RENATO SARAIVA RAFAEL TONASSI SOUTO Direito do TRABALHO concursos públicos 18. a edição revista, atualizada e ampliada Renato Saraiva e Tonassi -Dir Trabalho p Conc.Pub.-18ed.indb 3 10/03/2016 18:45:20
CAPÍTULO 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO INTRODUÇÃO SUMÁRIO: 1.1 Natureza Jurídica do Direito do Trabalho: 1.1.1 Teoria do Direito Público; 1.1.2 Teoria do Direito Social; 1.1.3 Teoria do Direito Privado; 1.1.4 Teoria do Direito Misto 1.2 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO: 1.2.1 Classificação 1.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO: 1.3.1 Princípio da Proteção; 1.3.2 Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos; 1.3.3 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego; 1.3.4 Princípio da Primazia da Realidade; 1.3.5 Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva; 1.3.6 Princípio da Intangibilidade Salarial 1.4 Relação de Trabalho e Relação de Emprego Diferenciação: 1.4.1 Relação de Trabalho Autônomo; 1.4.2 Relação de Trabalho Avulso; 1.4.3 Relação de Trabalho Eventual; 1.4.4 Relação de Trabalho Institucional; 1.4.5 Relação de Trabalho Estágio; 1.4.6 Relação de Trabalho Trabalho Voluntário; 1.4.7 Trabalho prisional; 1.4.8 Associado de cooperativa; 1.4.9 Cabo eleitoral; 1.4.10 Médico-residente 1.5 Requisitos Caracterizadores da Relação de Emprego: 1.5.1 Trabalho por Pessoa Física; 1.5.2 Pessoalidade; 1.5.3 Não Eventualidade; 1.5.4 Onerosidade; 1.5.5 Subordinação 1.6 Relação de Trabalho e a EC 45/2004 1.7 Interpretação e Integração do Direito do Trabalho: Aplicação do Direito do Trabalho no Tempo e no Espaço; 1.7.1 Interpretação do direito do trabalho; 1.7.2 Integração do direito do trabalho; 1.7.3 Aplicação do direito do trabalho no tempo e no espaço 1.8 Resumo da Matéria. 1.1 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO Identificar o ramo do Direito a que pertence o Direito do Trabalho é tarefa extremamente complexa. Principalmente porque, em função dos princípios protetivos direcionados ao empregado hipossuficiente, algumas normas impositivas de Direito Público prevalecem no âmbito do Direito Laboral. É o que a doutrina denominou intervencionismo básico do Estado, que se utiliza do seu poder/dever visando garantir os direitos mínimos dos trabalhadores, respeitando-se, assim, o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Por outro lado, não se pode negar que o Direito do Trabalho também está permeado de regras típicas do Direito Privado. Renato Saraiva e Tonassi -Dir Trabalho p Conc.Pub.-18ed.indb 21 10/03/2016 18:45:21
22 DIREITO DO TRABALHO Renato Saraiva e Rafael Tonassi Souto Nesse diapasão, várias teorias surgiram no estudo da natureza jurídica do Direito do Trabalho. 1.1.1 Teoria do Direito Público Arnaldo Sussekind 1 leciona que: Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no Direito Público ponderam que, nas relações de trabalho, a livre manifestação da vontade das partes interessadas foi substituída pela vontade do Estado, o qual intervém nos mais variados aspectos dessas relações por meio de leis imperativas e irrenunciáveis. Nesse sentido, como prevalece o interesse do Estado no estabelecimento do conteúdo do Direito do Trabalho, sua natureza jurídica seria, para alguns, de Direito Público. 1.1.2 Teoria do Direito Social Sustentam seus defensores que o Direito do Trabalho está intimamente ligado com o Direito Social, pois o interesse coletivo, da sociedade, prevaleceria sobre o interesse privado. As normas e princípios do Direito do Trabalho existiriam para proteger o empregado socialmente mais fraco, hipossuficiente, predominando assim o interesse social. O fundamento básico seria a socialização do direito (coletivização) em oposição ao direito individual, com a supremacia do direito coletivo sobre o direito individual. 1.1.3 Teoria do Direito Privado Os defensores dessa teoria, predominante na doutrina, alegam que o Direito do Trabalho surgiu do próprio Direito Civil, inspirado na locação de serviços. O fato de existir um intervencionismo básico do Estado, determinando um conjunto de regras mínimas que proteja a parte economicamente mais fraca, não seria suficiente para deslocar o Direito Laboral para o campo do Direito Público. 1. SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho, Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2002. p. 100. Renato Saraiva e Tonassi -Dir Trabalho p Conc.Pub.-18ed.indb 22 10/03/2016 18:45:21
