. A razão é a ausência de transferência da titularidade do serviço, que continua a ser público, mesmo se executado por particulares mediante concessão ou permissão. O terceiro aspecto alude ao regime de Direito Público que rege a atividade e se desenrola a partir do Direito Administrativo, com princípios próprios e normas juspublicistas, voltadas à consecução do interesse público. O regime jurídico de Direito Público é o elemento formal da noção clássica de serviço público.
DIREITO ADMINISTRATIVO É importante frisar que, em que pese o serviço público se traduza em uma opção política, o legislador tem pouca autonomia na sua configuração, vez que somente se apresenta válido identificar uma atividade como serviço público se ela preencher alguns pressupostos, nos quais a essencialidade estaria intimamente ligada com a dignidade da pessoa humana. Se, diversamente, for verificada atividade legislativa sem esse contorno, estar-se-á diante da irrazoabilidade legislativa, portanto, reprovável pelo ordenamento jurídico. A escola francesa do serviço público A escola do serviço público se origina na França, com Duguit e Jéze. Sua doutrina se utilizava da noção de serviço público para explicar todo o Direito Administrativo. Maurice Harriou combateu essa doutrina, afirmando que antes da noção de serviço público existia a noção de prerrogativa pública, a qual ele denominava puissance publique, sendo esta a explicação para o Direito Administrativo. O serviço público era a obra a realizar, a prerrogativa, o meio utilizado, desempenhando papel importante, mas em segundo plano. O que determinava a competência da jurisdição administrativa era o serviço público. Essa era a orientação do Conselho de Estado francês consolidada após o arrêt Blanco, de fundamental importância na sistematização do Direito Administrativo, no qual se vinculou a responsabilidade do Estado ao serviço público. Duguit afirmava que o Estado não é somente prerrogativa, poder, mas sim uma cooperação de serviços públicos, organizados e controlados pelos governantes. Jéze acrescentava às afirmações de Duguit o fato de o serviço público ser um procedimento de Direito Público que serve para satisfação regular e contínua de certa categoria de necessidades de interesse geral. Faz-se importante salientar que a compreensão do serviço público está imbricada no estudo da jurisdição administrativa. O que passou a determinar a competência da jurisdição administrativa francesa era o serviço público. Essa era a orientação do Conselho de Estado francês consolidada após o arrêt Blanco, de fundamental importância na sistematização do Direito Administrativo, em que se vinculou a responsabilidade do Estado ao serviço público e o adotou como critério delimitador da competência administrativa. A crise da noção de serviço público e a sua contestação Com o passar do tempo, restou claro que o serviço público não era a única atividade ligada à Administração. Surge, então, a noção de concessão, em que a execução
57 do serviço é feita por particular. A noção de serviço público se diluiu e aparentemente entrou em crise. Odete Medauar (1992) afirma que surgiram perturbações na identificação jurídica do serviço público, sobretudo oriundas da introdução de elementos privados. Inaugurou-se a ideia de gestão privada dos serviços públicos, em 1921, com o arrêt Bac de Eloka, na qual se entendia que serviço público não compreendia necessariamente a aplicação do Direito Público. Na realidade, a noção de serviço público não está em crise, mas encontra-se redimensionada, de acordo com o permanente processo de evolução e transformação pelo qual passa o Estado. A crise é de limites, em que a separação das atividades públicas e privadas já não é mais tão nítida, tão factível, o que redunda na dificuldade da conceituação do serviço público, o qual tinha nessa separação sua base. De todo modo, a ideia essencial de serviço público é de prestação (CF, art. 175), necessariamente, devendo haver ligação com o ente estatal, no qual a fiscalização da atividade é atribuição do poder público competente e o regime jurídico é o elemento formal da noção de serviço público. Na verdade, constatou-se que é a concepção política dominante que determina o que vem a ser serviço público. Em última análise, seria a consagração do bem comum. Dessa forma, a noção de serviço público não desapareceu, pelo contrário, apresenta-se atual e extremamente necessária, no contexto do Estado Social e de reformulação do Estado brasileiro, eis que elemento fundamental para a preservação das conquistas do welfare state e para a manutenção da satisfação das necessidades da coletividade. A ideia do serviço público como elemento garantidor do interesse público constitui a base de todo o Estado Democrático de Direito, no qual se funda a República Federativa do Brasil e essa concepção não foi alterada pela reforma do Estado dos anos 90 e deve ser preservada, sob pena de comprometimento do próprio texto constitucional. Apenas pode se entender a crise como um processo de readequação do serviço em face do contumaz aumento das demandas no Estado Social, de prestações variadas e inúmeras, mas jamais como foco de conflito de sua existência ou de questionamento de sua validade. O serviço público constitui, sem dúvida alguma, o núcleo de funcionamento do Estado, inclusive no aspecto de proteção das classes menos favorecidas, o que redunda, no caso de sua exclusão, no questionamento da existência e manutenção do próprio Estado, cuja razão de ser é a de propiciar condições de vida dignas aos seus nacionais e a satisfação de suas necessidades.
