V121 ras: e 4. 4 ESTADO DÁ PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GAB. DO DES. SAULO HENRIQUES DE SÁ BENE VIDES r. MANDADO DE SEGURANÇA N 999.2006.000779-9/001 RELATOR : Des. Saulo de Henriques de Sá e Benevides IMPETRANTE : Condomínio Residencial Hoteleiro Imperial Flat. (Adv. Elmano Cunha Ribeiro) IMPETRADO : O Exmo. Sr. Secretário da Receita Estadual MANDADO DE SEGURANÇA CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA INCIDÊNCIA DE ICMS POSSIBILIDADE SOBRE A PARCELA DE DEMANDA EFETIVAMENTE CONSUMIDA INDISSOCIABILIDADE ENTRE ENERGIA E POTÊNCIA DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM COBRANÇA DA EXAÇÃO SEGURANÇA PARCIALMENTE DEFERIDA. Esta corte firmou entendimento no sentido de ser permitida a incidência do ICMS sobre a parcela de demanda contratada efetivamente consumida, na qual se inclui a parte da demanda de ultrapassagem. ICMS INCIDÊNCIA SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA (kwh) E SOBRE A DEMANDA (kw), QUER SEJA DEMANDA MEDIDA OU DE ULTRAPASSAGEM POSSIBILIDADE I) FATO GERADOR OCORRÊNCIA CONSUMIDOR DO "GRUPO B" TARIFAÇÃO BINÔMIA ESTRUTURA TARIFÁRIA 010 INDECOMPONÍVEL, A PONTO DE INFUNDIR NA DEMANDA A FEIÇÃO DE MERCADORIA TRIBUTÁVEL. (TJPB - MS 999.2006.000859-9/001 Rel. Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos). Devido ao advento da Instrução Normativa 01/GSER, da Secretaria de Estado da Receita, a qual determinou a incidência de ICMS apenas sobre a parcela utilizada da demanda contratada (demanda medida), em consonância com o entendimento aqui adotado, os efeitos da presente decisão só terão razão de se produzir em relação às faturas emitidas depois do ajuizamento do presente mandamus e antes de 09 de janeiro de 2007, quando a demanda medida tiver sido inferior à contratada. VISTOS,RELATADOS E DISCUTIDOSestes autos antes identificados, 1
ACORDAM os integrantes do Egrégio Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em conceder parcialmente a segurança nos termos do voto do relator. Impedidos os Desembargadores Márcio Murilo da Cunha Ramos c Antônio Carlos Croelho da Franca. CONDOMÍNIO RESIDENCIAL HOTELEIRO IMPERIAL FLAT, impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato do Exmo Sr. SECRETÁRIO DA RECEITA DO ESTADO DA PARAÍBA, que determinou a cobrança do ICMS Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, sobre o contrato de demanda reservada de potência celebrado entre a impetrante e a SAELPA, por entender que, no referido contrato, não há efetiva circulação de mercadoria a ensejar a cobrança do referido imposto. A liminar foi deferida, às fls.63165. Às fls. 69/77, a autoridade apontada como coatora prestou as informações de estilo, aduzindo, em síntese, que a regra permissiva constitucional permite a incidência do ICMS sobre todas as operações envolvendo energia elétrica, e não apenas sobre aquelas que envolvem a efetiva circulação da energia. Aduz ainda, que a base de cálculo do ICMS é o preço praticado na operação final, razão pela a cobrança do imposto sobre a demanda contratada é plenamente legal, inclusive sobre à parcela que ultrapassa aquela demanda. Asseverou que, conforme demonstram provas contidas nos autos, notadamente a fatura de consumo, verifica-se que a demanda efetivamente contratada ultrapassa a consumida. Por fim, pugnou pela denegação da segurança. segurança. O Ministério Público, às fls. 85/89, opinou pela concessão da É o relatório. Decido O presente mandamus tem por objetivo suspender a exigibilidade do crédito tributário de ICMS sobre a demanda de energia, bem como sua ultrapassagem, sob o fundamento de que o valor pertinente ao contrato de demanda não pode constituir base de cálculo para incidência do referido imposto, que deve incidir apenas sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. Após muitas discussões sobre o tema, prevaleceu neste Tribunal o entendimento de que a cobrança do ICMS sobre os contratos de demanda reservada de potência deveria ser afastado, para fazer incidir apenas sobre a energia