capítulo 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO INTRODUÇÃO 23 Os contratantes (empregado e empregador), respeitadas as normas impositivas de Direito Público, seriam livres para estipular as regras contratuais do pacto de emprego, restando claro que a maioria das normas contidas no diploma consolidado é de índole privada. Para efeitos de concurso público, tem prevalecido o entendimento no sentido de que o Direito do Trabalho possui natureza jurídica de Direito Privado. 1.1.4 Teoria do Direito Misto Os que defendem essa teoria alegam que o Direito do Trabalho é permeado tanto de normas nas quais prevalece o interesse público quanto de normas nas quais impera o interesse particular. Por consequência, advogam a tese de que a natureza jurídica do Direito do Trabalho seria mista em virtude de o Direito Laboral ser formado pela conjunção de normas de interesse público e privado. No entanto, para efeitos de concurso público, tem prevalecido o entendimento no sentido de que o Direito do Trabalho possui natureza jurídica de Direito Privado. 1.2 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO No sentido mais amplo, genérico, a expressão fontes do direito significa o manancial, o início ou o princípio do qual surge o Direito. Em outras palavras, fonte seria a expressão utilizada para designar a origem das normas jurídicas. 1.2.1 Classificação 1.2.1.1 Fontes materiais No âmbito laboral, as fontes materiais representam o momento pré-jurídico, a pressão exercida pelos operários em face do Estado capitalista em busca de melhores e novas condições de trabalho. A história do Direito relaciona as fontes materiais com o momento pré- -jurídico inspirador da norma, em função dos fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc., que intervém no nascimento da regra jurídica. Podemos citar como exemplo de fonte material do direito do trabalho as greves realizadas pelos trabalhadores em busca de novas e melhores condições de trabalho. Renato Saraiva e Tonassi -Dir Trabalho p Conc.Pub.-18ed.indb 23 10/03/2016 18:45:21
24 DIREITO DO TRABALHO Renato Saraiva e Rafael Tonassi Souto 1.2.1.2 Fontes formais As fontes formais representam o momento eminentemente jurídico, com a regra já plenamente materializada e exteriorizada. É a norma já construída. Por sua vez, as fontes formais dividem-se em: Fontes formais heterônomas: cuja formação é materializada por um agente externo, um terceiro, em geral o Estado, sem a participação imediata dos destinatários principais das regras jurídicas. São fontes formais heterônomas: a CLT, a CF/1988, a emenda à Constituição, a lei complementar e a lei ordinária, a medida provisória, o decreto, a sentença normativa, as súmulas vinculantes editadas pelo STF (conforme autorização prevista na CF/1988, art. 103-A, regulamentado pela Lei 11.417/2006) e a sentença arbitral. Impende destacar que os tratados e convenções internacionais, uma vez ratificados pelo Brasil, passam a fazer parte do ordenamento jurídico pátrio como lei infraconstitucional, sendo considerados, a partir de sua ratificação, como fonte formal heterônoma. Fontes formais autônomas: cuja formação se caracteriza pela imediata participação dos destinatários das regras produzidas, sem a interferência do agente externo, do terceiro. São fontes formais autônomas: a convenção coletiva de trabalho, o acordo coletivo de trabalho e o costume (CLT, art. 8.º). As fontes do Direito do Trabalho podem, ainda, serem classificadas em internacionais e nacionais. Como exemplos de normas internacionais de trabalho podemos mencionar as Convenções da Organização Internacional do Trabalho OIT e os Tratados Internacionais (bilaterais e multilaterais) versando sobre Direito do Trabalho. Impende mencionar que as Convenções da OIT, bem como os Tratados Internacionais, para vigorarem no País, dependem de ratificação interna, conforme previsto nos arts. 49, I, e 84, VIII, da CF/1988. 1.2.1.3 Figuras jurídicas polêmicas Princípios Gerais do Direito, a doutrina, a jurisprudência, a equidade e a analogia Renato Saraiva e Tonassi -Dir Trabalho p Conc.Pub.-18ed.indb 24 10/03/2016 18:45:21
capítulo 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO INTRODUÇÃO 25 Além das fontes principais, temos ainda as fontes subsidiárias também conhecidas como supletivas, que não são de observância obrigatória, mas também são subsidia riamente norteadoras na aplicação do Direito do Trabalho, sendo elas: os Princípios Gerais do Direito, a doutrina, a jurisprudência, a equidade e a analogia, que são recursos a serem utilizados caso seja impossível resolver a questão utilizando fonte principal (legal), ou caso esta seja omissa. Art. 8., CLT. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente de direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Portaria, aviso, instrução, circular: não são fontes formais, obrigam apenas aos empregados a que se dirigem e nos limites da obediência hierárquica. Sentença arbitral: a arbitragem é uma forma de solução de conflito coletivo realizada por um terceiro estranho à relação negocial (árbitro), livremente escolhido pelos interessados e com poder decisório sobre o impasse, sendo considerada uma fonte formal heterônoma. A CF/1988, no art. 114, 1.