Impedimento à participação no certame licitatório de firmas de parentes do pregoeiro. Jefferson Medeiros dos Santos Analista de Finanças e Controle da CGU Especialista em Gestão Pública A sociedade tem direito de pedir a todo o agente público a prestação de contas da sua administração. (Art. 15 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão 1.789). O presente artigo tem como objetivo discutir a possibilidade de participação de firmas de propriedade de parentes do pregoeiro no certame licitatório realizado na modalidade pregão seja na forma eletrônica ou presencial, uma vez que a legislação que regula a utilização do pregão é omissa sobre a questão. 01. Introdução: O tema em discussão cresce em importância no momento em que a sociedade brasileira cobra do gestor público maior transparência nos seus atos, em função de vários escândalos de corrupção, que diariamente são noticiados pela imprensa. Só para situar o âmago do problema, transcrevemos trecho de matéria publicado no jornal Diário do Pará, sobre o escândalo de corrupção descoberto na Assembléia Legislativa do Estado do Pará: Sandro Rogério é servidor efetivo da AL, trabalha na Casa há 28 anos, e durante as gestões Mário Couto (2002 a 2006) e Domingos Juvenil (2007 a 2010) integrou a Comissão de Licitação, onde, segundo os promotores estaduais, participou do esquema de fraudes que beneficiava empresas formadas por parentes de Daura Hage, membro também da Comissão de Licitação e identificada como uma das cabeças da quadrilha. As empresas ligadas aos parentes de Daura participaram de licitações irregulares para fornecer serviços ao parlamento, de forma a beneficiar todo o grupo envolvido. Entre os anos de 2005 e 2006, a Croc Tapioca, nome de fantasia da empresa JC Rodrigues, pertencente a José Carlos Rodrigues de Souza, ex-marido de Daura Hage, e outras empresas de parentes de Daura teriam firmado contratos que somaram cerca de R$ 8 milhões com a AL. Diante da situação ora configurada, o artigo busca discorrer sobre o atual modelo de compras e contratações adotado pela Administração Pública, que tem seu marco regulatório definido na Lei nº 8.666/93. Busca, ainda, discorrer sobre a criação da modalidade de licitação denominada pregão, as principais normas que regulam essa nova modalidade, a figura do pregoeiro e seu papel no processo licitatório. Em um segundo momento demonstra que não existe uma proibição legal expressa sobre a participação de empresas de parentes do pregoeiro no certame licitatório, mas demonstra que os princípios do direito administrativo, os quais, inclusive, estão positivados na legislação que trata do assunto, juntamente com a lei geral das licitações e do Processo Administrativo Federal 1
possibilitam identificar a ocorrência de conflito de interesses na atuação do pregoeiro, quando no certame participam empresas de parentes do mesmo. 02. A aquisição de bens e serviços na Administração Pública e a figura do Pregão: Inicialmente, é importante esclarecer que a licitação surge como procedimento obrigatório para a realização de compras e de serviços pela administração pública, conforme expressamente determinado pelo artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Na esteira da necessidade de se realizar procedimento licitatório foi promulgada a Lei nº 8.666/93, para regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. Tal normativo em seu artigo 3º relaciona os princípios que norteiam as licitações públicas, quais sejam: princípio da isonomia, legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Nesse momento, a legislação prevê somente cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso. Entretanto, objetivando dar maior celeridade ao processo de compras da administração pública, gerando economia e ganho de escala, o Estado brasileiro desenvolveu uma nova modalidade de licitação denominada pregão, que pode ser realizado na forma presencial ou eletrônica. O pregão eletrônico surge em decorrência do avanço tecnológico na área de Tecnologia da Informação, passando o governo central a utilizar o pregão na aquisição e ou contratação de bens e de serviços comuns. O arcabouço legal que fundamenta a utilização do pregão tem como principais mecanismos jurídicos a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que instituiu, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão. Regulamentada pelo Decreto nº 3.555, de 08 de agosto de 2000, alterado pelos Decretos nº 3.693, de 20 de dezembro de 2000 e nº 3.784, de 06 de abril de 2001. Temos, ainda, o Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns. Não menos importante é o Decreto nº 5.504/2005, o qual estabeleceu a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos. 2
Não é demais esclarecer que a Lei nº 10.520/2002, em seu artigo 9º, determina expressamente que as normas da Lei nº 8.666/1993 serão aplicadas subsidiariamente, para a modalidade de pregão. Em suma a modalidade de licitação denominada pregão, destinada à aquisição de bens e serviços comuns, possui como principal característica a agilidade nos processos licitatórios, minimizando custos para a Administração Pública e vem se consolidando como importante forma de contratação do Governo Federal. 