DIREITO ADMINISTRATIVO A noção de serviço público tem base constitucional e pode ser vislumbrada como instrumento de integração do Estado com o indivíduo. Odete Medauar (1992) bem a define assinalando que o serviço público transcende as ideias de autoridade e liberdade e em Direito Administrativo é a expressão mais acentuada do bem comum. O serviço público como atividade material destinada ao atingimento do interesse público O serviço público destina-se única e exclusivamente a atender e satisfazer as necessidades da coletividade, de forma adequada, atual, módica e contínua. Daí a sua caracterização como atividade material destinada ao atingimento do interesse público. O interesse público varia de acordo com a concepção política dominante, com a escolha política fixada na Constituição da República e na lei. Materializa o interesse público estatuído no comando normativo e possibilita sua fruição pelo cidadão usuário. Em regra, o serviço público não busca necessariamente o lucro, pode e deve ser prestado com deficit no interesse geral da coletividade. Assim, é materialmente o elemento de transformação do interesse público e de sua consecução. Consiste o serviço público em uma comodidade material considerada de interesse público, que é fruível diretamente pelos interessados, no caso, os usuários. Essa concepção de atividade é elemento de extremo significado no ambiente de reforma do Estado, pois garante a promoção do bem-estar social através da consecução do serviço público e permite, ao menos, um direcionamento na condução das atividades necessárias à coletividade, especialmente quando se situam tais atividades no contexto de um espaço público não estatal, conduzido por uma gestão gerencial da coisa pública. As atividades essenciais e aquelas passíveis de delegação Utilizando-nos das sábias lições do mestre Hely Lopes Meirelles (2001), podemos identificar as atividades essenciais e aquelas passíveis de delegação através da classificação dos serviços públicos em próprios e impróprios. Essenciais seriam os serviços públicos denominados próprios, prestados diretamente pelo Estado, usando o poder de império sobre os cidadãos. Sua característica é a essencialidade para a comunidade, que só a Administração deve prestar, sem delegação a terceiros.
59 A sua natureza não permite que sejam prestados, mediante delegação, por serem incompatíveis com o elemento lucro auferido pela iniciativa privada e com interesses particulares diversos do interesse público e bem comum. Exemplos claros são os serviços de segurança pública, defesa nacional, preservação da saúde pública, iluminação pública, calçamento. Não são serviços de consumo porque não são prestados mediante remuneração. Geralmente, são serviços gratuitos ou de remuneração extremamente módica, pelo seu caráter e para se tornarem acessíveis a toda a população. São mantidos pelos tributos gerais e também chamados de serviços uti universi. Nessa espécie de serviço, os destinatários compreendem toda a coletividade, sem individualização, são indivisíveis. A coletividade frui indiretamente os seus benefícios e de forma geral. Atividades passíveis de delegação seriam aquelas compreendidas entre os serviços impróprios, os quais não possuem a mesma conotação de essencialidade que os próprios. São os chamados serviços uti singuli, em que os destinatários são individualizados, os serviços são divisíveis, a fruição é direta, e.g., serviços de telefonia, água, energia elétrica etc., podendo ser efetivos ou potenciais. São serviços de utilidade pública, os quais satisfazem necessidades e conveniências dos cidadãos e podem ser prestados pelo próprio Estado ou por delegação a terceiros, mediante concessões, permissões ou autorizações. A sua retribuição é feita mediante uma remuneração mensurável ao consumo individual do serviço, através de taxas ou tarifas. Princípios específicos do serviço público À configuração clássica do serviço público corresponde uma principiologia específica, caracterizadora do regime de Direito Público. De fato, toda atividade de serviço público necessariamente deve obedecer aos princípios da eficiência, continuidade, atualidade, generalidade, impessoalidade, igualdade, modicidade e adequação. Eficiência Pelo princípio da eficiência, infere-se a exigência de uma otimização da prestação dos serviços públicos. Efetua-se na contemporaneidade uma recuperação histórica da eficiência como valor, apresentando-se atualmente como instrumento simbólico de legitimação política.
