TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES Fls 034. PROCESSO Nº: REP-13/00722905 UNIDADE GESTORA: Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina RESPONSÁVEL: Ivan Cesar Ranzolin INTERESSADO: Edson Schardong ASSUNTO: Irregularidades no edital de Pregão Presencial n. 11/2013, para locação de impressoras e fotocopiadoras RELATÓRIO DE DLC - 636/2013 INSTRUÇÃO: 1. INTRODUÇÃO Trata-se de Representação apresentada pelo Sr. Edson Schardong, que a subscreve como diretor da empresa MTS&SH Tecnologia em impressão e cópias Ltda., contra o edital de Pregão Presencial n. 11/2013, promovido pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, objetivando o registro de preços para futura e eventual locação de impressoras e fotocopiadoras. A abertura da sessão estava agendada para o dia 13 de novembro de 2013 às 14h. A Representante insurgiu-se contra o ato convocatório, alegando que as especificações técnicas dos equipamentos com relação à exigência de memória e armazenamento com um mínimo de 60GB de HD são específicas da marca Samsung, o que é vedado pela lei de regência, por restringir o caráter competitivo do certame. Diz que apresentou impugnação administrativa ao edital, a qual foi indeferida com base em parecer da Gerência de Tecnologia da Informação da Defensoria Pública Estadual, que não demonstrou a existência de outras marcas capazes de atender as especificações do edital nos modelos de multifuncionais preto e branco, com velocidade aproximada de 30 páginas por minuto, pois a maioria dos fabricantes possuem HD em máquinas de grande porte. Informou que as justificativas do Setor de TI para a configuração das máquinas, no sentido de que permitem o armazenamento de documentos digitalizados; enviar PC para o HD e posteriormente fazer a impressão (segredo de justiça); criar pasta por usuário com senha protegendo documentos e criar pasta pública entre os usuários para impressões de documentos de uso comum 1
não poderiam ser aceitas, pois não justificam a obrigatoriedade de um HD, já que a maioria dos fabricantes de impressoras possuem dentre suas funcionalidades, a inserção de senhas por usuários, para impressões sigilosas. No caso de uso do scanner, os documentos sempre são salvos em máquinas escolhidas pelo próprio usuário no momento do ato, diversos fabricantes possuem memória Flash em suas máquinas, que armazenam aproximadamente 500 páginas em seu fax, e os arquivos são disponibilizadas em rede LAN própria (servidor) para o acesso permitido ou não, de acordo com definição de restrição de cada usuário, pelo setor de TI. A Representante insurge-se contra o processamento da licitação em lote único para todas as unidades em diversas cidades do interior do Estado, o que no seu entendimento inviabiliza a participação de empresas de pequeno porte, restringindo a concorrência e violando o disposto pelo artigo 3º da Lei nº 8.666/93. Nestes termos, a Representante requer a intervenção desta Corte para determinar a anulação do instrumento convocatório. 2. ANÁLISE 2.1. Admissibilidade Conforme o 1º do art. 113 da Lei 8.666/93, qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas de Santa Catarina. Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto. 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo. Na mesma linha, o art. 65 c/c parágrafo único do art. 66, da Lei Complementar 202/00, Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina. 2
035 Fls. Art. 65. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas do Estado. Art. 66. Serão recepcionados pelo Tribunal como representação os expedientes formulados por agentes públicos comunicando a ocorrência de irregularidades de que tenham conhecimento em virtude do exercício do cargo, emprego ou função, bem como os expedientes de outras origens que devam revestir-se dessa forma, por força de lei específica. Parágrafo único. Aplicam-se à representação as normas relativas à denúncia Ainda, o art. 2º da Resolução n. TC-07/2002 prevê quais são os requisitos indispensáveis que devem estar presentes na representação para que ela possa ser admitida. Art. 2º São requisitos de admissibilidade da Representação: I ser endereçada ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, em petição contendo: a) a indicação do ato ou do procedimento administrativo considerado ilegal, bem como do órgão ou entidade responsável pela irregularidade apontada; b) a descrição clara, objetiva e idônea dos fatos e das irregularidades objeto da Representação, juntando conforme o caso, documentos de sustentação apropriados; c) o nome e o número da Carteira de Identidade, se pessoa física, ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica CNPJ, se pessoa