02. A atuação do Pregoeiro: No pregão o pregoeiro surge como figura central na condução do certame licitatório, uma vez que detém como atribuições: o credenciamento dos interessados; o recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de habilitação; a abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a classificação dos proponentes; a condução dos procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta ou do lance de menor preço; a adjudicação da proposta de menor preço; a elaboração de ata; a condução dos trabalhos da equipe de apoio; o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; e o encaminhamento do processo devidamente instruído, após a adjudicação, à autoridade superior, visando à homologação e a contratação, conforme dispõe o artigo 9º e incisos, do Decreto nº 3.555/2000. No caso especifico da modalidade pregão na forma eletrônica o pregoeiro tem as seguintes atribuições: coordenar o processo licitatório; receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital, apoiado pelo setor responsável pela sua elaboração; conduzir a sessão pública na internet; verificar a conformidade da proposta com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; dirigir a etapa de lances; verificar e julgar as condições de habilitação; receber, examinar e decidir os recursos, encaminhando à autoridade competente quando mantiver sua decisão; indicar o vencedor do certame; adjudicar o objeto, quando não houver recurso; conduzir os trabalhos da equipe de apoio; e encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade superior e propor a homologação, conforme artigo 11 e incisos do Decreto nº 5.450/2005. Ora, da simples leitura das atribuições acima elencadas, constata-se que o pregoeiro tem papel decisivo no certame licitatório, cabendo ao mesmo agir com transparência na condução do processo licitatório. Entendendo-se transparência como conduta clara e proba, que não deixe a possibilidade de interpretação dúbia nos atos por ele praticados. 03. Quem pode atuar como pregoeiro: A quem caberia à administração pública nomear como pregoeiro, segundo a legislação em questão a designação do pregoeiro e da equipe de apoio deve ser feita entre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação. No tocante a equipe de apoio, a mesma deverá ser integrada, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração pública pertencentes preferencialmente ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora da licitação. Assim sendo, claro está que não pode pessoa estranha aos quadros da administração pública atuar como pregoeiro, por meio de contratação de prestação de serviços ou consultoria especializada. 3
Tendo como pressuposto que a pessoa designada como pregoeiro deve necessariamente ser servidor público, seja de provimento efetivo ou em comissão, a questão a ser esclarecida é se entre as firmas que participarão do certame existe a possibilidade de em seus quadros societários terem parentes do pregoeiro. 04. Da omissão legal quanto à participação de firmas de parentes do pregoeiro no certame: A legislação que regula a utilização do pregão como modalidade de licitação não restringe a participação na licitação de empresas ou pessoas físicas que tenham relação de parentesco com o pregoeiro e ou a membros da equipe de apoio. Apesar da Lei nº 10.520/2002 e do Decreto nº 3.555/00 que regulamentam a utilização de licitação na modalidade pregão serem omissas quanto à participação de firmas de parentes do pregoeiro no certame, devemos considerar o que dispõe o artigo 3º, Caput, combinado com o artigo 9º, inciso III, 3º e 4º, ambos da Lei nº 8.666/93, que assim dispõe: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. 1º É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada. 2º O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração. 3º Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. 4
4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.(grifos nossos). O estatuto das licitações ao proibir a participação de servidores na condição de licitantes deixa claro que o objetivo é o cumprimento do princípio da isonomia, princípio este basilar na condução do processo licitatório. Logo, entendemos estar claro que podemos estender aos parentes dos membros da CPL e do pregoeiro oficial tal limitação objetivando resguardar a moralidade administrativa. Deve-se ressaltar que não só o atendimento do princípio da isonomia e almejado na situação ora visualizada, mas devem ser considerandos, ainda, os princípios da impessoalidade, da moralidade e da probidade administrativa na análise da conduta do agente público. Não é demasiado aqui citar o disposto no artigo 4º, do Decreto nº 3.555/00, para corroborar nossa tese, senão vejamos: Art. 4º A licitação na modalidade de pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas. Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação. (grifos nossos). Para corroborar nossa tese transcrevemos trecho de Acórdão do Colendo Tribunal de Contas da União que em situação semelhante assim decidiu: 05. Do conflito de interesses: Mesmo que a Lei nº 8.666/1993 não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações em que o servidor atue na CPL, entendo que foi cristalina a intenção do legislador, com as disposições do art. 9º da indigitada Lei, em vedar a prática de conflito de interesses nos certames da Administração. Ademais, devo ressaltar que a ação dos gestores deve pautar-se sempre pela busca do atendimento dos princípios insculpidos na Constituição, mormente os que regem a Administração Pública. (Acórdão 1632/2006 Plenário-Voto do Ministro Relator). Apesar de não existir lei que impeça a contratação de empresas pertencentes a parentes de dirigentes do órgão, esta vedação consagra os princípios da moralidade, impessoalidade e da isonomia, razão pela qual não acolhemos os novos elementos de justificativa apresentados pelo ex-prefeito. (Acórdão TCU nº 2922-41/10-Plenário) É provável que a solução do problema se apresente por meio da configuração ao caso em tela do conflito de interesses, o qual é muito amplo e pode englobar normas de naturezas diversas, embora, destinadas a atingir um mesmo resultado, qual seja, o de evitar que a conduta funcional do servidor público seja influenciada por interesses privados. Deve-se entender o conflito de interesses como a situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de 5
