TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Jurídica COMENTÁRIOS SOBRE O PROJETO DE LEI (PL) Nº 2.994/2008 COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS Letícia Mariz de Oliveira Advogada Tramita na Comissão de Finanças e Tributação (CFT) da Câmara dos Deputados, aguardando parecer do Relator, Deputado Federal Rodrigo Rocha Loures (PMDB-PR), o Projeto de Lei (PL) nº 2.994/2008, de autoria do Deputado Federal Juvenil (PRTB-MG), que dispõe sobre a transferência de crédito tributário consignado em decisão administrativa ou judicial. Conforme justificativa apresentada pelo citado Parlamentar, muitos contribuintes brasileiros, pessoas físicas ou jurídicas, obtiveram, em decisões judiciais e/ou administrativas, direito a crédito tributário em desfavor da União Federal. Tais créditos muitas vezes são oriundos de pagamentos realizados a maior ou de decisões que tenham julgado alguma exação ilegal, ou, ainda, por qualquer outra motivação. (in verbis) Aduziu, ainda, o ilustre Deputado que... muitos desses contribuintes paralisaram suas atividades ou, diminuindo-as, não tiveram ou não têm como reaver o crédito legitimamente adquirido, em sua grade contábil (in verbis), de modo que, por meio da citada proposição, aquele PL pretende autorizar ao contribuinte que, não tendo como promover a autocompensação do crédito auferido nos moldes acima, possa transferi-lo, total ou parcialmente, a terceiros que tenham débitos fiscais, vencidos ou vincendos, junto à União Federal (in verbis). Consoante previsto no artigo 61 da Constituição Federal (CF): A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. (in verbis) O PL nº 2.994/2008 foi concebido com fulcro no dispositivo constitucional acima e na competência legislativa congressual a que se referem o caput e o inciso I do artigo 48 da CF, abaixo transcritos: Maio de 2009
2 Art. 48 Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: I. sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas. (in verbis) O referido artigo deve ser interpretado em conjugação com o artigo 21 da CF, que e- lenca, sem exaurir, matérias de competência material exclusiva da União. Deve também ser correlacionado com o artigo 22 da CF, que, a par de outras disposições constitucionais, trata da competência legislativa privativa da União, e com o artigo 24 e seu 1º, que se referem à competência legislativa concorrente. Da leitura do citado PL depreendemos que a matéria neste abordada está inserida no âmbito do sistema tributário nacional (artigos 145 a 162 da CF), regulado pelo Código Tributário Nacional (CTN), e deve ser disciplinada com observância do disposto no inciso I do artigo 24 da CF, por se tratar de uma das hipóteses de competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal. Dispõe o caput do artigo 1º do PL nº 2.994/2008 que: Art. 1 º O contribuinte, pessoa física ou jurídica, que tiver obtido, em decisão judicial ou administrativa, direito a crédito tributário perante a União Federal, não tendo aproveitado-o, por qualquer motivo, poderá transferi-lo, a qualquer título, a terceiros, no mesmo valor que lhe foi deferido, com os acréscimos legais consignados na decisão transitada em julgado ou, na ausência de definição nesse sentido, atualizado de acordo com a tabela utilizada para pagamentos de débitos federais em atraso. (in verbis) Na terminologia adotada pelo CTN, crédito tributário e obrigação tributária não se confundem. O primeiro (artigo 149 do CTN) decorre da segunda (artigo 113 do CTN) e tem a mesma natureza desta. Conforme Hugo de Brito Machado, em seu livro Curso de Direito Tributário (29ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 03.2008): o crédito tributário, portanto, é o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional). (in verbis) Trabalhos Técnicos Maio de 2009
3 Os créditos tributários constituídos (artigo 139 c/c 141 c/c 142 a 150 do CTN) da União decorrem de débitos de pessoas físicas e jurídicas relativos a tributos (artigo 145 da CF), ou seja, impostos (artigo 16 do CTN c/c artigo 153 da CF e artigo 18 do CTN c/c artigo 155 e 156 da CF), taxas (artigo 77 do CTN) e contribuições de melhoria (artigo 81 do CTN) e contribuições a que se refere o artigo 149 da CF. Esclarece, ainda, o renomado autor que: uma vez constituído, o crédito tributário somente se modifica, ou extingüe, ou tem a sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos em lei, fora dos quais não pode a autoridade administrativa dispensar o seu pagamento, nem as suas garantias, sob pena de responsabilidade funcional (artigo 141 do CTN). Assim é porque o tributo, por sua própria definição legal, há de ser cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada (artigo 3º do CTN). (in verbis) Extinto o crédito tributário com base no inciso I do artigo 156 do CTN, o sujeito passivo tem direito à restituição do tributo pago indevidamente, observado o disposto nos artigos 165 a 169 do CTN. Dispõe o artigo 165 do CTN que: Art. 165 O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4º do art. 162, nos seguintes casos: I. cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face de legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II. III. erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. (in verbis) Os incisos I e II do artigo 165 do CTN se referem a casos de tributos pagos sem que tenha havido litígio a respeito. O primeiro, por sua vez, abrange o segundo. O inciso III do artigo 165 do CTN alude aos casos em que o sujeito passivo pagou em virtude de decisão condenatória. O fato é que, qualquer que seja o modo de desfazimento da decisão condenatória, cabe a restituição do indébito. Maio de 2009 Trabalhos Técnicos