jurídica, o endereço e assinatura do signatário da Representação; d) a comprovação da habilitação legal em caso do signatário ser procurador regularmente constituído ou dirigente de pessoa jurídica. II referir-se à licitação, contrato, convênio, acordo ou outro instrumento congênere de que seja parte entidade ou órgão sujeitos à jurisdição do Tribunal. No caso em tela, verifica-se que a Representação versa sobre matéria sujeita à apreciação do Tribunal de Contas, decorrente de atos praticados no âmbito da Administração Pública; com possível infração a norma legal; refere-se a responsável sujeito à sua jurisdição; está redigida em linguagem clara e objetiva; está acompanhada de indício de prova e contêm o nome legível e assinatura do denunciante, sua qualificação e endereço. Como não foi atendido apenas um dos pressupostos de admissibilidade do art. 2º da Resolução nº TC-7/2002, concernente à comprovação da habilitação legal do Sr. Edson Schardong como dirigente da empresa MTS&SH Tecnologia em impressão e cópias Ltda., entende-se que o encaminhamento que melhor atende ao interesse público é o conhecimento da representação com a anotação de prazo ao Sr. Edson Schardong para a apresentação da documentação. 3
2.2. Mérito Conforme exposto na introdução deste relatório, a representação indica em síntese 2 (duas) supostas irregularidades a serem analisadas: direcionamento do Edital para produtos da marca Samsung e licitação em lote único, as quais se passa a analisar: 2.2.1. Direcionamento do Edital para produtos da marca Samsung. O primeiro ponto a ser analisado é se há o direcionamento do edital para equipamento da marca Samsung em razão de ter solicitado Multifuncional com funções Scanner, impressão e fax com memória e armazenamento com mínimo 256MB e 60GB de HD. Neste ponto, é importante registrar a argumentação da Consultoria Jurídica da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, que opinou pela manutenção do item memória e armazenamento com mínimo de 60GB de HD exigido pelo edital e consequentemente pelo indeferimento da impugnação administrativa (fls. 12-18). A referida Consultoria manifestou o entendimento de que o próprio art. 7º, 5º da Lei nº 8.666/93, citado pelo impugnante, ressalva a possibilidade de realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, nos casos em que for tecnicamente justificável e que o setor de TI cuidou de justificar a exigência como imprescindível para a realização das atividades da Defensoria Pública do Estado. Entendeu que o art. 15, 7, I, da Lei nº 8.666/93, que também serviu de base para a impugnação, trata especificamente de compras e, portanto, não se aplicaria ao presente certame, que tem por objeto a contratação de empresa especializada na locação de máquinas impressoras para a Defensoria Pública do Estado. Sustenta que já que a licitação destina-se à contratação de empresa especializada na locação de máquinas impressoras, nada impede que a impugnante adquira os equipamentos de que a DPE/SC necessita para realização de suas atividades para, se vencedora, as alugar para a instituição. 4
036 Fls. No entanto, a exigência de HD interno para os equipamentos licitados conforme o Anexo I do pregão exige sim justificativas técnicas, ainda que se trate da locação do equipamento, conforme o art. 7º, 5º, da Lei nº 8.666/93: artigo acima: Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência: (...) 5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. (Grifou-se) Cumpre colacionar o entendimento de Marçal Justen Filho sobre o A vedação do 5º conjuga-se com o artigo 25, inc. I, a cujo comentário se remete. É possível a contratação de fornecedores exclusivos ou a preferência por certas marcas, desde que essa seja a solução mais adequada para satisfazer as necessidades coletivas. Não se admite a opção arbitrária, destinada a beneficiar determinado fornecedor ou fabricante. A proibição não atinge, obviamente, a mera utilização da marca como instrumento de identificação de um bem selecionado pela Administração em virtude de suas características intrínsecas. O que se proíbe é a escolha do bem fundada exclusivamente em uma preferência arbitrária pela marca, processo psicológico usual entre os particulares é irrelevante nos lindes do direito privado 1 No caso, a área de TI da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina justificou que: o HD interno é de suma importância para os trabalhos realizados pelos seus servidores, e falta deste recurso diminuiria a dinâmica de nossos trabalhos, pois o HD interno nos permite: Armazenar documentos digitalizados; Enviar do PC para o HD e posteriormente fazer a impressão (privacidade/segredo de justiça);criar pasta por usuário com senha, protegendo documentos; Criar pasta pública entre os usuários para impressões de documentos de uso comum Sendo assim, o que cabe a esta Corte é verificar se as especificações exigidas pelo edital em relação a memória e armazenamento em HD dos equipamentos objeto da licitação são razoáveis e proporcionais. Tal análise deve ser realizada com base nas justificativas apresentadas. Entende-se que as justificativas do Sr. Lúcio Carlos Faust Junior - gerente de tecnologia da informação DPE/SC - vieram a se mostrar razoáveis, por esclarecerem que o equipamento com HD interno contém funcionalidades mais 1 FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 181. 5
