Terceirização Ivan Luís Bertevello
INTRODUÇÃO Terceirizar os serviços é delegar para outras empresas serviços e atividades não essenciais (atividades-meio) da sua empresa, a fim de que possa se concentrar na sua atividade-fim. Deste modo, a empresa não executa estas atividades com seus próprios empregados, mas com os empregados das empresas contratadas para este fim. 2
INTRODUÇÃO Prestador de Serviços Fornecedor/Contratada Vínculo de Emprego TERCEIRIZAÇÃO Vínculo Contratual Prestação de Serviços Tomador de Serviços - Contratante 3
INTRODUÇÃO Atividade-fim: É aquela que caracteriza o objetivo principal da empresa, a sua destinação, o seu empreendimento, normalmente expresso no objeto social de seu estatuto ou contrato social. Atividade-meio: É aquela em que não há participação direta dos empregados terceirizados na formação do produto ou serviço final. É secundária e/ou acessória quanto aos fins do empreendimento, contrapondo-se àquela essencial, vital para o cumprimento dos objetivos da empresa. Observar se a supressão de determinadas tarefas obstam a produção final. 4
UTILIZAÇÃO E VANTAGENS A terceirização interessa às empresas de modo geral, em especial para: Redução de custos; Aumento da competência e especialização no serviço contratado, onde se fará a gestão apenas para cumprimento dos prazos e serviços; Compartilhamento de know-how e riscos com a empresa contratada; 5 Execução de serviços com custos fixos.
UTILIZAÇÃO E DESVANTAGENS Falta de comprometimento; Dificuldade de obedecer às normas, regras e sistemáticas da empresa; Risco de profissionais não preparados; Não possuir interesse no entendimento do negócio da empresa, a fim de executar um serviço mais direcionado; 6 Comunicação entre os funcionários terceirizados e as equipes internas pode ser problemática.
GESTÃO E RESULTADO Uma terceirização eficaz traz resultados bastante positivos, quando utilizada de maneira adequada. Minimiza os riscos envolvidos e facilita a gestão. A relação entre o tomador dos serviços (contratante) e o prestador de serviços (contratada) deve durar todo o tempo da vigência do contrato, buscando estabelecer um relacionamento de parceria. Mesmo após o fim dos serviços e do contrato, ainda é possível exigir das partes a manutenção no contato e relação (pendências financeiras, fiscais, trabalhistas, etc.) 7 Estabelece parcerias de negócio.
ESTATÍSTICAS 8 Fonte: CNI.
ESTATÍSTICAS Fonte: Pactum Consultoria Empresarial Ltda. 9
CICLO DA TERCEIRIZAÇÃO Fonte: Apostila do curso Auditoria Interna em Contratos Terceirizados - Gestão, Fiscalização e Prevenção de Riscos. 10
ESCOLHA DO FORNECEDOR 11 Analisar a idoneidade e solidez da empresa; Custo muito baixo dos serviços costuma ser um indicativo de inadimplemento das obrigações legais; Preferência por empresas que prestem serviços para mais de um cliente; Evitar a contratação de alguém que tenha sido empregado da própria empresa (com menos de 6 meses de desligamento); Verificação de todos os trabalhadores destacados para a execução dos serviços (registros legais, certificações, etc.);
ESCOLHA DO FORNECEDOR Exigência de que as prestadoras de serviços remunerem seus empregados corretamente, com atenção para os adicionais de periculosidade ou insalubridade, quando detectada a existência dos agentes insalubres ou perigosos nos locais nos quais serão executados os serviços. Evitar as contratações que não estejam diretamente relacionadas ao objeto social da empresa que irá prestar os serviços. 12 Fornecimento de documentação para suporte na decisão (pesquisa no SERASA, pesquisa de ações judiciais, financeiras, etc.)
