Prof. Dr. Vander Ferreira de Andrade
Teoria do Estado Substantivo: Status Verbo: "stare - (estar firme estabilidade) Primazia: Nicolau Maquiavel ("O príncipe séc. XVI) Estado: Sociedade política constituída pelo povo que habita um território, estabilizada sob um poder soberano que o governa.
Conceito de Poder Constituinte Poder político que, exercido por agentes que deliberam em nome de um povo, elabora a ordem jurídica fundamental do Estado porele constituído. É o poder que faz ou refaz as normas jurídicas constitucionais de um Estado. Em síntese: é o poder político que faz ou refaz a constituição jurídica do Estado.
Origem do Poder Constituinte Contratualismo. Versailles - Assembléia dos Estados Gerais (convocada pelo rei Luís XVI) Proêmio à Constituição: Os representantes da Nação francesa, reunidos em Assembleia nacional, se reconhecem em posse, por razão de seus mandatos, da encomenda especial de regenerar a Constituição do Estado. Em conseqüência e a tal título exercerão o Poder Constituinte. (Sieyès).
Poder Constituinte O que é o terceiro estado? (Sieyès)
ORIGEM LÓGICA A origem histórica ocasionou a origem lógica do poder constituinte. O momento revolucionário tornou necessário teorizar um poder que aparelhasse e justificasse a ação dos representantes do terceiro estado contra o absolutismo do rei A existência de um poder constituinte anterior e superior aos poderes constituídos é exigência lógica. Se existe um fato constituído, antes dele existe um fator constituinte, que é superior a ele, porque é causa dele. Uma constituição pressupõe antes de tudo um Poder Constituinte. Em todas as suas partes, a constituição não é a obra de um poder constituído, mas do poder constituinte.
Modalidades de Poder Constituinte Poder Constituinte Originário: é o que faz a Constituição, dando início a nova ordem jurídicoconstitucional. Recepção da ordem anterior. Kelsen: No momento em que a nova Constituição entra em vigor, a ordem jurídica perde e ganha fundamento num só instante, pois, ao mesmo tempo, deixa de fundar-se na constituição anterior para fundar-se na nova, exceto no conflitante. Não há repristinação automática.
Modalidades de Poder Constituinte Do poder constituinte originário provém o poder constituinte derivado, que também é dito instituído, pois é ao mesmo tempo constituinte e constituído. É poder constituinte derivado reformador, que também é dito poder de emenda ou poder de revisão.
Reforma e Revisão Reforma Constitucional - Emenda constitucional: (Pontual). Versa sobre um ou outro ponto particular da Constituição Revisão Constitucional: Emenda de Revisão (Geral). Faz repassar sob a vista do Poder Constituinte toda a Constituição. Pode ser feita em condições especiais, mais brandas, menos rígidas, autorizadas pelo poder constituinte.
Federalismo Trino Derivado do originário, surge nas federações um poder que forma ou reforma a constituição de um estado-membro dentro do estado federal. Poder constituinte (derivado) decorrente estadual. Ele forma ou reforma a constituição estadual, agindo em conformidade com os princípios e as regras fixados pelo poder constituinte originário. Não há se admitir a figura do Poder constituinte (derivado) decorrente municipal.
Hiato Constitucional Ocorre quando há um choque (um divórcio) entre o conteúdo da Constituição Política e a realidade social ou sociedade (Ivo Dantas). A dinâmica constitucional é a constante tentativa de adaptar o texto político às novas realidades e valores sociais, o que, quando inexistente, dará margem ao hiato constitucional (revolução), ensejando o advento do momento constituinte Hiato autoritário (constituições outorgadas, AI-5, etc)
Renascimento do Estado Surge um novo Estado a cada nova Constituição, provenha ela de movimento revolucionário ou de assembleia popular (Michel Temer)
Características do Poder Constituinte Originário Inicial: a CF funda a ordem jurídica positiva e não é fundada por nenhuma outra ordem jurídica positiva. Ele funda os demais poderes e não se funda em outro poder. Ilimitado e soberano em suas decisões: não possui limites ante a ordem jurídica anterior: não se limita pela constituição e leis vigentes. Incondicionado: não sofre limitação formal pela prefixação de fórmulas para sua manifestação e seu procedimento. A primeira providência de uma Assembleia Constituinte é fixar a forma de sua manifestação: o seu regimento interno.
Características do Poder Constituinte Originário Autônomo: a estrutura da nova CF será determinada pelo detentor do poder constituinte originário Poder de fato e poder político: energia ou força social, (natureza pré-jurídica) impulsiona o instrumental jurídico Permanente: não se esgota com a edição da Constituição. Força latente e subsistente.
