ARBITRAGEM COMO MEIO DE SOLUÇÃO DOS COFLITOS INDIVIDUAIS DE TRABALHO. AUTOR: José Roberto Fernandes Loureiro Júnior: advogado

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1 ARBITRAGEM COMO MEIO DE SOLUÇÃO DOS COFLITOS INDIVIDUAIS DE TRABALHO AUTOR: José Roberto Fernandes Loureiro Júnior: advogado Questão polêmica é a utilização do juízo arbitral para a solução dos conflitos individuais de trabalho, uma vez que, diante da assimetria existente entre o trabalho e o capital nas relações de trabalho, essa forma de heterocomposição acabaria por ensejar por parte do empregador um certo proveito econômico em detrimento dos direitos trabalhistas mínimos assegurados ao trabalhador hipossuficiente. A arbitragem, como forma alternativa de solução de conflitos, foi introduzida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei nº 9.307/96, sendo que em seu artigo 1º dispõe que: As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Antes de se adentrar nos reflexos diretos e indiretos que o mencionado dispositivo legal pode gerar nas relações individuais de trabalho cabe fazer uma breve explanação acerca das espécies de arbitragem constantes da Lei nº 9.307/96. A arbitragem, como gênero, apresenta duas espécies, quais sejam, a cláusula compromissória, prevista no artigo 4º, e o compromisso arbitral, definido no artigo 9º da Lei nº Por cláusula compromissória, como o próprio artigo 4º vaticina, entende-se a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. Já o compromisso arbitral previsto no artigo 9º da Lei de Arbitragem significa a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. Assim, verifica-se que a cláusula compromissória é definida anteriormente ao litígio, ao passo que o compromisso arbitral é posterior à lide. Ainda sem invadir a seara trabalhista, especialmente no que tange à possibilidade de utilizar-se dessa forma de heterocomposição para a solução dos conflitos individuais de trabalho, cumpre ressaltar que há tanto na doutrina quanto na jurisprudência grande discussão acerca da constitucionalidade ou não da convenção de arbitragem considerada de forma geral e abstrata. Para uma parcela minoritária da doutrina e da jurisprudência a arbitragem é inconstitucional por afrontar os princípios constitucionais do amplo acesso ao Poder Judiciário, da inafastabilidade da jurisdição e do juiz natural. Todavia, com o devido respeito aos adeptos a essa linha de pensamento, parece que o simples fato de ser a arbitragem uma forma alternativa de solução de conflitos, o que se percebe

2 inequivocamente pela expressão utilizada pelo legislador no artigo 1º da Lei nº 9.307/96 poderão já é suficiente para por à calva os fundamentos dessa corrente. De outra banda, há uma segunda posição de peso defendida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, hoje majoritária, de que a arbitragem é constitucional justamente por se tratar de uma forma alternativa de solução dos conflitos, sendo certo que sua escolha pelas partes é facultativa, de modo que eventuais nulidades poderão ser questionadas e apreciadas pelo Poder Judiciário. Sustentam seus seguidores, dentre outros fortes fundamentos, que o árbitro eleito de comum acordo pelas partes não poderia afrontar o princípio do juiz natural uma vez que as regras da arbitragem já estão postas no ordenamento jurídico pátrio. Feitas essas breves considerações acerca do instituto da arbitragem, cabe agora verificar a possibilidade do seu cabimento para a solução dos conflitos trabalhistas, em especial dos conflitos individuais de trabalho, onde sabe-se que, conforme realçado no início, há uma assimetria entre o trabalhador e o empregador, dada a hipossuficiência daquele e o domínio econômico deste último. Conforme já mencionado, a questão é árdua. No que concerne aos conflitos coletivos de trabalho é pacífica a utilização da arbitragem para a sua solução haja vista a redação contida nos 1º e 2º, do artigo 114, da Constituição Federal de 1988, com as modificações impostas pela Emenda Constitucional nº 45/04 (Reforma do Poder Judiciário) 1. No entanto, a polêmica reside na possibilidade de utilização da arbitragem para a solução dos conflitos individuais de trabalho, sendo certo que há três correntes doutrinárias que debatem o assunto, as quais serão analisadas a seguir. Para a primeira corrente, defendida por Carlos Henrique Bezerra Leite, a arbitragem não é cabível para a solução de conflitos individuais de trabalho uma vez que a Lei nº 9.307/96 a admite apenas com relação a direitos patrimoniais disponíveis, sendo que sua aplicação na esfera individual trabalhista implicaria afronta ao princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Além do mais, deve-se considerar a hipossuficiência do trabalhador e o seu estado de subordinação inerente ao contrato individual de trabalho. A segunda corrente entende ser cabível a convenção de arbitragem pois esta forma alternativa de solução de conflitos visa à celeridade e à efetividade processuais, tendo em vista, inclusive, a inexistência de recursos no juízo arbitral. Fundamenta, ainda, 1 Art Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (...) 1º. Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. 2º. Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