DIREITO ADMINISTRATIVO Emerson Gabardo (2002) assinala que, a partir da modernidade e das ideias de racionalismo e de emancipação do homem, alterou-se o panorama da legitimidade do Estado, que passa a ser medida pelos diferentes graus de efetividade. A lei e o direito surgem como o sustentáculo de sua legitimação, o que, no seu modo de ver, acabou por acarretar, no decorrer desse processo, uma automatização do direito formal e o desprestígio da eficiência, que gerou, novamente, um deficit de legitimação. De toda forma, trata-se de um dado que veio oriundo da Ciência da Administração e que preza a busca do melhor resultado. Toda atividade administrativa deve estar relacionada aos melhores resultados, ao melhor serviço. Propõe-se uma ação administrativa rápida, pronta, precisa. A eficiência pode ser equiparada às regras de boa administração, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administrador, sob pena, inclusive, de invalidade do ato administrativo. Continuidade O serviço público não pode ser interrompido, pois é essencial, satisfaz uma necessidade básica da população e pressupõe regularidade. É obrigatório, no sentido da possibilidade do usuário, exigir a efetiva satisfação de suas necessidades. Deve ser prestado sempre da mesma forma, contínua e regular. Pelo princípio da continuidade, em caso de serviço essencial, deve haver um funcionamento contínuo do serviço, mesmo em se tratando de inadimplemento, sob pena de violação do princípio. Somente ao se tratar de serviço não essencial é que a interrupção é autorizada. Essa é a interpretação conferida ao parágrafo 3.º do artigo 6.º da Lei de Concessões e Permissões. Atualidade O princípio da atualidade pressupõe que o serviço seja atual, no sentido de acompanhar as inovações tecnológicas. Relaciona-se com o conceito de eficiência, envolvendo uma relação de custo-benefício, de sorte a permitir ao Poder Público a avaliação da conveniência na substituição de técnicas e equipamentos. Deve-se analisar se o custo econômico para promover a atualização é compensado por eventuais benefícios trazidos à coletividade e se não implicará aumento exacerbado da tarifa. Em dados casos, é todo cabível que se vislumbre a ausência da atualidade contrabalanceada pela modicidade da tarifa; esta constitui-se em outro princípio específico do serviço público que traduz o seu caráter e a sua dimensão.
61 Todo serviço público só é entendido como tal por ser essencial à coletividade. Dessa forma, não há que se falar em tarifas seletivas ou segregadoras de camadas da população, pois, intrinsecamente enquanto atividade voltada ao atendimento do interesse público, deve haver tarifas módicas e acessíveis a todos os cidadãos usuários. Modicidade da tarifa A modicidade da tarifa traz a noção de equilíbrio entre o custo da prestação do serviço e o lucro do concessionário prestador de serviço e se aplica aos serviços públicos denominados uti singuli. Compete ao Poder Público estabelecer os limites e critérios para a formação do valor da tarifa, exatamente para salvaguardar o interesse público e garantir o respeito ao núcleo essencial do princípio. A ideia de modicidade da tarifa nem sempre consegue satisfazer a noção fundamental do princípio de acesso a todos os que do serviço necessitarem, pois, em certas situações, o equilíbrio entre custo e valor da tarifa está mantido e, mesmo assim, o serviço ainda se apresenta proibitivo para muitos cidadãos. Nessa perspectiva, desenvolve a proposta de tarifa justa, a qual seria suportada pelo Estado no que tange à parte que ainda restou inacessível aos cidadãos, preservando-se o custo de execução e o lucro do concessionário. Generalidade A generalidade consiste na universalização da prestação do serviço, possibilitando o alcance a todos os usuários, sejam efetivos ou potenciais, ou ainda ao maior número possível de usuários, abrangendo todas as manifestações de necessidade, sem discriminações incompatíveis com o princípio da isonomia, utilizando as palavras de Marçal Justen Filho (2003, p. 127). O privilégio na seleção de usuário para a prestação do serviço ofende a generalidade, assim como a exclusão de parte considerável e significativa dos usuários na fruição do serviço. Impessoalidade A impessoalidade refere-se à fundamental não discriminação quanto às condições de acesso dos usuários ao serviço ofertado, à ausência de favoritismos ou de perseguições na prestação do serviço. O serviço público, para ser eficiente e adequado, deve, necessariamente, priorizar a impessoalidade e a generalidade em sua prestação.