adequadas para satisfazer as necessidades do órgão, a exemplo da impressão com privacidade. Nesta conformidade, verificando que o objeto do certame visa atender às finalidades da Defensoria Pública, a qual incumbe a assessoria jurídica e defesa dos necessitados nas áreas de família, infância e juventude e criminal, onde há casos que na grande maioria das vezes envolvem segredo de justiça, não se vê indícios suficientes de algum desvio de finalidade na eleição da especificação pretendida. Ademais, a Representante não colacionou aos autos nenhum documento hábil a corroborar sua tese de ofensa à isonomia, porquanto aduziu, tão somente, que não possui o equipamento para participar da licitação. Quanto a esse ponto, compartilha-se do posicionamento de Carlos Eduardo Lustosa da Costa, quando faz as seguintes observações sobre a especificação do objeto: Uma saída para este impasse pode estar na correta e adequada especificação do objeto. Poder-se-ia alegar que estaria havendo uma restrição da competitividade. Ora, especificar de forma precisa o objeto a ser contratado é obrigação do gestor. E ao escolher, já foi feita uma restrição. O que a Corte de Contas não aceita é a restrição descabida e desarrazoada. Escolher pressupõe discriminar. Essa medida afasta por completo a noção equivocada do dever de tratar igualmente todos os licitantes nos procedimentos licitatórios. Isonomia não significa, necessariamente, possibilitar o tratamento igual a situações diferentes 2. Nesse sentido fica claro que o que a lei proíbe são exigências que não se sustentam juridicamente, que não guardem consonância com o objeto e objetivos da licitação. Conclui-se, portanto, que não ficou demonstrada a violação ao disposto pelo artigo 7º, 5º, da Lei nº 8.666/93, mostrando-se improcedente o inconformismo da Representante. 2.2.2. Licitação em lote único: Com relação à aglutinação dos equipamentos em lote único, o art. 23 da Lei nº 8.666/93 dispõe em seu 1º que os serviços efetuados pela 2 COSTA, Carlos Eduardo Lustosa da. As licitações sustentáveis na ótica do controle externo.disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2435919.pdf>. Acesso em: 21/11/2013 6
037 Fls. Administração serão divididos em tantas parcelas, quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis. Ou seja, o parcelamento é, de acordo com a norma, a regra e seu objetivo é a ampliação da competitividade, embora somente obrigatório se houver vantagem para a Administração, para isso é imprescindível que a divisão do objeto seja técnica e economicamente viável, não represente risco ao conjunto ou complexo do objeto ou prejuízo à economia de escala. Nos termos do Anexo I do edital, o objeto da licitação abrange a prestação de serviços de locação de impressoras e fotocopiadoras, com fornecimento de suprimentos, mão de obra preventiva e corretiva com reposição de peças, treinamento de usuários e disponibilização de software para gestão e controle de páginas impressas e reproduzidas. A respeito desse assunto, destaco que esta Corte já teve a oportunidade de analisar objeto semelhante ao versado nestes autos na REP 13/00300822, contra irregularidades no Pregão Presencial 262/2013, da Prefeitura de Florianópolis, para locação de equipamentos para fornecimento de reproduções, impressões, etc..., onde foi registrado o seguinte entendimento por esta Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC: Com a devida vênia discorda-se do entendimento da necessidade de cisão do objeto no caso do item 1 (locação de equipamentos) em lotes. A primeira observação é que a questão não foi impugnada pelo Representante. Além disso, não se verifica no objeto a incompatibilidade com o artigo 23, 1º da Lei de Licitações. Considera-se que o precedente se ajusta ao caso em análise. Isto porque parece haver um vínculo técnico entre os equipamentos e o software de gerenciamento, o que torna razoável a reunião dos equipamentos e do software no mesmo lote, já que o software somente gerenciará os equipamentos de impressão se houver compatibilidade entre eles e sabe-se que na área de informática muitas vezes os softwares de gerenciamento são compatíveis com apenas alguns equipamentos e não com outros. Em suma, não parece vantajoso dissociar os equipamentos da manutenção, do treinamento e do software de gerenciamento. Nessa linha, cabe mencionar o entendimento de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, para quem o gerenciamento integrado vem sendo absorvido como o 7