efetivamente consumida. Entendia-se, na espécie, com base em precedentes do STJ, que deveria haver urna necessária dissociação entre os conceitos de potência e consumo de energia elétrica para efeitos de cobrança do tributo e, por essa razão, não incidiria o ICMS sequer sobre a parcela de ultrapassagem. Entretanto, no julgamento do Mandado de Segurança n 999.2006.000859-9/001, de relatoria do Desembargador Márcio Murilo da Cunha Ramos, o plenário desta Corte modificou substancialmente o entendimento para permitir a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a parcela da demanda contratada, ou na acepção técnica, demanda medida, efetivamente utilizada. Naquela ocasião, concluiu o Tribunal que os conceitos de potência e energia elétrica seriam indissociáveis e, logo, não se poderia impedir cobrança do tributo sobre a parte da demanda contratada utilizada nem, tampouco, sobre a ultrapassagem. A ementa restou assim vazada: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA 2
. _ JURISPRUDÊNCIA ITERATIVA DO STJ PERMITINDO A EXAÇÃO APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA RELE1TURA DO TEMA DISTINÇÃO TÉCNICA ENTRE DEMANDA E ENERGIA EaTRICA. O STJ tem decidido reiteradamente que a incidência de ICMS se dá sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, sem, porém, proceder a qualquer análise dos conceitos técnicos de demanda e energia elétrica que, apesar de associados, não se confundem. Os arrestos levam ao entendimento de que sobre a demanda reservada de potência não incide ICMS, mas incidiria sobre a potência registrada por quando da entrada de energia no medidor (demanda medida ou de ultrapassagem), pois efetivamente são utilizadas. A demanda, expressa na forma de kw (Kilowatt), representa potência quantidade de energia elétrica numa unidade de tempo e é mensurada por medidor específico. Já a energia elétrica, aferida em kwh, é dividida em energia elétrica ativa ou reativa e medida em aparelho distinto. 1CMS INCIDÊNCIA SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA (kwh) E SOBRE A DEMANDA (kw), QUER SEJA DEMANDA MEDIDA OU DE ULTRAPASSAGEM POSSIBILIDADE I) FATO GERADOR OCORRÊNCIA CONSUMIDOR DO "GRUPO B" TARIFAÇÃO BINÔMIA ESTRUTURA TARIFÁRIA INDECOMPONÍVEL, A PONTO DE INFUNDIR NA DEMANDA A FEIÇÃO DE MERCADORIA 110 TRIBUTÁVEL. "Potência: quantidade de energia elétrica solicitada na unidade de tempo, expressa em quilowatts (kw)." "Demanda medida: maior demanda de potência ativa, verificada por medição, integralizada no intervalo de 15 (quinze) minutos durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kw)". "Demanda de ultrapassagem: parcela da demanda medida que excede o valor da demanda contratada, expressa em quilowatts (kw)". Por estrutura tarifária entende-se "o conjunto de tarifas aplicáveis às componentes de consumo de energia elétrica e/ou demanda de potência ativas de acordo com a modalidade de fornecimento" (art. 2, XV, da Res. 456/2000, da ANEEL). * A estreita vinculação entre demanda medida e de ultrapassagem com energia elétrica, operada no plano fenomênico, projeta-se no plano jurídicotributário de forma tal que elas se encontram abarcadas pela hipótese de incidência do ICMS. 2) BASE DE CÁLCULO LEI KANDIR (ART. 13, 1 0, II, "a") "DEMAIS IMPORTÂNCIAS PAGAS" INCLUSÃO DA DEMANDA POSSIBILIDADE ADMITIDA PELA REGRA MATRIZ CONSTITUCIONAL (ART. 155, II E 2, XII, "i" C/C ART. 34, 9 DO A DCT). Com a promulgação da CF/88, o constituinte firmou (ADCT, art. 34, 9 0 ) o seu propósito de tributar a energia elétrica no montante correspondente ao valor total da operação final, idéia encampada pela Lei Kandir, que se serviu de uma expressão propositadamente fluida "demais importâncias pagas" para definir a base de cálculo do ICMS, desde que a estrutura tarifária seja referente a uma operação circulante de energia elétrica. TRIBUTAÇÃO INCIDÊNCIA RESTRITA À "DEMANDA EFETIVAMENTE MEDIDA" E À ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAM ENTE CONSUMIDA. Não há que se falar em incidência de ICMS sobre demanda contratada, pois, do contrário, estar-se-ia admitindo a exação sobre um negócio jurídico, e não sobre a circulação do bem jurídico tributável. Isso porque "(...) um contrato de compra e venda de mercadorias, por si mesmo, não gera o dever de pagar 3