DIREITO ADMINISTRATIVO Adequação Serviço adequado é aquele que satisfaz as necessidades da coletividade na sua exata medida. A Lei de Concessões (Lei 8.987/95) define serviço adequado em seu artigo 6.º, parágrafos 1.º e 7.º, I. Marçal Justen Filho (2003) afirma que a adequação do serviço constitui um conceito jurídico indeterminado, tese à qual nós aderimos. Entende o referido autor que todo serviço público deve ser prestado adequadamente, o que na tradição da doutrina se traduz em generalidade, uniformidade, continuidade e regularidade. Assinala que a adequação do serviço consiste na sua compatibilidade com a realização de diversos fins, relacionados com valores de segurança e eficiência. Nas suas palavras define que [...] significa inevitável risco de contradição. A mera leitura do parágrafo 1.º do artigo 6.º evidencia facilmente essa contraposição. O dispositivo determina que a adequação do serviço importa condições tais como atualidade e modicidade das tarifas. Há risco de que a satisfação do fim da atualidade produza o sacrifício do dever da modicidade da tarifa. O acréscimo de exigências destinadas a satisfazer a segurança pode encarecer o custo do serviço. (JUSTEN FILHO, 2003) O serviço adequado se apresenta como um conceito indeterminado, pois reconhece-se a impossibilidade de pontuar todas as soluções para todas as situações, ao mesmo tempo em que se vincula a decisão do aplicador do direito à conjugação de princípios jurídicos, à satisfação do interesse público e à concretização do conteúdo do conceito. Assim, adequados não serão apenas os serviços que reúnam as características exigidas como atributos normativos, mas também todos aqueles que, em face das circunstâncias, possam ser reconduzidos ao conceito, novamente nas palavras de Marçal Justen Filho (2003). A prestação de serviços públicos pode variar de acordo com as circunstâncias externas, ao meio social e físico, o que redunda que a avaliação da sua adequação deve priorizar essas circunstâncias. Formas de execução Ao Poder Público incumbe a prestação dos serviços públicos, de forma direta ou indireta, conforme preceitua o artigo 175 da Carta Constitucional. A forma da prestação do serviço, da sua execução, dependerá da opção constitucional, da possibilidade de delegação de dada atividade e da própria natureza do serviço. Passemos, pois, à análise de tais questões.
63 Direta O titular absoluto da atividade entendida como serviço público é o Estado, o qual não pode renunciá-la por imperatividade constitucional, apenas delegá-la segundo certas circunstâncias e com a permanência do dever de fiscalização. No entanto, existem certas atividades cuja prestação é privativa do Estado, este não pode permitir a sua execução pelo particular e deve assumi-la diretamente. São atividades que só se definem como serviço público caso sejam prestadas pelo Estado, que só admitem o conceito de serviço no sentido amplo, seja pelo seu caráter de essencialidade, seja porque o interesse público assim o requer. Atividades relacionadas com a soberania e democracia do País, e.g., a segurança nacional, não podem ser delegadas ao particular via concessão ou permissão e devem ser obrigatoriamente prestadas pelo Poder Público. A sociedade não pode ficar sujeita a poderes públicos que sejam utilizados segundo conveniências particulares, mas deve obter a segurança jurídica de que tais poderes só serão utilizados pelo Estado na busca e manutenção do bem comum. São indelegáveis as atividades consideradas essenciais, as atividades pertencentes ao núcleo de competências dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, do Ministério Público e todas aquelas que, se exercidas pelo particular, colocariam em risco o Estado Democrático de Direito, devendo ser prestadas de forma direta pelo Estado. Indireta por delegação O serviço público pode ser prestado pelo Estado de forma indireta com a delegação da execução da atividade a particulares por meio de concessão ou permissão de serviço público, desde que sua natureza seja compatível com a delegação. O concessionário de serviço público presta o serviço de forma limitada, impondo-se a ele o respeito à individualidade do usuário, a execução da atividade de forma a satisfazer plenamente as necessidades coletivas, de forma que o serviço seja prestado como se o próprio Estado o estivesse ofertando. As atividades delegadas envolvem ou pelo menos não excluem a busca do elemento lucro e, por isso, podem ser prestadas por particulares. O Estado pode permitir o seu desempenho direto pela iniciativa privada, mas não pode omitir-se na intervenção, na fiscalização e no controle de sua execução, no intuito de garantir que o elemento lucro não se sobreponha aos valores de dignidade do usuário, à igualdade na prestação e aos direitos fundamentais do cidadão.
DIREITO ADMINISTRATIVO A prestação do serviço por entes privados deve ser entendida como uma delegação do Poder Público, o qual conserva, entretanto, a titularidade do serviço (que não pode ser renunciada, como já mencionado) e, portanto, a obrigação de fiscalizar, assegurar o resultado e responder pela atividade. Memorizar o conceito de serviço público, seus princípios específicos e também prestar atenção na classificação.