INFORMATIVO N.302/TCU

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1 INFORMATIVO N.302/TCU Conceitos Básicos Princípio da publicidade - Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 359), o princípio da publicidade diz respeito não apenas à divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como também aos atos da Administração praticados nas várias fases do procedimento, que devem ser abertas aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade. Princípio da razoabilidade - Antônio José Calhau de Resende entende que: Consiste em agir com bom senso, prudência, moderação, tomar atitudes adequadas e coerentes, levando-se em conta a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem como as circunstâncias que envolvem a pratica do ato. (O princípio da Razoabilidade dos Atos do Poder Público. Revista do Legislativo. Abril, 2009.) TEOR INFORMATIVO PARTE 1 1. No pregão eletrônico, desde a sessão inicial de lances até o resultado final do certame, o pregoeiro deverá sempre avisar previamente, via sistema (chat), a suspensão temporária dos trabalhos, bem como a data e o horário previstos de reabertura da sessão para o seu prosseguimento, em observância aos princípios da publicidade e da razoabilidade. Representação formulada por unidade técnica tratou de possíveis irregularidades em certames realizados pelo 31º Grupo de Artilharia de Campanha Escola. Dentre as audiências realizadas, o pregoeiro fora ouvido a respeito da ausência de expedição de avisos acerca da data de retorno da sessão, quando da condução da fase pública em pregão eletrônico. Ao apreciar o mérito, observou o relator que o certame iniciara-se no dia 22/7/2013, tendo sido aberta a sessão às 12:30h. Sem que houvesse aviso, a fase de lances transcorrera no dia seguinte, a partir de 17:12h, e fora encerrada às 17:46h do mesmo dia. Além disso, em 4/11/2013, o pregoeiro postara uma mensagem informando que todos os itens haviam sido aceitos, e que estava aberto o prazo para os licitantes enviarem as amostras, a documentação e procederem aos ajustes na proposta atualizada. Novamente, sem qualquer aviso, no dia 7/11/2013, às 12:52h, o sistema fora reaberto para registro de intenção de recurso, sendo informado que o prazo final seria às 13:23h do mesmo dia. Segundo o relator, das dezoito empresas que registraram proposta para determinado item, apenas oito ofertaram lances, sendo que, no caso de outro item, foram quatro propostas e nenhum lance. Já para um terceiro item, foram nove propostas e apenas um lance. Diante desse quadro, o relator lembrou do Acórdão 3.486/2014 Plenário, em cujo voto condutor registrara que o lançamento, no sistema (via chat), da suspensão temporária dos trabalhos em função dos mais variados motivos horário

2 de almoço, término de expediente, interrupção programada no fornecimento de energia etc. é a medida que mais se coaduna com o fundamental princípio da publicidade e da transparência que deve nortear os trabalhos dos torneios licitatórios da Administração. Mencionou também o Acórdão 1.689/2009 Plenário, que determinara à Universidade Federal de Uberlândia observar quando da condução da fase pública do pregão eletrônico, os princípios estabelecidos no art. 5º do Decreto n.º 5.450, de 2005, em especial os da publicidade e da razoabilidade, de modo que o pregoeiro, a partir da sessão inicial de lances até o resultado final do certame, deverá sempre avisar previamente, via sistema (chat), a suspensão temporária dos trabalhos, em função de horário de almoço e/ou término do expediente, bem como a data e o horário previstos de reabertura da sessão para o seu prosseguimento. No caso sob exame, destacou haver previsão no próprio edital de que o pregoeiro suspenderia a sessão, caso necessário, e informaria por meio de chat a data e o horário em que seria reaberta. Ademais, prosseguiu o relator, houvera pedido expresso de licitante requisitando informações sobre a data e horário de retorno da sessão, fundamentado em jurisprudência do TCU, não havendo, contudo, providências do pregoeiro no sentido de prestar informações sobre o reinício da sessão. Assim, concluiu o relator, a falha reveste-se de gravidade suficiente à aplicação de multa, porquanto o agir do pregoeiro possibilitou que os licitantes fossem colhidos de surpresa, sem prévio aviso, sobre o início da fase de lance, ou, ainda, da continuidade dos trabalhos que haviam sido suspensos. Acompanhando o relator, o Tribunal aplicou multa ao pregoeiro, além de dar ciência à unidade jurisdicionada da falha ocorrida. Acórdão 2273/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer....a falha reveste-se de gravidade suficiente à aplicação de multa, porquanto o agir do pregoeiro possibilitou que os licitantes fossem colhidos de surpresa, sem prévio aviso, sobre o início da fase de lance, ou, ainda, da continuidade dos trabalhos que haviam sido suspensos. JURISPRUDÊNCIA Acórdão 3486/ Plenário Relator: MARCOS BEMQUERER Na condução da fase pública do pregão eletrônico, o pregoeiro, a partir da sessão inicial de lances até o resultado final do certame, deverá sempre avisar previamente aos licitantes, via sistema (chat), a suspensão temporária dos trabalhos, bem como a data e o horário previstos de reabertura da sessão, em respeito aos princípios da publicidade, da transparência e da razoabilidade. Acórdão 2751/ Plenário Relator: BENJAMIN ZYMLER Nos pregões eletrônicos, é recomendável a adoção de procedimentos padronizados de publicidade dos atos de suspensão e retomada do certame no sistema eletrônico, de modo a conferir maior transparência aos atos dos pregoeiros.