º, menciona que, frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. A arbitragem é um instrumento de heterocomposição do conflito coletivo, uma vez que é o árbitro quem exercerá o juízo arbitral, proferindo sentença que ponha fim ao litígio. Na esfera trabalhista, o campo de atuação da arbitragem restringe-se aos conflitos coletivos de trabalho, não podendo ser utilizada nos conflitos individuais laborais, em função da indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Regulamento empresarial: a Doutrina diverge se o Regulamento de Empresa pode ou não ser considerado fonte de Direito. Parte da Doutrina entende que o Regulamento de Empresa não é norma de Direito Objetivo nem comando concreto heteronormativo. Consiste, sim, em condições gerais do contrato, a que adere o empregado. Renato Saraiva e Tonassi -Dir Trabalho p Conc.Pub.-18ed.indb 25 10/03/2016 18:45:21
26 DIREITO DO TRABALHO Renato Saraiva e Rafael Tonassi Souto Para essa corrente, em regra, o regulamento empresarial é produzido pela vontade unilateral do empregador, passando a integrar os contratos individuais de trabalho, não havendo como enquadrá-lo como fonte normativa heterônoma ou mesmo autônoma. Todavia, a corrente majoritária a qual nos filiamos, atualmente, entende que o regulamento de empresa é fonte do direito, sendo importante destacar que muitas bancas de concursos têm considerado o regulamento empresarial como fonte formal autônoma do direito. Cláusulas contratuais: as cláusulas contratuais também não são fontes de Direito do Trabalho, muito embora o art. 8.º da CLT faça menção expressa a elas. Maurício Godinho Delgado leciona que as cláusulas contratuais não trazem em seu bojo comandos genéricos, gerais, impessoais e abstratos, mas, ao contrário, compõem-se de cláusulas concretas, específicas e pessoais, abrangendo apenas as partes contratantes, não podendo, assim, ser consideradas fontes formais do direito. 1.2.1.4 Hierarquia entre as fontes justrabalhistas A ordem jurídica do Estado, para configurar um sistema harmônico e coerente, impõe que a norma inferior tenha seu fundamento de validade inspirado na regra superior, de forma a não haver contradição ou choque no arcabouço jurídico pátrio. Dessa compatibilidade entre as diversas normas jurídicas decorre, por consequência, uma hierarquia entre as inúmeras fontes do Direito. No vértice da pirâmide (inspirada por Kelsen) temos a Constituição, a partir da qual, em grau decrescente, as demais fontes vão se escalonando, obedecendo a seguinte ordem: a) Constituição; b) emendas à Constituição; c) lei complementar e ordinária; d) decretos; e) sentenças normativas e sentenças arbitrais em dissídios coletivos; f) convenção coletiva; g) acordos coletivos; h) costumes. Renato Saraiva e Tonassi -Dir Trabalho p Conc.Pub.-18ed.indb 26 10/03/2016 18:45:21
capítulo 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO INTRODUÇÃO 27 Não obstante, no âmbito do Direito do Trabalho, o critério informador da pirâmide hierárquica é distinto do rígido e inflexível adotado no Direito comum. A pirâmide normativa trabalhista é estabelecida de modo flexível e variável, elegendo para seu vértice dominante a norma jurídica mais favorável ao trabalhador. Ademais, o critério da aplicação da norma mais favorável na escala hierárquica deve respeitar certos limites, sendo cristalino que não poderá se sobrepor às normas proibitivas e imperativas oriundas do Estado, devendo compatibilizar-se com o respectivo sistema jurídico pátrio. 1.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO Princípios são proposições genéricas que servem de fundamento e inspiração para o legislador na elaboração da norma positivada, atuando também como forma de integração da norma, suprindo as lacunas e omissões da lei, exercendo, ainda, importante função, operando como baliza orientadora na interpretação de determinado dispositivo pelo operador de Direito. Os princípios exercem, pois, uma tríplice função: informativa, normativa e interpretativa. Podemos destacar os seguintes princípios do Direito do Trabalho: Princípio da proteção, o qual desmembra-se em: in dubio pro operario; utilização da norma mais favorável; e da condição mais benéfica; Princípio da irrenunciabilidade de direitos; Princípio da continuidade da relação de emprego; Princípio da primazia da realidade; Princípio da inalterabilidade contratual; Princípio da intangibilidade salarial. Passemos a analisar, individualmente, cada princípio específico do Direito do Trabalho. 1.3.1 Princípio da Proteção O princípio da proteção, sem dúvidas o de maior amplitude e importância no Direito do Trabalho, consiste em conferir ao polo mais fraco da relação laboral o empregado uma superioridade jurídica capaz de lhe Renato Saraiva e Tonassi -Dir Trabalho p Conc.Pub.-18ed.indb 27 10/03/2016 18:45:21