3 que o árbitro, escolhido de comum acordo pelas partes, possui a real dimensão do conflito, podendo também decidir por equidade se assim desejarem as partes envolvidas. A terceira corrente posiciona-se no sentido de também ser cabível a arbitragem para a solução dos conflitos individuais de trabalho, fundamentando seu entendimento no respeito a determinados parâmetros, quais sejam: a) admite-se somente a espécie de arbitragem denominada compromisso arbitral, que é aquela utilizada após a lide (artigo 9º da Lei nº 9.307/96), afastando-se a cláusula compromissória; b) admitida somente após a extinção do contrato de trabalho; c) cabível apenas para algumas categorias de empregados (ex.: altos empregados); d) deve haver a participação obrigatória de um órgão de peso e imparcial. Em que pesem os brilhantes fundamentos apresentados pelos adeptos das três correntes acima apresentadas, como também o fato de serem os direitos trabalhistas irrenunciáveis, parece que o instituto da arbitragem, na modalidade de compromisso arbitral, seria aplicável aos conflitos individuais de trabalho, desde que respeitados os direitos trabalhistas básicos previstos nas legislações consolidada e esparsa, dentre outros incorporados no contrato de trabalho por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho e regulamentos de empresa. É cediço, todavia, que a hipossuficiência do trabalhador e o estado de subordinação jurídica próprio de todo contrato individual de trabalho, no mais das vezes, faz com que os empregados sejam tolhidos dos seus direitos trabalhistas por atos dos empregadores, mesmo diante da proteção jus laboral que lhes é assegurada. A submissão dos trabalhadores aos desmandos patronais decorre, quase sempre, da necessidade inafastável do desenvolvimento do trabalho, cujo objetivo principal é garantir o sustento próprio e da respectiva família. No campo do direito coletivo do trabalho essa assimetria não é comumente verificada diante da representação das categorias profissionais por seus sindicatos, o que impõe um equilíbrio apropriado nas relações de trabalho. Na seara do direito individual do trabalho o sindicato também exerce importante função quando presta assistência no ato de homologação das rescisões contratuais decorrentes de pedidos de demissão ou de dispensa sem justa causa de trabalhadores com mais de 1 (um) ano de serviço, o que parece mitigar, de forma significativa, a assimetria presente nas relações individuais de trabalho. Conforme dispõe o artigo 8º, III, da Constituição da República cabe ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. Nesse mesmo diapasão, o artigo 513 da Consolidação das Leis do Trabalho traz as prerrogativas dos sindicatos, dentre as quais pode ser destacada a de representar, perante as autoridades administrativas e judiciárias, os interesses gerais da respectiva

4 categoria ou profissão liberal ou interesses individuais dos associados relativos à atividade ou profissão exercida. Dessa feita, não seria impróprio falar-se em arbitragem, como forma de heterocomposição, mediante a tutela sindical, a qual certamente poderia equilibrar a assimetria que se apresenta entre o empregado hipossuficiente e juridicamente subordinado e o empregador que detém o capital, preservando-se os direitos básicos do trabalhador, que são indisponíveis e irrenunciáveis quando de cunho estritamente salarial, observando, nas palavras do Professor Maurício Godinho Delgado, o patamar civilizatório mínimo. Importante frisar-se, pois de grande relevância, que a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas não se mostra absoluta na doutrina, uma vez que o ato de renunciar só é eivado de vício de nulidade quando uma das partes está em desvantagem, sendo impedida de manifestar sua vontade de forma livre e espontânea Segundo as lições de Amauri Mascaro Nascimento a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas se restringem às verbas de natureza salarial, senão vejamos: Quando parte da doutrina sustenta que o crédito trabalhista não pode ser cedido, não refere-se a todos os créditos trabalhistas, mas, apenas, aos créditos de natureza salarial e no curso do contrato individual de trabalho. O direito do trabalho admite, com restrições, a renuncia dos créditos trabalhistas, que é mais do que a cessão, desde que se verifique no momento ou após a rescisão do contrato individual de trabalho. Inegavelmente, no ato de contratação a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas deve imperar, uma vez que, no momento da admissão do empregado, salvo nas hipóteses em que este teve a iniciativa em vista de melhores condições de trabalho oferecidas, pressupõe-se o desemprego e a extrema necessidade de recolocação no mercado de trabalho. Da mesma forma, durante a vigência do contrato de trabalho a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas deve prevalecer diante do temor de uma sempre possível dispensa. A despeito disso, parece viável a estipulação entre as partes do compromisso arbitral em momento posterior à vigência do contrato de trabalho, mas desde que conte com a assistência do sindicato profissional correspondente a fim de se equalizar a relação entre trabalho e capital nos conflitos individuais, como de fato já ocorre nos conflitos coletivos de trabalho. Seria coerente afirmar, assim, que a tutela sindical asseguraria, no caso da arbitragem como forma alternativa de solução dos conflitos individuais de trabalho, a higidez na manifestação de vontade do trabalhador ao exercer a faculdade na forma da Lei nº 9.307/06, sendo certo que, na falta do respectivo sindicato profissional, a tutela dos

5 interesses trabalhadores poderia ser direcionada ao Ministério Público do Trabalho, o que certamente também traria equilíbrio nas relações entre o trabalho e o capital.