3 INFORMATIVO N.302/TCU Conceitos Básicos Impedimento da empresa de participar no certame se detiver vínculo com o autor do projeto ou seja a participação indireta, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se o fornecimento de bens e serviços a estes necessário (RDC, 4º, art. 3º). Note-se que o Regime Diferenciado de Contrações previu exceções: a contratação integrada e a prestação de serviços como consultores ou técnicos, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço do órgão ou entidade pública interessados ( 3, art. 3º). TEOR INFORMATIVO PARTE 2 2. É vedada a participação em licitação de empresa que tenha vínculo com o autor do projeto, não descaracterizando a ilicitude o desligamento deste do quadro societário da licitante poucos dias antes do lançamento do instrumento convocatório. Representação formulada pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás (TCM/GO) versara sobre indícios de fraude verificados na condução de licitações realizadas pelo município de Estrela do Norte/GO. Ao apreciar o mérito, considerou o relator como fato mais grave a inobservância à expressa vedação contida no art. 9º da Lei de Licitações, a seguir reproduzido: Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. A alegação de que o autor do projeto se desligara dos quadros da empresa licitante dois dias antes do lançamento dos editais de licitação não foi acolhida pelo relator, sob o argumento de que o TCU tem condenado modi operandi tais como o mencionado, que, claramente, põem em dúvida a lisura de procedimentos licitatórios, visto que, sem dúvida, a relação entre o mencionado engenheiro e a empresa tinha o condão de interferir no destino da licitação. Destacou trecho do voto condutor do Acórdão 1.170/2010 Plenário, segundo o qual o 3º do art. 9º da Lei 8.666/1993 confere ao caput do referido artigo amplitude hermenêutica capaz de englobar inúmeras situações de impedimento decorrentes da relação entre autor do projeto e

4 licitante ou entre aquele e executor do contrato. Nesse sentido, a norma, ao coibir a participação de licitante ou executor do contrato que possua qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista com o autor do projeto, elasteceu as hipóteses de impedimento, uma vez que não se faz necessária a existência de vínculo jurídico formal, mas, tão somente, uma relação de influência entre licitante ou executor do contrato e autor do projeto. Nessa esteira, acrescentou o relator que as condutas inquinadas ofenderam os postulados da isonomia, legalidade, moralidade e impessoalidade insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, de observância obrigatória da administração pública em todas as esferas e poderes, as quais encontram reprimenda na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429, de 2/6/1992) e nos arts. 18, inciso I, e 19 da Lei 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo). Assim, votou o relator pela procedência da Representação e pela aplicação de multa aos responsáveis (prefeito, membros da comissão de licitação e autor do projeto básico), no que foi seguido pelo Colegiado. Acórdão 9917/2016 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro Augusto Nardes. a norma, ao coibir a participação de licitante ou executor do contrato que possua qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista com o autor do projeto, elasteceu as hipóteses de impedimento, uma vez que não se faz necessária a existência de vínculo jurídico formal, mas, tão somente, uma relação de influência entre licitante ou executor do contrato e autor do projeto. JURISPRUDÊNCIA Acórdão 2079/ Plenário Relator: JOSÉ MÚCIO MONTEIRO A relação de parentesco entre o sócio da empresa vencedora do certame e o autor do projeto caracteriza a participação indireta deste na licitação, o que afronta o disposto no art. 9º, inciso I e 3º, da Lei 8.666/1993. Acórdão 1924/ Plenário Relator: AUGUSTO SHERMAN É ilegal a participação em licitação de empresa cujos sócios sejam associados ao autor do projeto básico em outras sociedades empresariais, à vista do disposto no art. 9º, inciso I e 3º, da Lei 8.666/1993.

5 Acórdão 2264/ Plenário Relator: JOSÉ MÚCIO MONTEIRO É ilegal a participação do autor do projeto básico, ainda que indireta, em licitação ou na execução da obra, não descaracterizando a infração a ocorrência da exclusão do referido autor do quadro social da empresa participante da licitação, às vésperas do certame. Acórdão 1893/ Plenário Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES A comissão de licitação, servidores e dirigentes de órgão ou entidade contratante não podem participar da licitação, direta ou indiretamente. Também o autor do projeto básico, empresa isolada ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto incidem em tal vedação, a qual, caso observada, tem natureza de ilícito formal, independendo da concretização de dano de direcionamento ou de favorecimento indevido à contratada.