4 De forma concisa, explicita Hugo de Brito Machado na citada obra sobre direito tributário: Há reforma quando o desfazimento se dá por decisão de órgão superior, com exame de mérito; anulação, quando apenas por vício formal; revogação, quando o próprio órgão prolator da decisão a modifica, em face de recurso que admita retratação; e, finalmente, há rescisão quando a decisão já havia transitado em julgado e é desfeita mediante ação rescisória. (in verbis) Note-se que o caput do artigo 165 do CTN excepciona a possibilidade de restituição de indébito quando o pagamento do tributo tiver sido efetuado em estampilha, papel selado ou por processo mecânico, salvo configurado erro imputável à autoridade administrativa ou nos casos previstos em lei ( 4º do artigo 162 do CTN). Ademais, a regra do artigo 165 do CTN somente se aplica quando o sujeito passivo da obrigação tributária tiver suportado diretamente todo o encargo financeiro desta decorrente ou, por força de lei, tenha-o transferido a terceiro e este concorde expressamente que aquele receba a restituição do crédito tributário oriundo do pagamento indevido do tributo. É essa a interpretação do que dispõe o artigo 166 do CTN. A restituição do tributo indevidamente pago importa, também, na mesma proporção, a da multa (salvo as decorrentes de decumprimento de obrigação acessória) e dos juros pagos indevidamente, ex vi do disposto no caput do artigo 167 do CTN. Ainda sobre a matéria, cumpre-nos transcrever a Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido (in verbis). O inciso I do artigo 168 do CTN trata do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para pedido de restituição de indébito, a contar da data da extinção definitiva do crédito tributário, para os casos previstos nos incisos I e II do artigo 165 do CTN, já comentados anteriormente. Já o inciso II do artigo 168 do CTN explicita que, relativamente aos casos previstos no inciso III do artigo 165 do mesmo código, o referido prazo prescricional passa a transcorrer da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou transitar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Não obstante o acima pontuado, o legislador estipulou, no 1º do artigo 1º do PL, para os fins de que este trata, que Quando a decisão concessiva do crédito de que trata o caput não o tiver quantificado, o contribuinte efetuará a transferência no valor que tiver contabilizado, sujeitando à homologação administrativa pelo prazo de 5 (cinco) anos (in verbis). Trabalhos Técnicos Maio de 2009
5 Estabeleceu, ainda, em seu 2º que A transferência do crédito sujeitará o cedente à apresentação de certidão negativa de débitos federais, inclusive previdenciários (in verbis), medida que visa assegurar, quando possível, a autocompensação de créditos tributários por parte do cedente. Em síntese, a transferência de crédito tributário consignado em decisão administrativa ou judicial, proposta nos termos do PL nº 2.994/2008, importa em cessão de direito para terceiros sobre crédito tributário consignado obtido em decisão definitiva, administrativa ou judicial, por contribuinte que efetuou pagamento indevido de tributo à União Federal e que, conquanto faça jus à repetição do indébito, sequer tem condições de promover a autocompensação prevista na Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências, regulamentada pelo Decreto nº 2.138, de 29 de janeiro de 1997, que dispõe sobre a compensação de créditos tributários com créditos do sujeito passivo decorrentes de restituição ou ressarcimento de tributos ou contribuições, a ser efetuada pela Secretaria da Receita Federal. A proposição legislativa é, sem dúvida, inovadora e favorável ao contribuinte, cabendo à Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no poder discricionário que lhe foi assegurado na legislação supra, alterar os critérios de compensação e os regulamentares, sem que isso implique em qualquer violação legal. É o que, de certa forma, está previsto no 4º do artigo 1º do citado PL. Cumpre-nos, todavia, destacar que a matéria em tela carece ser legislada por meio de lei complementar, ex vi da alínea b do inciso III do artigo 146 da CF, sob pena de inconstitucionalidade formal do PL em questão. Ressalte-se, ainda, que, amparado pelo 2º do artigo 24 da CF, que trata da competência legislativa suplementar dos Estados e do Distrito Federal sobre normas gerais de direito tributário instituídas pela União, assim como pelo inciso II do artigo 30 da CF, que assegura competência legislativa suplementar aos Municípios sobre legislação federal e estadual, no que couber, o PL preconiza, no 3º de seu artigo 1º, que As unidades federativas poderão adotar idêntico procedimento no tratamento das exações de sua competência, bem como os municípios (in verbis). Já no 5º de seu artigo 1º, estabelece como termo a quo da vigência da Lei a data de sua publicação. Todavia, somente após a Secretaria da Receita Federal do Brasil, no âmbito de sua competência legal, regulamentar e publicar os procedimentos que permitam operacionalizar a matéria objeto do PL nº 2.994/2008 poderá o contribuinte usufruir da faculdade prevista nessa proposição legislativa. Maio de 2009 Trabalhos Técnicos
6 É notório que o acirramento da crise financeira internacional e seus reflexos no mercado brasileiro acarretaram forte escassez de crédito e também a elevação de seu custo para os tomadores, sejam estes pessoas físicas ou jurídicas, afetando especialmente as empresas de pequeno e médio portes. Nesse sentido, o PL nº 2.994/2008, observadas as ressalvas apresentadas, especialmente no que tange à questão de natureza constitucional, é benéfico, por acalentar medida que poderá auxiliar o contribuinte cedente a saldar suas obrigações pecuniárias com terceiros, por meio de cessão de direito à restituição de crédito tributário, e possibilitar ao cessionário, na qualidade de sujeito passivo de obrigação tributária, a solvência desta perante a União Federal. Trabalhos Técnicos Maio de 2009