ICMS. Não é fato gerador desse imposto, enquanto não implique circulação de mercadorias". (Machado, Hugo de Brito. Aspectos Fundamentais do ICMS. 2. ed. São Paulo: Dialética, 1999, p. 26 A demanda medida é "a maior demanda de potência ativa, verificada por medição, integralizada no intervalo de 15 (quinze) minutos, durante o período de faturamento, expressa em quilowatts kw. Bem por isso, o ICMS incide sobre ela, aferida num medidor, e sobre a energia elétrica efetivamente consumida, mensurada em outro equipamento. Óbvio que também incide ICMS sobre a demanda de ultrapassagem, que tem a mesma natureza da demanda medida. REGULAMENTO ESTADUAL DO ICMS (LEI 6.379/96) ALIQUOTA FIXADA SOBRE CONSUMO EFETIVO (kwh) BASE DE CÁLCULO DESVINCULAÇÃO DO RESPECTIVO ELEMENTO DEFINIDOR. A fixação da aliquota do ICMS, tomando por base valor referente ao consumo de energia elétrica (kwh), não guarda relação de vinculação obrigatória com o elemento definidor da base de cálculo do tributo (kw + kwh). RESTITUIÇÃO DE VALORES PORVENTURA COBRADOS DURANTE A TRAMITAÇÃO DO FEITO APLICAÇÃO DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N 00I/GSER, DA SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. 1111 _ Devido ao advento da Instrução Normativa 01/GSER, da Secretaria de Estado da Receita, a qual determinou a incidência de ICMS apenas sobre a parcela utilizada da demanda contratada (demanda medida), em consonância com o entendimento aqui adotado, os efeitos da presente decisão só terão razão de se produzir em relação às faturas emitidas depois do ajuizamento do presente mandamus e antes de 09 de janeiro de 2007, quando a demanda medida tiver sido inferior à contratada. É este o entendimento ao qual me filio. No caso em análise, o impetrante contratou urna demanda no patamar de 180 KW, tendo utilizado no mês de setembro de 2006 além deste valor contratado, ou seja, 181,43 KW, o que leva à conclusão de que houve efetivo consumo tanto da parcela reservada como de uma parte de ultrapassagem. Embora não haja urna prova contundente de que o Estado estaria a cobrar o ICMS sobre a demanda contratada sem consideração à parcela consumida, devo reconhecer, à luz dos precedentes e das argumentações trazidas pela autoridade coatora, que a incidência do imposto naquelas condições é notória. De fato, até o advento da Instrução Normativa 01/GSER o Estado vinha incidindo o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços sobre a parcela da demanda contratada em sua totalidade, não havendo qualquer consideração a respeito da demanda efetivamente medida, o que contraria o entendimento firmado por esta Corte. A ANATEL, em sua resolução 456/2000, cuidou de estabelecer tratamento diferenciado entre duas categorias de consumidores: um, ao qual incluiu na categoria "A", o qual se sujeita a uma forma de tarifação binômia e outro, de categoria "B" com tarifas na forma monômia. No primeiro caso, o registro do consumo de energia e da potência se faz de forma separada em dois medidores e no segundo (consumidores da categoria "B" a tarifa é cobrada a partir de um único registro. Apesar dessa dissociação entre potência e energia elétrica, não há como separa-las do ponto de vista físico já que, a produção de energia é impossível sem o fornecimento de determinada potência. No voto transcrito alhures, esclarece o relator: Com efeito, a demanda representa um elemento indissociável do efetivo consumo de energia na fatura de serviços. Apenas, repito, por conveniência de ordem pragmática, a Agência Reguladora competente julgou conveniente realizar o contrato sob esta forma. 4