Incondicionalidade Relativa O poder constituinte originário sofre limitações decorrentes da natureza das coisas e do consenso do povo, havendo cláusulas constitucionais que, por isso, não ganham eficácia. Ex: 3 o do artigo 192, CF: limita as taxas de juros reais, e outras remunerações referidas à concessão de crédito ao máximo de 12% ao ano, sendo que cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura.
Limitações Políticas Se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, deve se ajustar aos valores éticos, religiosos e culturais que informam essa Nação (Paulo Branco)
O case Movimentos Populares (2013) A concepção de uma constituinte específica
Incondicionalidade Relativa Limitação pelo consenso popular. Ex: norma constitucional que restaura a incapacidade jurídica da mulher relativamente ao homem. Para os jusnaturalistas o poder constituinte está sempre condicionado ao direito natural.
CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO Secundariedade (ou derivação): deriva da Constituição. Limitabilidade (ou subordinação): sofre limitações (circunstanciais, temporais, formais, materiais) que lhe são impostas pelo poder constituinte originário. Condicionabilidade (ou condicionamento): age condicionado por princípios e regras de procedimento, que lhe são fixados pelo poder constituinte originário.
Limitações do Poder Constituinte Derivado O poder constituinte derivado sofre limitações, exatamente por ser de direito, ser instituído pelo direito positivo, ser contido na constituição posta. São restrições que lhe são impostas no texto legislado pelo constituinte originário. Limitações essas, de diferentes tipos: circunstanciais, temporais, formais, materiais.
Limitações Circunstanciais Proibição de modificar a constituição enquanto persistirem certas circunstâncias, tais como as previstas no 1 o do art. 60 da CF: intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio. Ocorrendo tais circunstâncias, independendo do tempo em que ocorram, veda-se a modificação da constituição durante a sua ocorrência. Elas podem não ocorrer.
Limitações Temporais Proibição, ou autorização, ou obrigação de reformar a constituição dentro de um certo prazo. Limitação negativa: proíbe modificar Limitação positiva: autoriza ou impõe a modificação. A revisão constitucional será realizada após 5 anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. (art. 3 º ADCT, CF)
Limitações Formais São as relativas à forma pela qual se procede à reforma (procedimento constituinte). As restrições que o afetam dizem respeito à forma como tramita, é discutida, é votada e pode ser aprovada a proposta de emenda à constituição (PEC). A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros ( 2 º art. 60, CF).
Limitações Materiais Emergem de dispositivos legislados pelo constituinte originário com o intuito de impedir que as matérias neles definidas sejam alteradas. Esses dispositivos (" cláusulas pétreas ) definem uma substância constitucional revestida de uma rigidez inquebrantável, que não pode ser quebrada a não ser por uma revolução, o que traduz a pretensão de inserir um núcleo intocável, perenizado como cerne da constituição escrita. Sucintamente, as "cláusulas pétreas" se definem como dispositivos de rigidez máxima.
CLÁUSULAS PÉTREAS Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e periódico; III a separação dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais. (art. 60, 4 o da Constituição Federal)
CLÁUSULAS PÉTREAS Descrição é vaga e geral (gera controvérsias) Tese ampliativa contra a tese restritiva na interpretação do termo "direitos individuais" constante do inciso IV. São os direitos declarados no artigo 5 o da CF? Ou, também, os direitos sociais (artigos 6 o, 7 o e 8 º ) e os direitos políticos (artigos 14 e seguintes)?
Modalidades de Poder Constituinte Derivado Poder Constituinte Derivado Reformador Poder Constituinte Derivado Revisor (art. 3 ADCT) eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada Poder Constituinte Derivado Decorrente (inicial e revisor) limita-se também pelos princípios constitucionais sensíveis (Pontes de Miranda)
Poder Constituinte Derivado Difuso Poder que serve de fundamento para o exercício da mutação constitucional
Poder Constituinte Supranacional Transconstitucionalismo Globalização do direito constitucional Age de fora para dentro Teoria da Interconstitucionalidade (concorrência, convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmoespaço político)
Inconstitucionalidade Superveniente O STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova CF e perante o novo paradigma. Se há compatibilidade existe recepção; se não há ocorre revogação, por inexistência de recepção. Princípio da contemporaneidade :uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida. Uma anterior que nasce inconstitucional não pode ser "consertada" pela nova CF. Não se pode falar em "constitucionalidade superveniente".
Requisitos de uma lei para ser recepcionada Estar em vigor no momento do advento da nova CF Não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior Ter compatibilidade formal e material perante a CF sob cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior) Ter compatibilidade (somente material), pouco importando a compatibilidade formal com a nova CF) Pode adquirir uma nova "roupagem ex: CTN - elaborado com quorum de lei ordinária, foi recepcionado como lei complementar.
Desconstitucionalização É o fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Não se aplica, como regra, no Brasil.