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS O contrato por escrito é instrumento vital para dar maior segurança jurídica na relação entre o prestador de serviços x tomador de serviços. A principal diferença entre um contrato de prestação de serviços x contrato de emprego é o fato do primeiro sempre envolver pessoas jurídicas (de um lado, a tomadora dos serviços e, de outro, a prestadora dos serviços) e o segundo há uma pessoa física. Além da previsão das cláusulas que se aplicam a qualquer tipo de contrato, na terceirização de serviços, é importante prever algumas cláusulas específicas, tais como: 13
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Especificação dos serviços que serão executados, os quais deverão estar correlacionados com as propostas técnicas/ordens de serviços (anexos/adendos); Comprovação, pela contratada, do cumprimento das obrigações trabalhistas/legais/fiscais, relativas aos empregados que participarem da execução dos serviços; Resolução do contrato quando identificado o inadimplemento das obrigações trabalhistas/legais/fiscais, com a previsão de multa; Cláusula de retenção de pagamento, na ocorrência de débitos trabalhistas, fiscais ou processos administrativos e/ou judiciais; 14
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Previsão proibindo a subcontratação; Descrição dos materiais, equipamentos e instrumentos que a contratada vai utilizar nos serviços; Responsabilidade pelo cumprimento das normas legais em relação à prevenção de acidentes, EPI/EPC, higiene, meio ambiente, código de ética, etc.; Previsão de não haver qualquer vínculo empregatício entre o tomador e os empregados da prestadora; Proibição da utilização dos empregados terceirizados em outras funções da contratante; Cláusula eximindo a contratante da responsabilidade trabalhista, com a determinação da exclusão do polo passivo, sob pena de retenção no pagamento e/ou multa. 15
MONITORAMENTO E AUDITORIA Mensal Cálculos de INSS, FGTS e retenções. GFIP, GPS, CAGED e outras obrigações acessórias legais. ASO e Certificações Profissionais. Análises de admissões e rescisões. Verificações dos controles de jornadas, horas extras, DSRs, intervalos interjornadas e intrajornadas. Trimestral Cálculos dos encargos trabalhistas; Verificação de pagamento em consonância com ACT e CCT; Verificação de pagamentos de férias, 13º salários, descontos, PLR s; Análises de CND/CPEN: federal, estadual e municipal; Registros e cadastros de funcionários; Avaliação financeira e legal (SERASA, JUCESP, Cartórios, etc.); Certidões Trabalhistas; Análise do contrato social e/ou alterações societárias. 16
LEGISLAÇÃO E RISCOS A CLT não proíbe e também não regula a terceirização. A rigor, não há vínculo de emprego entre a tomadora dos serviços e os empregados da empresa fornecedora de mãode-obra, EXCETO se configurados os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT: Subordinação; Pessoalidade; Não-eventualidade; Remuneração. ATENÇÃO: SUBORDINAÇÃO E PESSOALIDADE 17
RISCO: SUBORDINAÇÃO E PESSOALIDADE Subordinação: Os trabalhadores envolvidos nas atividades são diretamente subordinados à prestadora de serviços (fornecedor), não podendo a empresa contratante ter qualquer tipo de ingerência em relação aos empregados da contratada. Pessoalidade: O que importa é o resultado final, pois compra-se serviços, e não o trabalho de um empregado. Evita-se quando qualquer um dos empregados pode executar os serviços. 18
LEGISLAÇÃO E RISCOS Como ainda não há lei específica sobre o tema, a jurisprudência fixou entendimento, através da Súmula 331 do TST, no seguinte sentido: A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (trata-se da terceirização de atividade fim); Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta; O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador da mão de obra terceirizada, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, respectivamente ao período da prestação laboral. 19
RISCO: RESPONSABILIZAÇÃO Consequência comum a todas as modalidades de terceirização, nas quais há cessão de mão de obra, é a responsabilidade subsidiária/solidária do tomador de serviços. Responsabilidade Subsidiária: comum na maior parte dos contratos de prestação de serviços. Responsabilidade Solidária: contrato de subempreitada (OJ 191-TST); trabalho temporário, na ocorrência de acidente do trabalho (qualquer modalidade) e também na constatação de trabalho escravo. 20