Tal assertiva é tão verdadeira que a ANEEL, em seu Caderno Temático sobre Tarifas de Energia Elétrica (datado de abril de 2005), afirniou que "nem todos os consumidores pagam tarifas de demanda de potência. Isso depende da estrutura tarifária e da modalidade de fornecimento na qual o consumidor está enquadrado" (p. 10). No mesmo Caderno, essa autarquia especial explica que "as tarifas do 'grupo B' são estabelecidas somente para o componente de consumo de energia, em reais por megawatt-hora, considerando que o custo da demanda de potência está incorporado ao custo do fornecimento de energia em megawatt-hora" (p. 14). Como se tudo isso não bastasse, o Decreto Federal 62.724, de 17 de maio de 1968, estabelece, em seu art. 13, que "as tarifas a serem aplicadas aos consumidores do Grupo B serão, inicialmente, calculadas sob a forma binômia com uma componente de demanda de potência e outra de consumo de energia e serão fixadas, apôs conversão, para a forma monômia equivalente, admitindose o estabelecimento de blocos". Com efeito, como afirmado anteriormente, o elemento potência é intrínseco ao elemento energia elétrica. Em outras palavras: onde houver energia elétrica, haverá potência, sendo esta conceituada, com o perdão da insistência, como a "quantidade de energia elétrica solicitada na unidade de tempo, expressa em KW' (art. 20, inciso XXVII). Logo, a tarifa paga pelo serviço de energia elétrica compõe-se de demanda e consumo, ao quais constituem elementos indissociáveis, componentes da estrutura tarifária. É justamente por esse motivo que o valor do KWh (quilowatt-hora) do consumidor pertencente ao grupo B é bastante reduzido, quando comparado ao consumidor do grupo A. Isso ocorre porque o quantum relativo à utilização da potência para aquele tipo de consumidor (grupo B) vem embutido no valor do KWh, ou seja, no valor da energia elétrica efetivamente consumida. Dessa forma, não havendo como separar o fornecimento de energia e a potência, ainda que sejam medidas em dois registradores, não se pode excluir da parcela de demanda contratada efetivamente consumida (na qual se inclui a demanda de ultrapassagem caso eventualmente venha a existir) a incidência do ICMS, sob pena de se instituir uma isenção sem previsão legal. jek Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento do ICMS sobre a demanda contratada, ressalvando-se a possibilidade de a exação incidir sobre a demanda medida (kw), de ultrapassagem (kw) e sobre a energia elétrica efetivamente consumida (kwh). Presidiu a sessão o Excelentíssimo Senhor Desembargador Antônio de Pádua Lima Montenegro. Relator: Excelentíssimo Senhor Desembargador Saulo Henriques de Só e Benevides. Participaram ainda do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Marcos Cavalcanti de Albuquerque, Maria das Neves do Egito Araújo Duda Ferreira (Juíza Convocada pra integrar a Corte, tendo em vista o afastamento do Des. Marcos Antônio Souto Maior), Francisco Francinaldo Tavares (Juiz Convocado para substituir o Des. Luiz Silvio Ramalho Júnior), Abraham Lincoln da Cunha Ramos, Manoel Soares Monteiro, Miguel de Britto Lyra Filho (Juiz Convocado para substituir o Exmo. Sr. Des. José Di Lorenzo Serpa), Carlos Neves da Franca Neto (Juiz Convocado para substituir o EX1110. Sr. Des. Manoel Paulino da Luz), Eslu Eloy Filho (Juiz Convocado até o preenchimento da vaga de Desembargador), Nilo Luis Ramalho Vieira e Leôncio Teixeira Câmara. Impedidos os Exmos. Srs. Desembargadores Márcio Murilo da Cunha Ramos e Antônio Carlos Coelho da Franca. Ausentes, justificadamente, os Exmos. Srs. Desembargadores Jorge Ribeiro Nóbrega, Júlio Paulo Neto (Corregedor-Geral da Justiça), Genésio Gomes Pereira Filho, Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti e José Martinho Lisboa. 5
.3" Presente à sessão o excelentíssimo Senhor Doutor Paulo Barbosa de Almeida, Procurador-Geral de Justiça, em exercício. Tribunal Pie, Sala de Sessões "Des. Manoel Fonseca Xavier de Andrade" do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, em João Pessoa, dia 13 de junho de 2007. 1t1 Nev Des. Saldo d - énriq eis de Sá e Benevides Relator 6
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