de melhor vantagem, uma vez que, além de representar avanço de gestão, controle e redução de gastos, e permitir a unicidade de objeto, suprime problemas de continuidade dos serviços contratados, garantindo-lhes a um só tempo celeridade, harmonia, equilíbrio e revisão dos atos: E conclui que: Em apertada síntese, solução integrada é uma aglutinação entre prestação de serviço e fornecimento, ou até a realização de obras, e nesse sentido não há segmentação. Essa nova sistemática de contratação pode significar expressivo avanço de gestão, controle e redução de custos. A vanguarda das licitações mais modernas aponta para o aproveitamento da expertise da iniciativa privada para realizar e fazer a gestão de todos os serviços que são atividade meio, enquanto a Administração executa a sua atividade fim. O modelo de contratação de solução integrada já está sendo amplamente utilizado pela Administração Pública, em nível federal e estadual, e tem amparo na legislação, senão vejamos: Instrução Normativa/SLTI/MPOG nº 02/2008: Art. 3º [...] 3º As licitações por empreitada de preço global, em que serviços distintos, ou serviços e materiais independentes, são agrupados em um único lote, devem ser excepcionais, somente admissíveis quando, comprovada e justificadamente, houver necessidade de inter-relação entre os serviços contratados, gerenciamento centralizado ou implicar vantagem para a Administração, observando-se o seguinte: [...] 3 (...) resguardados os amparos da lei licitatória, que o conceito de vantajosidade não engloba somente preços. Além dos amplos benefícios de eficiência com a melhoria da gestão e redução dos custos de gestão contratual, há sim induvidosa economicidade no modelo de contratação de solução integrada. Este modelo vai ao encontro da necessidade que o Estado tem de otimizar seus recursos de maneira eficaz e efetiva a fim de satisfazer aos anseios da sociedade, assegurando assim o bem comum. Em contrapartida, a solução do parcelamento, como meio de contratação isolada, revelasse antieconômica, frente às contemporâneas exigências de celeridade e eficiência da máquina estatal. Além disso, no presente caso, não parece viável a realização de licitações distintas ou a adjudicação por itens ou lotes dos serviços licitados, de acordo com as diversas cidades a serem atendidas, como sugeriu a representante. É que pode-se extrair do anexo XI do pregão, a previsão de entrega de apenas um equipamento para algumas cidades como Mafra, Maravilha, Araranguá, Curitibanos, Joaçaba, entre outras, ocasião em que a divisão do objeto pode representar prejuízo à economia de escala, ou seja, 3 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Parcelamento x solução integrada. Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP, Belo Horizonte, ano 9, n. 106, p. 712, out. 2010. 8
038 Fls. aumento dos preços das propostas (quanto maior a quantidade licitada, menor poderá ser o custo unitário do serviço contratado). Ante o exposto, entende-se pela improcedência da alegação. 3. CONCLUSÃO Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator: 3.1. Conhecer da Representação, por preencher os requisitos e formalidades do art. 113, 1º, Lei nº 8.666/93, dos arts. 65 e 66 da Lei Complementar nº 202/2000 e parcialmente do art. 2º da Resolução nº TC-7/2002, determinando ao Representante, para que, em 5 (cinco) dias, apresente a Corte de Contas comprovação da habilitação legal como dirigente da empresa MTS&SH Tecnologia em impressão e cópias Ltda. 3.2. Considerar improcedente a Representação apresentada, pois não se vislumbraram irregularidades nos pontos questionados pelo Representante. 3.3. Dar ciência do Relatório e da Decisão, ao Sr. Edson Schardong, ao Sr. Ivan Cesar Ranzolin e à Consultoria Jurídica da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina. 3.4. Determinar o arquivamento do Processo. de 2013. É o Relatório. Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 21 de novembro ANTONIO CARLOS BOSCARDIN FILHO AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO De acordo: DENISE REGINA STRUECKER COORDENADORA 9
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Cleber Muniz Gavi, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS DIRETORA 10