RISCO: RESPONSABILIZAÇÃO Distinção: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA: pressupõe o esgotamento das possibilidades de execução contra o devedor principal (prestador de serviços); RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA: o credor (Reclamante) pode escolher contra quem dirigirá a execução. Pressupostos de aplicação da Responsabilidade Subsidiária ou Solidária na terceirização: culpa in eligendo: eleição da empresa. culpa in vigilando: fiscalização da empresa. 21
TST E AUDIÊNCIA PÚBLICA Em outubro/2011, houve uma audiência pública que discutiu a terceirização, promovida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST). O objetivo foi debater e colher informações técnicas, econômicas e sociais relacionadas a terceirização para auxiliar juízes nos julgamentos dos processos. Viu-se a possibilidade da terceirização de serviços de teleatendimento, discutindo a definição do seu enquadramento como atividade meio ou fim, principalmente no setor de telefonia. A terceirização no setor de telefonia, juntamente com o elétrico, gera polêmicas em virtude dos dispositivos da Lei nº 9.472/1997 (telecomunicações) e da Lei nº8.897/1995 (elétricas), que admitem a contratação de serviços inerentes, acessórios ou complementares. 22
TERCEIRIZAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Diferentemente da terceirização entre empresas privadas, mesmo que ocorra a terceirização ilícita, a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (responsabilidade subjetiva). Súmula 331, itens II e IV e V, do TST. 23
ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS Em 99% dos casos, condenam-se as tomadoras de serviço (contratantes) de forma subsidiária ao pagamento das verbas trabalhistas, independentemente do Reclamante fazer ou não prova da prestação de serviços nas dependências da mesma. Um dos erros recorrentes verificados é a contratação de empresas de saúde financeira frágil, que possuem uma relação de dependência muito grande com o contratante, além da existência de um passivo trabalhista. 24 De acordo com a jurisprudência pacifica do TST, em caso de falência/não pagamento da empresa terceirizada, a responsabilidade pelo pagamento de verbas pleiteadas em ação é subsidiariamente da empresa contratante.
JURISPRUDÊNCIA TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Não há óbice à contratação de serviços de terceiros para a realização de atividades-meio pelas empresas ou instituições. Entretanto, o princípio da proteção ao trabalhador e a teoria do risco permitem responsabilizar o tomador subsidiariamente, diante da inadimplência do prestador, pelo prejuízo causado aos seus empregados, cuja força de trabalho foi usada em benefício do primeiro. (...) Súmula 331, IV, do TST. (TRT/SP - 01762200826302007 - RS - Ac. 5aT 20090604452 - Rel. José Ruffolo - DOE 21/08/2009) 25
JURISPRUDÊNCIA RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADES DE -CALL CENTER. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CARACTERIZAÇÃO. PROVIMENTO. (...) Desse modo, a terceirização levada a efeito pelas empresas de telecomunicações deve, necessariamente, atender às disposições insertas na Súmula n.º 331, I e III, deste Tribunal Superior, que somente considera lícita a terceirização no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. Nesse contexto, não podendo haver a terceirização de atividade-fim pelas empresas de telecomunicações, razão assiste ao Recorrente na sua pretensão de ver reconhecido o vínculo empregatício diretamente com a tomadora dos serviços. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST - RR 134600-05.2007.5.24.0006, 4ª Turma, Rel(a): Maria de Assis Calsing, Jul. 09/02/2011, Dejt. 18/02/2011). 26
CONCLUSÃO 27 A TERCEIRIZAÇÃO é uma parceria para que a tomadora dos serviços foque sua atenção, energia e conhecimentos exclusivamente em seu core business, delegando a empresas idôneas suas atividades-meio. A empresa, na posição de tomadora de serviços, deve dimensionar todas as cautelas necessárias tanto na escolha da empresa que irá prestar os serviços (culpa in eligendo) como no decorrer do contrato (culpa in vigilando). É imperioso a existência de escopos técnicos, ordens de serviços e um contrato de prestação de serviços bem definidos, a fim de garantir proteção jurídica e mecanismos de prevenção.
CONCLUSÃO A prática (dia a dia) não pode ser diferente do pactuado no contrato, por isso, a nomeação de um gestor/preposto é importante para se evitar o desvirtuamento do que foi contratado; Critérios rígidos para a escolha da empresa prestadora de serviços, bem como a fiscalização por parte da empresa contratante quanto ao cumprimento dos serviços e das normas legais são ferramentas que irão mitigar consideravelmente os riscos envolvidos. 28
RODADA DE PERGUNTAS Dúvidas? Perguntas? 29
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