capítulo 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO INTRODUÇÃO 55 trabalhadores contratados no Brasil, ou transferidos por empresas prestadoras de serviços de engenharia, inclusive consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres, para prestar serviços no exterior. Percebe-se, portanto, que a Lei n. 7.064/82 acabou por permitir uma exceção ao princípio geral da territorialidade, ao dispor ser direito do empregado regido por seus preceitos a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho naquilo que não for incompatível com o disposto na própria Lei n. 7.064/82, quando mais favorável do que a legislação territorial estrangeira, no conjunto de normas em relação a cada matéria (conglobamento mitigado). Frise-se que nas hipóteses não contempladas pela Lei n. 7.064/1982 (regra especial) aplica-se a disposição geral previsto no art. 651 da CLT, pertinente à lei do local da prestação dos serviços. q 1.8 RESUMO DA MATÉRIA 1. Predomina o entendimento na doutrina de que o Direito do Trabalho possui natureza jurídica de Direito Privado, em que as partes são livres para pactuar o que desejarem, desde que respeitem as normas de proteção mínima ao trabalhador; 2. As fontes do Direito do Trabalho se dividem em fontes materiais e formais; 3. Fonte material consiste na pressão exercida pelos trabalhadores em face do Estado capitalista, em busca de melhores e novas condições de trabalho; 4. São fontes formais a Constituição, leis, decretos, súmulas vinculantes do STF, sentenças normativas e arbitragem em dissídios coletivos, convenção e acordo coletivo, regulamento de empresa e costume; 5. Na aplicação das fontes prevalecerá a norma mais favorável ao trabalhador, independente da posição na escala hierárquica; 6. O princípio da proteção objetiva resguardar o trabalhador, sujeito hipossuficiente na relação de emprego, subdividindo-se em: princípio in dubio pro operario, princípio da norma mais favorável e da condição mais benéfica; 7. O princípio in dubio pro operario não se aplica em relação à matéria probatória, em que o ônus da prova deve atender ao disposto nos arts. 818 da CLT e 333 do CPC; Renato Saraiva e Tonassi -Dir Trabalho p Conc.Pub.-18ed.indb 55 10/03/2016 18:45:22
56 DIREITO DO TRABALHO Renato Saraiva e Rafael Tonassi Souto 8. O princípio da irrenunciabilidade de direitos determina que os direitos trabalhistas do obreiro são indisponíveis; 9. O princípio da continuidade da relação de emprego estabelece que a regra é a de que os contratos sejam pactuados por prazo indeterminado, somente permitindo os contratos a termo em situações excepcionais, previstas em lei; 10. O princípio da primazia da realidade prescreve que a verdade real (verdade dos fatos) prevalecerá sobre a verdade formal; 11. O princípio da inalterabilidade contratual não permite a alteração contratual que traga prejuízos ao empregado (CLT, art. 468); 12. O princípio da intangibilidade salarial objetiva proteger a integralidade e a intangibilidade do salário do obreiro em face do empregador, dos credores do empregado e dos credores do empregador; 13. O princípio da irredutibilidade salarial decorre do próprio princípio da intangibilidade, sendo certo que a CF/1988 (art. 7.º, VI) determinou como regra a irredutibilidade de salários, mas não de forma absoluta, permitindo a redução temporária de salários mediante acordo ou convenção coletiva; 14. Relação de trabalho é gênero da qual relação de emprego é espécie; 15. São requisitos da relação de emprego o trabalho prestado por pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, subordinação jurídica e onerosidade; 16. Cabe ressaltar que, após a EC 45/2004, passou a Justiça do Trabalho a ter competência para processar e julgar qualquer relação de trabalho e não só a relação de emprego (nova redação do art. 114 da CF/1988). Nesta esteira, um pedreiro, um pintor, um marceneiro ou qualquer outro profissional autônomo que não receber pelos serviços prestados, embora não seja empregado do tomador de serviços em função da ausência de subordinação, ajuizará eventual demanda perante a Justiça laboral. Logo, o Poder Judiciário Trabalhista passa a ter competência para análise de todos os conflitos decorrentes da relação de trabalho em sentido amplo. Renato Saraiva e Tonassi -Dir Trabalho p Conc.Pub.-18ed.indb 56 10/03/2016 18:45:22