maneira imprópria, o desempenho da função pública. Pode não restar claro a ocorrência do conflito de interesse. Nesse caso, o que acontece é o conflito de interesses potencial, relacionado a uma situação em que os interesses privados de um funcionário público e seus deveres no exercício da função pública poderiam suscitar conflito ou poderiam, razoavelmente, parecer estar em conflito. A Lei nº 8.666/93 possui norma específica relacionada à questão do conflito de interesses, qual seja, a que proíbe o agente público de ser fornecedor de bens e serviços para o Estado, mediante contrato com empresa privada na qual tenha participação societária. Como anteriormente comentado o artigo 9º, inciso III, da supracitada Lei, proíbe a contratação de empresa para execução de obra, serviço ou fornecimento de bens, de cujo capital participe, direta ou indiretamente, o dirigente do órgão ou entidade contratante, ou mesmo o servidor responsável pela contratação ou pelo processo licitatório. 06. Da Lei do Processo Administrativo Federal: Por fim, devemos considerar que sendo o processo licitatório uma espécie do processo administrativo, deve o mesmo respeitar o que dispõe a Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Tal lei em seu Capitulo VII, Artigo 18, inciso II, assim dispõe: Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: (...) II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; Segundo Fortine (2012) a eficiência no processo administrativo está associada ao devido processo legal, estando comprometida quando a condução do processo e o ato decisório estiverem entregues a agentes não neutros, estando, ai, incluídos não só a autoridade, a qual é dotada do poder de decisão, mas o servidor que também atua no processo administrativo, sendo a atuação imparcial dos servidores e autoridades requisito de validade do processo administrativo. 07. Do entendimento contrario: Ressaltamos que não é pacifico na doutrina tal entendimento, havendo quem defenda a possibilidade de participação de firmas de parentes dos membros da entidade que está promovendo o certame. Este é o entendimento de Victor Aguiar Jardim de Amorim, que no artigo O parentesco como impedimento de participação nas licitações públicas publicado no sítio jus navigandi assim se posicionou: Em resumo, o vínculo de parentesco, por si só, não pode servir de supedâneo para justificar o impedimento de participação de determinada pessoa em um certame licitatório, visto que: a) não há previsão expressa contida em lei quanto ao impedimento de participação de pessoa física ou de pessoa jurídica da qual seja integrante sócio que possua relação com membro da entidade promotora da licitação; b) não se pode 6
presumir, sem qualquer ato ou fato objetivamente provado, a existência de vício no certame resultante de hipotética influência decorrente da relação de parentesco. Tal entendimento nos parece limitado, uma vez que não se pode observar a conduta do gestor público simplesmente com base na estrita legalidade, mas deve-se considerar ainda a moralidade do ato. Desta forma, resta claro que o comportamento do agente administrativo deve ser norteado pelos princípios da moralidade e da igualdade, levando-se em consideração uma interpretação ampla com o objetivo de se dinamizar o princípio da competitividade na licitação. 08. Conclusão: Assim sendo, fica evidente que a inexistência de proibição expressa na legislação que regula o processo licitatório público não é determinante para que se considere legitima a participação de firmas de parentes do pregoeiro no certame licitatório, uma vez que tanto os princípios da administração insculpidos no Caput do artigo 37 da Constituição Federal e nos diversos dispositivos infraconstitucionais aqui citados, quanto à interpretação teleológica do artigo 9ª, inciso III, da Lei nº 8.666/93 caminha em direção à impossibilidade de tal conduta, seja pela existência de potencial conflito de interesses, seja pela ofensa aos princípios da moralidade administrativa, impessoalidade e igualdade. Desta forma, não deve a Administração Pública aceitar como participante do certame licitatório, na modalidade pregão, pessoa jurídica que seja constituída ou tenha em seu quadro societário parente do pregoeiro ou pessoa física que tenha vínculo de parentesco com o mesmo, sob pena de ofensa aos princípios da moralidade administrativa, impessoalidade e igualdade. Referências bibliográficas: - Constituição Federal do Brasil (1988), em www.planalto.gov.br; - Lei nº 8.666/1993; - Lei nº 9.784/1999; - Lei nº 10.520/2002; - Decreto nº 3.555/2000; - Decreto nº 5.450/2005; - Decreto nº 5.504/2005; - Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. - Aguiar Jardim de Amorim, Victor, artigo O parentesco como impedimento de participação nas licitações públicas publicado no sítio: jus navigandi (http://jus.com.br/revista/texto/12075/oparentesco-como-impedimento-de-participacao-nas-licitacoes-publicas). - Justiça confirma habeas corpus para Sandro Rogério, em Diário do Pará, de 26/07/2011 (http://www.diarioonline.com.br/noticia-158831-justica-confirma-habeas-corpus-para-sandro-rogerio.html). - ABNT. NBR 6022: informação e documentação artigo em publicação periódica científica impressa apresentação. Rio de Janeiro, 2003. - Cristiana Fortini, Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira e Tatiana Martins da Costa Camarão, Processo Administrativo - Comentários à Lei nº 9.784/1999, Editora Fórum, 3ª edição revista e atualizada de acordo com a visão dos Tribunais, 2012; 7
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